Türk borçlar kanunu tasarisi

Dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralar: Bu fıkralar birlikte değerlendirilir ve yorumlanır. Anılan hükümler şu yenilikleri içerir.

a) Taşınmaz mülkiyeti veya sair bir aynî hak sermaye olarak konulmuşsa, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gerekir. Aynî sermaye olarak konulmuş bulunan taşınmazlar ve diğer haklar maddenin ikinci fıkrası gereğince zaten tapu sicili ile diğer sicillere şerh verilmiş veya kayıt edilmiş olduklarından sicil müdürünün bunların şirket adına tescili talebi üzerine tapu sicili memuru ile diğer sicillerin yetkilileri tescil işlemini hemen yapar. Bu hüküm ile, özellikle Anadolu'da sermaye olarak konulmuş taşınmazların şirket adına yıllarca tescillerinin yapılmamasından doğan ihtilaf ve sorunların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ancak şirketin tescil talebi de saklı tutularak amaca ulaşabilme araçları pekiştirilmiştir.

b) İkinci fıkra ile sözkonusu üç fıkra birlikte değerlendirildiğinde, tescil ile birlikte şirketin aynî sermaye üzerinde hemen malik olarak tasarrufta bulunması olanağı sağlanmış olur.

c) Diğer taraftan dördüncü fıkrayla şirketin para ve menkul sermaye üzerinde de malik olarak tasarrufta bulunabilmesinin yolu kanunen açılmıştır.

MADDE 129.- 6762 sayılı Kanunun 141 inci maddesini karşılayan bu hükümde önemli üç değişiklik yapılarak, sözleşmede aksine hüküm yoksa ­–6762 sayılı Kanundaki hükmün aksine– sermayenin ödenmesi gereken günden itibaren değil de, şirketin tescilinden itibaren temerrüt faizi ödeneceği belirtilmiştir. Eski hüküm, bir taraftan sermayenin ödenmesini tüm şirketlerde "ödenmesi gereken" günlere bırakarak kredi güvenliğini sarsıyor, diğer taraftan da "kanunî faizin" diyerek yorum güçlüklerine sebep oluyordu. Gerçi 6762 sayılı Kanunun 1461 inci maddesinin birinci fıkrasında "kanunî faizin" temerrüt faizi anlamına geldiği belirtilmişti. Ancak "kanunî faiz"in temerrüt faizi anlamına gelmesi ne Borçlar Kanunu ne de 3095 sayılı FaizK ile örtüşmektedir. İkinci olarak metne uymayan kenar başlığı değiştirilmiştir. Üçüncü olarak kollektif ve komandit şirketlerde, sınırsız sorumluluk ilkesine rağmen sermayenin tescil ile muaccel olmaması, kredi güvenliği yönünden uygun görülmemiştir. Limited şirketlerde de 585 inci maddede nakdî sermayenin kuruluşta ve sermaye artırımlarında tamamen ödenmesi ve aynî sermayenin tescilinin kuruluşun veya sermaye artırımının tescili ile gerçekleştirilmesi ilkesi benimsenmiştir. Taksitli ödeme ancak kapalı anonim şirketlerde olabileceği için hükümde "esas sözleşmede" ibaresi kullanılmıştır. Kooperatifler ise kendi kanunlarına tâbi olduğu için, KoopK m. 4, b.4 hükmüne tâbîdir. Müeccel ve muaccel alacaklar, bu kuralın istisnasını oluşturur. Bu tür alacaklar için 130 uncu madde geçerli olur.

MADDE 131 ve 132.- 6762 sayılı Kanunun 143 ve 144 üncü maddeleri devam ettirilmiştir.

MADDE 133.- 6762 sayılı Kanunun 145 inci maddesini karşılayan bu hüküm uygulamanın gereksinimlerine cevap verecek şekilde ve Yargıtay kararlarına göre yeniden düzenlenmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, eski metnin aksine, haklı ve doğru olarak sadece şahıs şirketlerine özgülenmiştir.

İkinci fıkra: Mevcut kanundaki sermayesi paylara bölünmüş şirketlerle anonim şirketlere ve "hisse senetleri"ne özgülenmiş bulunan ikinci fıkra "sermaye şirketleri" ibaresi kullanılarak limited şirketleri ve senede bağlanmamış payları da kapsayacak tarzda genişletilmiştir. Haczedilecek ve paraya çevrilecek payın anonim, limited ve paylı komandit şirkete ait bulunması veya senede bağlanmış olup olmaması, herhangi bir hüküm farkı yaratmaz. Hükmün bir diğer yeniliği, haczin ve paraya çevrilmenin hangi hükümlere göre yapılabileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Nihayet, haczin talep halinde pay defterine işlenebileceği belirtilerek aleniyete kavuşması, bu yolla şeffaflığın sağlanmasına olanak verilmiştir.

Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme

Genel açıklamalar

1. Tasarının 134 ilâ 194 üncü maddelerinde öngörülen hükümler, İsviçre'nin 30 Ekim 2003 tarihli, "Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun" (İBirK/FusG)'dan yararlanılarak kaleme alınmıştır. Ancak, Tasarı, İBirK'dan bir çok noktada ayrılmaktadır. Başlıca farklılıklar, şöyle özetlenebilir:

a) İBirK ticaret ortaklıkları yanında dernekleri, vakıfları, tek kişi işletmelerini, kamu hukuku kurumlarının iştiraki olan şirketleri kapsadığı halde, Tasarının sözkonusu hükümleri ticaret şirketlerine özgülenmiştir. Bu sebeple 135 inci maddede "kavramlar" hükmünün öngörülmesi gerekmiştir.

b) Kaynak Kanun ile Tasarı arasındaki bu kapsam farklılığının bir kaç sebebi vardır: (1) İBirK, bağımsız bir kanundur. Onun için, bu kanunun derneklere, vakıflara, tek kişi işletmelerine vs. ilişkin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri düzenlemesi yadırganmaz. Oysa bu kapsamın aynen benimsenmesi Tasarıya uymaz. (2) Bu sebep bir yana, uygulamada tek kişi işletmesinin, derneğin ve vakfın, birleşmesine, bölünmesine, tür değiştirmesine henüz ihtiyaç duyulmamıştır. Böyle bir ihtiyaç ortaya çıktığında bunu ya Medenî Kanun düzenler veya İsviçre'de olduğu gibi bağımsız bir kanun yapılabilir. Kanunun kapsamının bu kadar geniş olması İsviçre öğretisinde de eleştirilmektedir.

c) İBirK'ya, parlamentodaki müzakereler sırasında malvarlığı devrine ve milletlerarası özel hukuka ilişkin hükümler de eklenmiştir. Bu hükümler de, Tasarıya alınmamıştır.

d) İBirK'da sınıraşan birleşme ve bölünme gibi yapısal değişiklikler -oldukça girift- bağlama kuralları ile düzenlenmiştir. İsviçre öğretisinde çok eleştirilen sicil hukuku ile bağdaştırılması güç olan bu hükümlere de, Tasarıda yer verilmemiştir. Çünkü, milletlerarası özel hukuka ilişkin bağlama kuralları Tasarının konusu dışındadır ve bir ülkede yapılan tescil ile başka bir ülkedeki malvarlığının nasıl intikal edeceği milletlerarası özel hukukta olmasa bile şirketler hukukunda çok tartışmalı bir konudur. AT hukukunda sınıraşan birleşmelere ilişkin onuncu ve sınıraşan merkez değişikliklerine dair ondördüncü Yönerge, tasarı aşamasındadır.

2. İBirK'nın tercih edilmesinin sebeplerini de şöyle sıralayabiliriz. (1) İsviçre şirketler hukuku, Alman ve Fransız hukuklarına nazaran (örneksenmesi, kaynak kanun olarak tercih edilmesi) Türk şirketler hukukuna çok daha yakındır. Onun için İBirK'dan yararlanmak amaca uygun düşecektir. (2) İBirK, AET'nin şirketlere ilişkin birleşmeler hakkındaki 78/855 sayılı üçüncü (3. Yönerge) ve bölünmelere dair 82/891 sayılı altıncı yönergesinden (6. Yönerge) esinlenme ötesinde yararlanılarak hazırlanmıştır. Ayrıca şirketlere ilişkin 77/91 sayılı ikinci yönergenin (2. Yönerge) koruyucu hükümleri ile sermayenin korunmasına dair kuralları da gözetilmiş ve 8 Ekim 2001 tarihli Avrupa Şirketi Statüsüne İlişkin Tüzük ile bağlantı da sağlanmıştır. Bu da Tasarının AT hukuku ile uyumlaştırılması hedefi ile tam olarak örtüşmektedir.

MADDE 134.- 134 üncü madde 146 ilâ 194 üncü maddelerin uygulama alanını belirlemekte, birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin çeşitli kanunlardaki hükümleri saklı tutmaktadır.

MADDE 135.- 135 inci madde 134 ilâ 194 üncü maddelerde yer alan kavramların tanımlarını vermektedir. Tanımlar, şöyle açıklanabilir.

a) "Ortaklık" ve "ortak" terimleri sözkonusu hükümlerde “şirket”ten farklı özel bir anlamı haizdir. Her iki sözcük 134 ilâ 194 üncü maddeler dışında ve başka kanunlarda bu özel anlamı ifade etmeyecektir.

"Ortaklık" terimi, bu hükümlerde ticaret şirketleriyle kooperatifi ifade etmektedir. "Ortaklık" sözcüğü belirli bir şirketi veya genel olarak bir şirketi değil bir anlamda, kaynak İBirK'daki hukuk süjesini (sujets/Rechtsträger/soggetti guiridici) karşılamaktadır. KoopK'da 2004 yılında 5146 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kooperatifler de şirket olarak kabul edildiğine, bu kanun da KoopK’ya yeni giren “şirket” kavramını bir varsayımla ticaret şirketi olarak kabul ettiğine göre "ortaklık" sözcüğü yerine "şirket"in kullanılmasının daha doğru olabileceği düşünülebilir. Ancak, kooperatif Tasarıya göre ticaret şirketi kabul edilse bile, onun ticaret şirketinden farklı bir çok yönünün bulunması, birleşme, bölünme ve tür değiştirmede değişik hükümlerle düzenlenmesini gerektirmiştir. Bu farklılık 134 ilâ 194 üncü maddelere de yansımıştır.

"Ortak" sözcüğü şahıs şirketleri ile kooperatiflere özgü olup, anonim şirketlerde paysahibi terimi kullanılmaktadır. Ancak 134 ilâ 194 üncü maddelerde kullanılan "ortak" sözcüğü paysahibini de ifade edecektir.

"Genel kurul", şahıs şirketlerinde kullanılan bir kavram değildir. Ancak 134 ilâ 194 üncü maddelerde ortaklar kurulunu ve/veya ortakların tümünü, yani tüm ortakları da ifade etmektedir.

"Yönetim organı" hiç bir ticaret şirketinde kanunen kullanılmamaktadır. Bu terim 134 ilâ 194 üncü maddelerde, anonim ve kooperatif şirketlerdeki yönetim kurulunu, limited şirketlerdeki müdürü/müdürleri, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde de "yönetici"yi ifade edecektir. Aynı şekilde "ortaklık sözleşmesi" terimi de tanınmıştır.

Küçük ve orta ölçekli ortaklıklar belirlenirken şahıs şirketleri için bu Tasarının 1500 üncü, sermaye şirketleri hakkında 1501 inci maddelerinde öngörülen ölçütler uygulanır.

MADDE 136.- 136 ncı madde, 6762 sayılı Kanunun146 ncı maddesini değişik bir içerikle devam ettirmektedir. Tasarı’nın bu maddesi 3. Yönerge temelinde İBirK’dan yararlanılarak kaleme alınmıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunda da aynen bulunan birleşmenin iki türü birinci fıkrada, kooperatifler de dahil olmak üzere tüm ticaret şirketlerini içerecek tarzda ifade edilmiştir. "Devralma" ve "yeni kuruluş" terimlerinin tercih edilmiş olmasının sebebi, bu terimlerin uygulamamızda yerleşmiş olmasıdır. Oysa kaynak kanun “Absorptionsfusion/fusion par absorption/fusione mediante incorporazione” ve “Kombinationsfusion/fusion par kombination/fusione mediante combinazione” terimlerini yani absorpsiyon ve kombinasyon sözcüklerine yer vermektedir. Devralma yolu ile birleşmeler ana-yavru, ana-kardeş şirketler arasında düz ve ters birleşme şeklinde olabilir. Ters birleşme yavru şirketin ana şirketi devralmasını anlatır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, uygulamada yerleşmiş bulunan terimlerin anlamlarını vermektedir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, devrolunan ortaklığın malvarlığının ipso iure (kendiliğinden) geçişini, malvarlığının geçişi (intikali) karşılığında devrolunan ortaklığın ortaklarının bir değiştirme oranına (faktörüne/parametresine) göre devralan ortaklığın paylarını gene ipso iure kazanmalarını düzenlemektedir. Bu fıkra ayrıca küllî halefiyet ilkesine yer vermekte, bunun gibi ortak sıfatının, yani ortaklık payının ve malvarlığının devamlılığı ilkelerini vurgulamakta, son olarak da küllî halefiyetin istisnası olan 140. maddede öngörülmüş bulunan denkleştirmeyi içermektedir.

Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkranın birinci cümlesi, hem tasfiyesiz infisahı hem de üçüncü fıkrada da yer alan küllî halefiyeti öngörmüştür. Dördüncü fıkranın ikinci cümlesi devralma yolu ile birleşmede Tasarının 451 inci maddesinde düzenlenmiş bulunan malvarlıklarının ayrı yönetimi rejiminin terkedildiğini ve infisah ile terkinin aynı anda yapılmasına ilişkin yeni bir sistem kurulduğunu vurgulamaktadır. Bu sistem, alacaklıların korunmasına ilişkin yeni konsept ile de bağlantılıdır. 152 ile 157 nci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

MADDE 137.- 137 nci madde, üç sınıf halinde caiz olan birleşmeleri belirtir. Maddede, (a) sermaye şirketlerinin, (b) şahıs şirketlerinin ve (c) kooperatiflerin hangi şirketlerle hangi şartlar altında birleşebilecekleri gösterilmiştir. Yeni düzenleme anonim, sermayesi paylara bölünmüş komandit, kollektif, komandit ve kooperatif şirketlerinin birbirleriyle birleşmelerine cevaz vermektedir. Böylece mevcut kanundaki türlerin aynı olması şartı (6762 sayılı Kanun m. 147) terk edilerek, türler arası birleşme serbestisi ilkesi bağlamında geniş bir birleşme yelpazesi oluşturulmuştur. Kaynak öğretide bu birleşme serbestisi hukukî şekil ile bağlı olmayan birleşme veya hukukî şekli aşan birleşme diye adlandırılmaktadır.

Caiz olan birleşmelerde anahtar rolü oynayan sermaye ve şahıs şirketleri Tasarının 124 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmünde tanımlanmıştır. Birleşmelerde benimsenen bu çok olanaklı, yani geniş yelpazeli liberal çözüm, uygulamada birleşme yolu ile hukukî şekil (form) seçebilme olanağını şirketlere sağlayacaktır.

137 nci maddenin birleşmelerde verdiği bu zengin olanaklar listesine rağmen madde iki grup numerus clausus içermektedir. Birincisi şirketler arasında yasak birleşmelere vurgu yapmakta, ikincisi ise, ticaret şirketleriyle dernek, vakıf ve tek kişi işletmesinin birleşmesini düzenleme dışı bırakmaktadır. Bazı birleşmeler caiz değildir: (1) Bir sermaye şirketi, kendisi devrolunan ortaklık olarak, kollektif ve komandit şirketlerle birleşemez. Yani bu varsayımda sermaye şirketi muhakkak devralan ortaklık olmalıdır. Bir sınırsız sorumlu şirketin sınırlı sorumlu şirketi devralması kanunca uygun görülmemiştir. (2) Kooperatifler de devrolunan ortaklık olmaları hâlinde şahıs şirketleri ile birleşemezler. İBirK'nın gerekçesinde verilen tablodan esinlenerek, caiz olan ve olmayan birleşmeleri aşağıdaki tabloda gösterebiliriz.

Ortaklık borçlarından kişisel olarak sorumlu olan ortakların, ortaklık borçlarından sorumlu tutulmayan ortaklara dönüşmeleri uygun görülmüş, tersi reddedilmiştir. Çünkü, şirket borçlarından ortakların kişisel olarak sorumlu oldukları bir şahıs şirketinin anonim şirkete iltihak etmesiyle, sermaye şirketinin ortaklarının ortaklık borçlarından sorumlu tutulmayacakları bir konuma gelmeleri, şahıs şirketinin alacaklılarının korunmasını gerektirir, fakat anonim şirket paysahiplerinin kolektif şirket ortağı sıfatıyla sınırsız sorumlu olmaları halinde alacaklıların korunmasına gerek yoktur.

Birleşmede, kooperatifin sınırlı sorumlu olup olmaması rol oynamaz.

MADDE 138.- İBirK 5 inci maddeden ve 3. yönergenin 3 (2). maddesi hükmünden yararlanılmıştır.

Birinci fıkra: Hüküm, tasfiye halinde bulunan bir ortaklığın birleşmeye katılabilmesine olanak tanımakta, ancak bunun için iki şart aramaktadır. Bunlardan birincisi, malvarlığının, yani tasfiye paylarının dağıtılmaya başlanmamış bulunması, ikincisi ise, tasfiye halindeki ortaklığın devrolunan (iltihak eden) ortaklık olmasıdır. Bu hüküm İsviçre Federal Mahkemesinin fesih kararının geri alınabileceğine ilişkin kararı (BGE 123 III 473) ile Yargıtayın aynı nitelikteki kararı (11. HD, 29.5.1990, 3337/4327) ile uyum halindedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra birinci fıkrada yer alan şartların ispatı hakkındadır.

MADDE 139.- Birleşme öğretisinde tartışılan sermayesini belli bir oranda yitirmiş veya borca batık olan bir ortaklığın birleşmeye katılıp katılamayacağına ilişkin soru 139 uncu maddede olumlu cevaplanmıştır. Bu sorun, olumlu bir şekilde çözülmekte, bu suretle sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmeye cevaz verilmektedir. Hüküm 376 ve 633 üncü maddeler ile uyum içindedir.

Sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısı bilânço zararlarıyla yitirilmişse eksi bilânço; zararlar bunun üstündeyse borca batıklık durumu, teknik terimle kırmızı bilânço vardır. Bu tür bir birleşmeye karar verilmiş olması yönetim organını 376 ncı maddede öngörülen yükümlülüklerinden kurtarmaz. Ancak birleşme, mahkemeyi feshi ertelemeye ikna edebilir.

Birinci fıkra: Eksi veya borca batık bilânçonun varlığı bir ortaklığın birleşmesini engellemez; yeter ki, devralan veya devralınan ortaklık bu açığı kapatabilecek tutarda sebestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olsun. Batık ortaklık devralan veya devrolunan olabilir. "Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık" ile, sermaye + belli bir harcanma amacına bağlanmamış yedek akçeler anlaşılır. Başka bir deyişle, toplam özvarlıktan sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış yedek akçeler (Tasarı m. 522) gibi bir amaca bağlı ihtiyarî yedek akçeler ve genel kanunî yedek akçenin harcamalar için kanunen tahsisli kısmı çıktıktan sonra kalan özvarlık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir. Ancak ihtiyarî bir yedek akçenin tahsis amacı genel kurulca kaldırılırsa, o yedek akçe de serbest özvarlığa eklenir. Sermaye sözcüğü esas veya çıkarılmış sermaye anlamına gelir.

Eksi veya borca batık bilânçonun devralan veya devrolunan ortaklıkta bulunması önemli değildir. Ancak serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekir. Aksi halde, birleşme kararı iptal edilebilir. Konu, şirketler topluluğunda özel bir boyut kazanabilir. Birleşmenin caiz olması başka, yapılmasına ortaklarca karar verilmesi veya hukuken sakat bulunması veya bulunmaması başkadır.

İkinci fıkra: Bu fikra birinci fıkradaki şartların varlıklarının nasıl ispatlanacağını göstermektedir.

MADDE 140.- Hüküm İBirK'nın 7 nci maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkra: a) Birinci fıkrada birleşme hukukuna hakim, birleşmeyi tanımlayan ilkelerden biri olan ortak olma durumunun devamlılığı kısaca ortaklık payının devamlılığı (korunması) ilkesi, kanunî ifadesini bulmuştur. Bu ilke, devrolunan ortaklığın her bir ortağının, devrolunan ortaklıktaki payının değerini karşılayacak ve şimdiye kadarki payının verdiği haklarına eşit (veya öyle kabul edilen) hakları içeren bir devralan ortaklık payını talep etmeye hakkı olduğu anlamına gelir. Devrolunan ortaklıktaki şimdiye kadar sahip olunan pay, bir değişim (değiş-tokuş) oranına göre hesaplanan bir devralan ortaklık payı ile devralan ortaklıkta devam eder. Devamlılık ilkesi, devralan ile devrolunan şirketlerin malvarlıksal büyüklüğünden doğan, mutlak olmayan eşitlikle tanımlanır. Eşitlik, büyüklüklerin oranlanmasına göre bulunmuş bir anlaşılmış değerdir. Bu eşitlik, hükümdeki "karşılayacak değerde" ibaresiyle açıklanmıştır. Eşitlik sadece parasal olarak değil haklara ilişkin eşitlik bakımından da söz konusudur.

b) Hükümdeki "ortaklık pay ve hakları" ile, devrolunan ortaklıktaki ortaklığa katılma payı (135 nci maddeye bakılmalıdır) ve paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme hakları kastedilmiştir. Bu terim, azlık haklarını kapsayamaz. Çünkü, devrolunan ortaklıkta azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan ortaklıkta azlık hakkını haiz olmayabilir.

c) Ortaklığın devamlılığının genel istisnası, 141 inci maddede yer alan birleşme akçesidir [141 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.]. Özel bir istisna ise, intifa senetlerinin satın alınmasına ilişkin beşinci fıkrada yer almaktadır.

d) Birinci fıkra, devrolunan ortaklığın ortağının talep hakkının hesaplanmasının bağlı olduğu kuralları da belirlemektedir. Hesaplamada, birleşen ortaklıkların malvarlığı değerleri, oy haklarının dağılımı ve birleşmenin sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) olup olmadığı, payların itibarî değerleri, primli pay çıkarılıp çıkarılmadığı gibi önem taşıyan her husus dikkate alınır. Alman ve İsviçre öğretisinde, birleşmede bir veya birden çok ortaklığın münfesih olacağına bakılmaksızın bütün ortaklıkların yaşayan ortaklık değeri ile hesaba katılması gerektiği görüşü hakimdir. Sözkonusu olan yaşayan gerçek değerdir (ikinci fıkraya bakılmalıdır). Aksi halde devralan ile devrolunan ortaklıkların değeri arasında  büyük haksızlıklara yol açacak  bir eşitsizlik doğar. Bu eşitsizlik oransal eşitliğe aykırıdır. Oransal eşitlik, değerlendirmenin birleşmeye katılan ortaklıklarda aynı gün itibariyle yapılmasını da gerektirir. Söz konusu "gün" maddenin beşinci fıkrasında birleşme sözleşmesinin imzalandığı gün olarak belirtildiğine göre anılan "gün"ü birleşme günü olarak kabul edebiliriz.

e) 139 uncu maddedeki sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmede, borca batık ortaklıktaki payın tamamen değersiz olması halinde de ortaklığın devamlılığı ilkesi bağlamında, payın değersiz olduğu varsayımıyla ortaya çıkabilecek sorunlar öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra eski birleşme hukukumuzda izin verilmeyen denkleştirme ödemesini (akçesini) düzenlemektedir. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıkça -hemen hemen her zaman- ortaya çıkan küsurun atılması karşılığında verilecek nakdi ifade eder. Denkleştirme akçesi birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp, birleşmenin uygulanmasını kolaylaştıran bir araçtır. Meselâ, devrolunan ortaklığın ortaklarına devralan ortaklıkta beherinin itibarî değeri on Türk Lirası ve bir kuruş değerinde pay verilecekse, devralan ortaklıkta bu değerde veya katları değerinde pay bulmak çok zordur. Oysa bir kuruş (yani bir kuruşlar toplamı) nakit olarak ortaklara ödenirse birleşmenin uygulaması kolaylaşır.

Hüküm uyarınca denkleştirme akçesi, verilen payın gerçek değerinin onda birini aşamaz.

Üçüncü fıkra: İBirK'nın 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası Tasarıya alınmamıştır. Katılma payı bulunmayan ortaklık kavramı Türk hukukunda çok istisnaî ve tartışmalı bir varsayımda, sermayenin tamamen amorti edilmesi halinde sözkonusu olabilir. İsviçre'de birleşmeye dernekler, vakıflar ve tek kişi işletmeleri de katılabildikleri için paysız ortak/üye kavramına bu ülkede sıkça rastlanabilir. Ayrıca, İsviçre hukuku sermayesiz kooperatife de olanak tanımaktadır.

Üçüncü fıkra, oydan yoksun paylarla ilgilidir. Türk hukukunda oydan yoksun pay SerPK m. 14/A dolayısiyle sözkonusu olabilmektedir.

Dördüncü fıkra: Devrolunan ortaklıkta mevcut bulunan paylara bağlı özel haklar karşılığında devralan ortaklıkta eşdeğerde haklar veya buna uygun bir karşılık verilir. Sözkonusu karşılığın verilebilmesi için devralan ortaklıkta eşdeğerde hakların sağlanamaması gerekir. Hükümde yer alan özel haklar terimi için 183 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında verilmiş olan gerekçeye bakılmalıdır. Orada da belirtildiği gibi özel haklar geniş anlam taşır ve imtiyazlı payları içermekle birlikte imtiyazlı paylara özgülenemez.

MADDE 141.- Birinci fıkra: Bu madde, AT'ın şirketlere ilişkin 2. yönergesi'nde bulunmayan, ancak bu boşluğun olumlu bir boşluk olarak nitelendirildiği, onun için yönergede ulusal düzenlemelere olanak tanınmış olduğu kabul edilen, birleşmeye muhalif olan ortakların devredilen ortaklıktan ayrılmaları hakkını onlara vermektedir.

Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır (140 ncı maddeye ve bu maddenin birinci fıkrasına ilişkin gerekçeye bakılmalıdır). 6762 sayılı Kanun başta olmak üzere, bir çok kanun ilkeyi emredici bir şekilde öngörmüştür. Oysa, ilkeyi gerekçe göstererek, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devredilen ortaklığın ortaklarını zorla devralan ortaklıkta tutmak doğru değildir. Bu sebeple 141 inci madde modern ortaklıklar hukuku anlayışına uygun olarak, ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımaktadır. Ortaklar isterlerse, ortak olma durumlarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan ortaklıkta devam ettirirler, isterlerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak ortaklıktan ayrılırlar.

Ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri, meselâ değiştirilebilir tahvil verilebilir. Böylece, üç köşeli birleşmelere de kanunen olanak tanınmış olmaktadır. Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması, yoksa sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekir. Bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin gerçekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Bu da bir sakınca olarak değil, paysahipleri demokrasisinin gereği olarak değerlendirilmelidir. Yönetim ortakların çoğunluğunun veya somut olayın özelliklerine göre karşı konulamayacak ağırlıkta azınlığın muhalefetine rağmen birleşmeyi yürütmeye girişmemelidir. Özellikle, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde bu soruna önem verilmeli, görüşler ve hassasiyetler özenle değerlendirilmeli, azınlığın menfaatlerini feda eden birleşmeler engellenmelidir.

Hükümde, kaynakta bilinerek açık bırakılmış ve şirkete geniş hareket alanı bırakılmış bulunan ayrılma akçesinin kapsamı (miktarı) konusunda kesin tavır alınmış, ayrılma akçesinin gerçek değere denk gelmesi net bir şekilde öngörülmüştür. Çünkü kaynak kanundaki belirsiz "bir karşılık" ibaresi, hukuk güvenliği yönünden tehlikeli bulunmuştur. "Gerçek değer" ise, tanımlanmayıp uygulamaya bırakılmıştır. Ancak gerçek değerin hesaplanmasında "yaşayan bir ortaklık"ın esas alınması ratio legis gereğidir.