Türk borçlar kanunu tasarisi

MADDE 616- Tasarı, 6762 sayılı Kanun m. 539'uncu maddede olduğu gibi ortaklar genel kurulunun devredilemez yetkilerini değişik bir sistem bağlamında düzenlemektedir. Devredilemeyen yetkiler organsal yapıya, ortak haklarına aittir. Böylece, organlararası işlevler ayrımı kanunî düzen niteliğini kazanmaktadır. Çünkü 625. madde de aynı sistem müdürler için öngörülmüştür. Organlararası altlık üstlük anlayışını reddeden mevcut kanun ve Tasarı genel kurul için üst organ sıfatını kullanmayarak işlevler ayrımı ilkesinde kaynağa nazaran daha nettir. Gerçi İsviçre öğretisinde üst organ sıfatının işlevler ayrımını bertaraf etmediği açıklanır. Ancak nitelendirmenin yorum güçlüklerine yol açtığı da görmezden gelinemeyecek bir olgudur. Hükümde iki sınıf yetki yer almıştır. Birinci sınıfta kanunen devredilemez nitelikteki yetkiler sayılmıştır. İkincisinde ise bu niteliği şirket sözleşmesi ile alan yetkiler gösterilmiştir. Hükmün ikinci fıkrasında yer alan yetkiler, ancak şirket sözleşmesinde öngörülmüşlerse bu niteliği kazanırlar. İkinci sınıfa giren bir konunun, şirket sözleşmesinde, genel kurul tarafından karara bağlanacağının hüküm altına alınmış olması yeterlidir; yoksa yetkinin devredilemez nitelik taşıdığının belirtilmesi şart değildir.

MADDE 617- Tasarının 617. maddesi, son fıkrası hariç, yenilik içermemektedir. Sayılan konularda anonim şirket hükümlerine göndermede bulunmak suretiyle maddeye derinlik kazandırılmıştır.

Son fıkra, anonim şirket yönetim kurulu kararları için öngörülmüş bulunan bir karar verme usulünün limited şirkette genel kurul kararlarının alınmasında uygulanması amacıyla kaleme alınmıştır. Gerçekten 6762 sayılı Kanun m. 330 (4) ve TK m. 390 (4) hükmü uyarınca, yazılı bir öneriye yazılı olarak katılmak suretiyle yönetim kurulu kararı alınabilir. Bu tür kararlar yabancı öğretide sirküler karar diye anılır. Sirküler karar limited şirketler genel kurul kararlarının alınmasında büyük bir ihtiyaca cevap verebilir. Limited şirketlerde yazılı izin verildiğine göre, sirküler karara da kanunen onay vermek eşyanın doğası gereğidir.

MADDE 618- Birinci fıkra: Birinci fıkranın içerdiği konsept yenidir. Bu fıkrada oy hakkı ile oy hakkının hesaplanması itibarî değer bağlamında düzenlenmiştir. Ayrıca oy hakkının esas sözleşme ile sınırlanmasına, dolayısıyla oyda imtiyaza da müsaade edilmiştir. Hüküm birden çok paya sahip ortağın veya ortakların oy haklarının sınırlanabilmesi olanağını da öngörmektedir. Bunun iki sınırı vardır. (a) her ortağın en az bir oyu bulunmalıdır, (b) Her esas sermaye payı en az bir oy hak vermelidir.

İkinci fıkra: Birinci fıkrada öngörülen oyun itibarî değere göre hesaplanması kuralı (oransallık kuralı) emredici değildir. Şirket sözleşmesi, nominal değerden bağımsız olarak, oy hakkını düzenleyebilir; oy hakkını başka bir esasa, meselâ her esas sermaye payının itibarî değeri ne olursa olsun bir oy hakkı vereceği ilkesine göre belirleyebilir. Ancak, seçilen esas yukarıda belirtilen emredici kurala aykırı olmamalıdır.

Bu bağlamda bir ortak=bir pay düzenlemesinin geçerli olup olmayacağı, somut olayın özelliklerine göre belirlenir. Oransallık yönteminden sapılması halinde birinci fıkranın son cümlesi, oyda imtiyazı sınırlayan bir kuralı koymuştur. Hüküm, payların itibarî değerleri farklılaştırılarak imtiyaz tanınması varsayımını düzenlemektedir. Buna göre, en küçük itibarî değere sahip esas sermaye paylarının itibarî değeri, diğer esas sermaye paylarının itibarî değerlerinin en az onda biri kadar olabilir.

Üçüncü fıkra: İkinci fıkra şirketin yönetiminde hakimiyet kurulmasını engellemek amacıyla öngörülmüştür.

MADDE 619- Madde yenidir. 6762 sayılı Kanun m. 537 (3)'de yer alan oydan yoksunluk hali, kanunun sistemine ve içerdiği yeniliklere göre genişletilmiştir.

MADDE 620-621- Her iki madde de, adi ve ağırlaştırılmış karar yetersayılarını düzenlemektedir.

MADDE 622- Madde 6762 sayılı Kanun m. 536 (4) hükmünün tekrarıdır. İsviçre Tasarısının aksine, hükümsüz kararlara da göndermede bulunulmuştur.

MADDE 623- Tasarı, İsv. BK ile 6762 sayılı Kanuna hakim olan, İsviçre Tasarısında da aynen korunan özden organ ilkesini terk etmiştir. Bu ilke tüm ortakların, ortaklığı birlikte yönetmesi dolayısıyla, şirketin yönetiminin ve temsilinin ortaklar için hem hak hem yüküm niteliği taşıması anlamına gelir. Burada "özden" sözcüğü şirketin özünü oluşturan ortakları, yani bünyeyi ifade eder. Yönetim şirketin bünyesinden kaynaklanmaktadır. Özden/bünyeden yönetim ilkesi şirketi "şahıs şirketi" sınıfına sokar. İsviçre kanunkoyucusu limited şirketi bir anlamda sınırlı sorumlu bir kollektif şirketmiş gibi mütalâa etmektedir. Bu yaklaşım modern öğretide pek taraftar bulmamakta, limited şirket anonim şirkete nazaran küçük ölçekli bir şirket olarak düşünülmektedir. Bu anlayış Türk limited şirketi için de geçerlidir. Limited şirketi kollektif şirkete çok yaklaştırmanın "şirketleşme" politikasına uymadığı, böylelikle özellikle yönetimde profesyonelleştirmenin gereksinimlere daha iyi cevap vereceği düşüncesi ağır basmıştır. Bu sebeple özden organ ilkesinden ayrılarak 623. maddede seçilmiş yönetim organı sistemi benimsenmiştir. Yapısı sermayeye dayalı olan şirketlerde, bu şirket kişisel ögeler taşısa da, yönetim, ortaklara kanunen bir hak ve yüküm olarak bırakılmaz, seçilmiş ortak olan veya olmayan kişilere ait olmalıdır. İsviçre öğretisinde üçüncüden organ diye Türkçeye çevireceğimiz bu sistem, hem üçüncü kişinin de organa seçilebileceğini hem de ortağa bu görevin seçimle verildiğini ifade eder. Sistem seçilen kişi ile oluşan borçlar hukuku ilişkisi ile tamamlanır. İsviçre öğretisi limited şirketin yönetim organında organ ilişkisi ile borçlar hukuku ilişkisinin birbiri içinde olduğu görüşünü savunur ve bu sebeple Alman öğretisinden ayrılır. Şirket sözleşmesi özden organ sistemine uygun olarak düzenlenebileceği gibi ortaklık sıfatının sonucu olmayan bir yönetime de yer verebilir.

Seçilmiş yönetim ilkesi, toplu yönetimin yani özden organ konseptinin uygulamada zorluklara yol açması ve yönetimin yetkin kişilerden ve profesyonellerden oluşmasının gerekli olduğu düşüncesiyle benimsenmiştir. Bunun dışında 6762 sayılı Kanun m. 540'daki ilkeler korunmuştur.

İkinci fıkra: Tüzel kişinin müdür olmasına yani yönetimde yer almasına olanak sağlayan ikinci fıkra 6762 sayılı Kanun m. 540 hükmüne ve onun kaynağı olan İsv. BK m. 811 (2)'ye hakim olan anlayışa bağlı kalmakta, 3 Ocak 1994 tarihli SAS ("Sociéte par action, simplifiée")'ın düzenlemesi ile uyum içinde bulunmaktadır. Tasarı hükmü daha adil bir sorumluluk düzenine dayanmakta, ancak İsviçre Tasarısından ayrılmaktadır. İsviçre Tasarısı'nın tercihi tüzel kişinin (veya kişilerin) şirketi yönetip sorumluluğu finansal açıdan güçsüz olan temsilciye yükleme sakıncasını önemli görmemiştir. Oysa bu, yeni normun yasallığı ve adalet anlayışı ile bağdaşmamaktadır. İnanışın aksine tüzel kişinin yönetici olması, eşyanın doğasına ve yönetim organının yapısına aykırı değildir. Fransız kanunu şirketin temsil yetkisi ile yönetiminin, tüzel kişi olan tek kişiye bırakılmasına kapıyı açmakta, böylece bazı joint-venture'lara uygun bir "icra" organına zemin hazırlamaktadır.

MADDE 624- Bu madde müdürlerin birden fazla olmaları halinde onların bir kurul olduğunu belirterek yönetim kuruluna özgü bir işleyiş kuralını hükme bağlamaktadır. Son fıkra başkanın üstün oyunu tanıyarak bir yeniliğe yer vermiştir. Başkanın üstün oyu, yönetim organındaki kitlenmeyi çözen ve şirketi çalışabilir konumda tutan bir araçtır. Kurucuların (ortakların) kabul ettiği "başkanın üstün oyu" çözümünü kanunkoyucunun reddetmesinin haklı ve ikna edici bir gerekçesi yoktur. Bu sistemin temel hukuk kurallarına uymadığı itirazının ise dayanaktan yoksun olduğunda yeni öğreti görüş birliği içindedir.

MADDE 625- Genel kurula ilişkin 616. madde gibi 625. madde de, işlevler ayrımı ilkesine uygun olarak yönetimin, yani bir anlamda yürütmenin, devredilemez yetkilerini numerus clausus saymaktadır. Tasarının 625. maddesi anonim şirketlere ilişkin 374 ve 375. maddelerle uyum içindedir. Hüküm İsviçre Tasarısından alınmıştır. Ancak her iki hükmün 3. fıkraları değişiktir. 625. maddenin 3. fıkrası sistemimizin gereğidir. İsviçre Tasarısındaki 810 (3). madde hükmü kanuna alınmamıştır. Çünkü, müdürler arasından birinin başkan seçilmesi ve ona yetkiler verilmesinin limited şirketlere ve primus enterpares kuralına uymayacağı düşünülmüştür.

Birinci fıkra: Birinci fıkra ilkeyi koymakta ve yönetim kavramına uygun olarak şirketin işletme konusunun elde edilmesi için gerekli olan her türlü iş ve işlemi yapmak ve kararları almak yetkisini müdürlere, yani yönetime vermektedir.

İkinci fıkra: Devredilemez yetkilerin tümü yürütmeye ilişkindir. Bunlar iç ilişkiyi ilgilendiren yapının, yönetim birimlerinin, genel anlamda şirket örgütünün oluşturulması ve uygulanması ile ilgilidir. Yetkilerin açıklanması ile ilgili olarak 375. madde gerekçelerine bkz.

Üçüncü fıkra. İkinci fıkra hükmü, ortakları da ilgilendiren veya yönetimin onlardan destek almak gereksinimi duyduğu konularda onlara bunu sağlamak amacıyla öngörülmüştür. Hüküm, duraksamaya sebep olan kararların alınmasında ortaklar, yani genel kurul ile yönetim arasındaki uyumu sağlama yönünden de yararlı olacaktır. Tasarıya yeni giren bu mekanizmanın özellikle büyük limited şirketlerde, önemli bir gereksinime cevap vereceği de muhakkaktır.

Ancak genel kurulun onayına rağmen sorumluluğun müdürlerde olduğu hükümde açıkça belirtilerek, işlevler ayrılığı, sorumluluk yetkiye bağlıdır ilkesinin gereğine uygun hareket edilmiştir. Zorunlu olmayan onayı aramak, yetkiden doğan sorumluluğu kaldıramaz.

MADDE 626- Birinci fıkra: Birinci fıkra, üçüncü kişiler de dahil yönetimin özen yükümünü ve şirket menfaatinin gözetilmesi, diğer menfaatlerin önünde tutulması zorunluğunu düzenlemektedir. Bu fıkra "özen" ile "şirket menfaatinin gözetilmesi" kavramlarını birbirinden ayırmıştır. Özen, iş ve işlemlerde gösterilmesi gereken dikkati, ciddiyeti ve bilimselliği ifade eder. Bir karar alınmadan önce pazar araştırması, finansal durum değerlendirmesi, borçlara ve etiğe uygunluk incelemesi yapılması bilimselliğin ve modern yönetim ilkelerinin gereği olup, bu inceleme, araştırma ve değerlendirmeler özen kavramının tanımına dahildir. "Şirket menfaatinin gözetilmesi" ise şirketin menfaatinin kişisel menfaatlere ve başkalarının menfaatlerine feda edilmemesi, diğer menfaatlerin arkasına konulmaması anlamına gelir. Şirket menfaatinin gözetilmesi, müdürlük görevinin yapılışına ilişkin doğal bir gereklilik olup, bağlılık yükümü içinde de değerlendirilemez. Şirketin menfaatlerinin gözetilmesinin ölçüsü dürüstlük kuralıdır. Hükümde yüzde yüz hakimiyete ilişkin istisnaî nitelikteki 202-205 inci madde hükümleri saklı tutularak, anılan varsayımlarda, şirket menfaatinin gözetilmesine verilen farklı anlama gönderme yapılmıştır.

İkinci fıkra: Rekabet yasağını düzenleyen ikinci fıkra 6762 sayılı Kanun m. 547'nin yerini almıştır. Hüküm eski hukuktan farklı olarak, rekabet yasağına aykırılığı kazuistik yöntemle belirlememiştir. Bu fıkra, eski metinde öngörülen hâlleri ve gereğinde bu haller dışında kalan diğer rekabet faaliyetlerini (meselâ, dolaylı ve gereğinde etkisi duyulan komşu alan rekabeti) de kapsar. Hüküm, İsviçre Tasarısından farklı olarak, rekabet yasağını emredici nitelikte olmamak üzere kanunî bir yasak olarak kabul etmiş, aksinin şirket sözleşmesi ve genel kurul kararlarıyla öngörülebileceğini belirtmiştir.

Üçüncü fıkra: 613. maddenin gerekçesine bkz.

MADDE 627- Ortaklara eşit işlem yapılması, şirketler hukukunun hem taşıyıcı kolonlarından biri hem yönetimle görevli olanların iş, işlem ve kararlarına yön veren bir ilke hem de ilişkileri adalet temelinde değerlendirilen bir düzenleyicidir. Eşit işlem ortaklara yönelmiştir. Ancak ABD'deki "stakeholder" (Genel Gerekçe'nin 074. paragrafına bkz.) anlayışı ilkenin muhataplarını çoğaltmıştır. Tasarının 627. maddesi İsviçre Tasarısından esinlenerek kaleme alınmıştır. Tasarının gerekçesinde ilkenin iki farklı düzeyde etkili olduğu belirtilmiştir: (a) Ortaklar arası ilişkilerde ve (b) yönetim karar ve eylemleri bağlamında. Ortaklararası ilişkilerde eşitlik, ilk şirket sözleşmesiyle bozulabilir. Oyda, kâr payında ve diğer haklarda eşitsizlik kurucuların istedikleri düzense buna kimse karışamaz. Ancak, şirket sözleşmesi değiştirilerek getirilecek eşitsizlik sorun yaratır ve böyle bir değişikliğin kabulü, nisaplara uyularak alınan kararlarla değil, ilgililerin onayı ile sağlanabilir. Çünkü, değişiklikle ortakların tümünün kabul etmeyebileceği bir düzen getirilmek istenmektedir. Öyle ise bu düzen tüm ortakların onayı ile kurulmalıdır. Tasarıda bunun bazı örnekleri vardır: m. 607 gibi. İkinci düzeyde, yani yönetimin kararları ve eylemleri bağlamında, müdürlerin ilkeye uymaları, işlem ve kararların geçerliliği kadar bir sorumluluk sorunudur. Hüküm öğretiye uygun olarak eşit işlem ilkesinde görecelik kuralını kabul etmiştir.

MADDE 628- Birinci fıkra: Tasrarının 628. maddesinin birinci fıkrası, şirketin tamamen Türkiye dışından yönetimine açıkça karşı çıkmakta ve müdürlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasındaki engelleri olabildiğince kaldırmak amacını gütmektedir. Sorumlulardan en az birinin Türk mahkemesinin önüne getirilebilmesini sağlamak, kabuk şirketleri azaltmak, hükmün öngörülme sebeplerinin başında yer almaktadır. Fıkra ayrıca 359 (3) hükmü ile de uyum içindedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra birinci fıkraya güç kazandırmak amacıyla öngörülmüştür.

MADDE 629- Birinci fıkra: Birinci fıkrada 6762 sayılı Kanun m. 542 hükmü tekrar edilmiştir.

İkinci fıkra: İsviçre Öntasarısından alınan ikinci fıkra, tek kişiden ibaret limited şirketlerde bu tek ortağın müdür olması halinde, şeffaflık ilkesi aracılığı ile, temsilcinin kendisiyle sözleşme yapmasından doğabilecek sakıncaları, olabildiğince alt düzeye indirmek amacına yöneliktir. İstisnayı düzenleyen hüküm genişletilmemeli, özenle ve gerektiği takdirde uygulanmalıdır. İstisna ile, piyasa şartlarının haklı gösterdiği sözleşmeler değil, piyasa ve günlük hayat deneyimlerine göre her gün yapılan, hükümleri belli, sıradan nitelik taşıyan, özellik göstermeyen, kayırıcılığa olanak bırakmayan, kimle yapılırsa yapılsın şartları farketmeyen, temsilcinin kendi kendisiyle yapması halinde şirketin ve üçüncü kişilerin zarara uğramayacağı sözleşmeler kastedilmiştir.

MADDE 630- Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanun m. 543'den farklı ilkelere dayanan bu hüküm Tasarının 616 (1), b.2 hükmüyle uyum içindedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, genel kurulun yöneticiyi görevden almadığı veya yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlamadığı hâllerde, "actio pro socio"ya olanak tanımaktadır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, haklı sebebi tanımlamaktadır.

MADDE 631- Tasarının 631. maddesi, 6762 sayılı Kanun m. 545'in tekrarıdır.

MADDE 632- Hüküm, 6762 sayılı Kanun m. 542'nin tekrarıdır.

MADDE 633-634- Her iki maddenin konuları, İcra ve İflas Kanununda sermaye şirketleri yönünden bütün halinde düzenlendiğinden sisteme bu maddelerde uyulmuştur. Tasarının 376 ve 377. maddelerinin gerekçelerine bkz.

MADDE 635- AET/AT'ın yönergeleri gereği, limited şirket, bir sermaye şirketi olarak anonim şirket ile aynı sisteme bağlanmıştır.

MADDE 636- Hüküm, 6762 sayılı Kanun m. 549'u kısmen-sadece infisah sebepleri bakımından devam ettirmektedir. İkinci ve altıncı fıkralar ise yenidir.

İkinci fıkra: Anonim şirketlere paralel olarak organsızlık halinde ortaklara ve şirket alacaklılarına mahkemeden şirketin feshini talep etme hakkı tanınmıştır. Benzer bir hüküm İsviçre öntasarısında da yer almaktadır. Hükmün amacı, organsızlığın anlamı ve diğer konular hakkında 531. maddedeki açıklamalara bkz. Limited şirketlerde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na dava hakkı tanınmamıştır. Limited şirkette Bakanlığa böyle bir dava hakkının tanınmasının doğru olmadığı düşünülmüştür.

Üçüncü fıkra- dördüncü fıkra: Şirketin kişisel niteliği gözönünde tutularak ve 639. maddenin birinci fıkrası da dikkate alınarak her ortağa haklı sebeplerle şirketin feshini isteme hakkı tanınmıştır. İsviçre'nin öntasarısında da yer alan bu hak ortağın çoğunluğa karşı konumunu kuvvetlendirecektir. Ortağa tanınan bu hak anonim şirketlerdeki 531. maddede yer alan hükme paralel olarak düzenlenmiş ve yargıca şirketin yararına geniş müdahale hakkı tanınmıştır. Mahkemeye tanınan geniş müdahale hakkı fesihden başka çözümlerin karar bağlanması olasılığını ortaya çıkardığı için dördüncü fıkrada da salt yani yargıcın müdahalesine yer bırakmayan fesih hakkı azlığa verilmiştir. Böylece TK kaynaktan esaslı şekilde ayrılmıştır.

Beşinci fıkra: Dava açıldığında, somut olayın özelliklerine göre, kayyım atanması başta olmak üzere çeşitli tedbirlerin alınması zorunluğu ortaya çıkabilir. Beşinci fıkra bu amaçla öngörülmüştür.

MADDE 637- Hüküm 6762 sayılı Kanun m. 550'nin tekrarıdır.

MADDE 638- Birinci fıkra: 638. madde, 6762 sayılı Kanun m. 551 (1) hükmünün tekrarıdır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, aynen 6762 sayılı Kanun m. 551 (2) hükmünde olduğu gibi, ortağa haklı sebeplerin varlığında, çıkma davası açabilmesi olanağını sağlamıştır. Aksi halde, ortak, onu ortak olmaya yönelten şartlar ortadan kalktığında şirkette kalmaya mahkum edildikten başka şirketten ayrılmasını gerektiren sebepler doğduğu hallerde de ayrılamaz duruma düşürülür. Bu ise şahıs şirketlerinde kabul edilemez. Onun için haklı sebeplerle çıkma davası şahıs şirketlerine özgü ve varlığı zorunlu bir kurumdur.

İkinci fıkranın ikinci cümlesi İsviçre Tasarısından alınmış yeni bir hükümdür. Çıkma dava açmış bir kişinin, yargılama süresince ortaklık haklarını kullanması ve borçlarını yerine getirmek yükümlü olması konumuna uygun düşmez.

MADDE 639- Bir çıkma davası bağlamında, kendilerini çıkma davasının davacısı ortak ile aynı konumda gören ortaklara çıkmaya katılma hakkı tanınmıştır. Bu suretle arzu eden ortak kendisine eşit işlem yapılmasını talep edebilecek, bir diğer söyleyişle aynı olanaktan yararlanabilecektir. Çünkü, açılan davadaki haklı sebep sadece davacı ortağı değil diğer bazı ortaklar için de geçerli olabilir. Davanın sadece davacı için karara bağlanması aynı durumda bulunan ortakları olumsuz etkileyebilir. Hüküm hem menfaatler dengesine hem de dava ekonomisine de uygundur.

Ayrıca İsviçre Tasarısınnın gerekçesinde de da belirtildiği gibi şirketin içinde bulunduğu şartlar ve özellikle finansal durum yönünden mümkün olduğu kadar hızla çıkma bir avantaj olarak değerlendirilebilir. Diğer ortaklar da bu olanaktan yararlanmalıdır.

MADDE 640- Birinci fıkra-ikinci fıkra: Birinci fıkrada bir ortağın şirketten çıkarılabileceği sebeplein esas sözleşmede öngörülmesine olanak tanınmıştır. Bu suretle bir taraftan şirkete, kendisi yönünden önemli olan sebeplerin varlığında şahsında bu sebepler gerçekleşen ortağı şirketten çıkarma ve istediği ortamı yaratma hakkı tanınmış diğer taraftan da ortaklar açısından hukuk güvenliği sağlanmıştır. Ortaklar hangi hallerde ortaklıktan çıkarılacaklarını bilerek hareketlerini ona göre ayarlayacaklardır.

İkinci fıkra, ortağa çıkarmaya karşı dava açma hakkı bahşederek bir diğer güvence vermiştir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkrada şirkete haklı sebeplerin varlığında ortağı şirketten çıkarma davası açma hakkı tanıyarak denge sağlanmıştır. Ortağın şirketten çıkarılması için birinci fıkrada öngörüldüğü üzere esas sözleşmede hüküm bulunmayabilir veya öngörülen hükümlere rağmen haklı bir sebep oluşmuş bulunabilir. Bu hallerde çıkarma davası ortaklığın devamını, huzur içinde çalışmasını sağlar.

MADDE 641- Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanun, ayrılan ortağın ayrılma payını açıkça düzenlememiştir. 641. madde bu konudaki kanun boşluğunu düzenleyerek hem tartışmalara son vermeyi hem de adalete uygun bir çözüm getirmeyi amaçlamıştır. Ayrılma özellikle çıkarma, elkoyucu (müsadere edici) ve cezalandırıcı bir yaklaşıma olanak vermemelidir. Tasarının kuralı ayrılan ortağa esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesinin verilmesidir. "Gerçek değerine uyan" ibaresini kanun tanımlamamıştır. Bu ibarenin yorumu öğreti ve yargı kararlarınca yapılacaktır, ancak ibarenin en azından "bilanço değeri"ni ifade ettiği şüphesizdir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra ortaklara ayrılma akçesini, şirket sözleşmesinde kanundan farklı olarak, uygun görecekleri şekilde düzenleme olanağını vermektedir. Ancak, hüküm ortaklara keyfî, adalete tamamen ters ve müsadereye yakın bir düzenleme yapmak hakkını da vermez. Serbesti genel hukuk ilkeleri ile sınırlandırılmıştır.

MADDE 642- Bu madde de önemli bir boşluğu doldurmaktadır. Çünkü 6762 sayılı Kanun ayrılma akçesinin ne zaman muaccel olacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Konu, ayrılan ortağa yapılacak ödemenin zamanlama yönünden şirkete ve alacaklılara zarar vermemesi, menfaatler dengesinin hakça kurulmasıdır.

Birinci fıkranın (a) bendi: Hukukun genel ilkeleri ayrılma akçesinin ayrılma ile muaccel olmasını gerekli kılar; bu kural burada da geçerlidir. Ancak bu kural şirketin "kullanabilir öz sermayesi" varsa uygulanır. Bu da somut olayın özelliklerine bağlıdır. "Kullanılabilir öz sermaye" şirketin serbest yani bir amaca bağlanmamış yedekleri ve zararları dikkate alınarak belirlenir. Bu belirlemeyi işlem denetçisi yapmalıdır. Öz sermaye ayrılma payının ödenmesine yetmiyorsa işlem denetçisi esas sermayeden ödenmesi gereken miktarı belirler. Bu miktar esas sermayenin azaltılması yolu ile serbest hâle gelir.

(b) bendi: Ayrılma akçesinin muaccel olabilmesi için ortağın ayrılabilmesi gerekir. Ortak ayrılamıyorsa, ortaklar genel kurulu gerekli onayı vermemişlerse akçe de muaccel olmaz.

(c) bendi: Ayrılma akçesi, sermaye kanun hükümlerine uyularak azaltılmışsa muaccel olur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra ayrılan ortağın menfaati ile şirketin menfaati arasındaki dengeyi kurmak amacıyla konulmuştur. Ortak bir alacak hakkı elde ederek, şirket ise faiz işlememesi ve öz sermaye belirleninceye kadar her hangi bir ödeme yükümü altına konulmayarak korunmuştur.

ÜÇÜNCÜ KİTAP

Kıymetli Evrak

MADDE 674- Adresli ve ikametgâhlı poliçe 6762 sayılı Kanunda, kaynaktan tamamiyle farklı bir şekilde düzenlenmişti. Bazı yorumlara göre kaynak ile aynı sonuçlara varılabilmesi mümkündü. Ancak, hüküm tartışmalara ve görüş ayrılıklarına yol açıyordu. 674. maddede adresli ve yerleşim yerli poliçe kaynağı uygun hâle getirilmiştir.

MADDE 694- 6762 sayılı Kanunun 606. maddesinin ikinci fıkrasında, hâmilin kabule arzedilen poliçeyi muhatabın eline vermeye mecbur olmadığı yazılıydı. Bu hüküm öğretide eleştiriliyor ve amacın, hâmilin poliçeyi muhatabın nezdinde bırakmaya mecbur olmadığı "haklı olarak" belirtiliyordu. Gerçekten de muhatap hâmile poliçeyi ertesi gün bir daha kendisine ibraz etmesini istemişse, hâmil bu talebi kabul etmek zorundadır. Ancak, poliçeyi muhatabın nezdinde bırakamaz. Bu sebeple, 694. maddesinde, eski metinde olduğu gibi "eline vermeye mecbur değildir" yerine "elinde bırakmakla yükümlü değildir" denilmiştir.

MADDE 695- 6762 sayılı Kanunun 607 nci maddesinde ve diğer bazı maddelerde poliçenin "ön tarafı"ndan söz edilmiştir. Oysa, poliçenin ön tarafı doğru bir Türkçe olmadığı gibi amacı da ifade etmemektedir. Onun için, 695. maddede ve diğer maddelerde "ön yüzü" ibaresi kullanılmıştır.

MADDE 699- 6762 sayılı Kanunun 611 nci maddesinin birinci fıkrasında, aksi sabit oluncaya kadar kabul şerhinin poliçenin geri verilmesinden önce çizildiğinin "addolunduğu" belirtilmiştir. Oysa, kaynak ve gerçek hukukî durum bir addolunmayı değil, karineyi işaret etmektedir. Bu sebeple, 699 uncu maddenin birinci fıkrası kaynağa uygun hâle getirilmiştir.

MADDE 703- 6762 sayılı Kanunun 615 inci maddesinde birbirini takip eden vâdeleri gösteren poliçelerin bâtıl olduğu yazılıdır. Oysa, sözkonusu olan birbirini takip eden çeşitli vâdelerdir. 703 üncü madde buna uygun olarak düzeltilmiştir.