Türk borçlar kanunu tasarisi

İkinci fıkra: İkinci fıkra iki yanlı kullanılabilir: (1) arzu etmeyen ortaklar ayrılma akçesini alarak şirketten çıkabilirler. Böylece anonim şirketlerde şirketten çıkma olanağı sağlanmış olur. (2) ikinci fıkra arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ve/veya ortağı, ayrılma akçesini ödeyerek ortaklıktan çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektedir. Çünkü bu karar sermayenin %90'ının oylarıyla alınacaktır (Tasarı m. 151.5). Buna uluslararası birleşme literatüründe, squeeze-out merger veya cash-out merger ya da Freeze out merger, yani ortağı çıkararak birleşme denilmektedir (Bkz. Genel Gerekçe N. 121).

Huzuru bozan paysahiplerinin ortaklıktan çıkarılmaları gerektiği görüşü modern şirketler hukukunda gün geçtikçe ağırlık kazanmakta, ortaklığın menfaatine olan bir kararın alınmasını kendisine özel menfaat sağlanmasına bağlayan bir ortağın ortaklıktan çıkarılması anonim şirketlerin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilmemektedir. Bu fıkra ikinci fıkradaki çıkma hakkı ile de denge sağlamaktadır.

MADDE 142.- Birinci fıkra: Devralan ortaklıkta sermaye artırımının yapılması zorunluğu  141 inci maddedeki istisnaî durum dışında  "ortak"lığın devamının gereğidir. Bu sebeple sermaye artırımı devralan ortaklıkta bir zorunluluktur; emredici niteliktedir. Ancak sermaye artırımının kapsamı (yüksekliği) her zaman payların değiştirilmesi oranına göre belirlenmez; ortaklıklar kendi paylarını iktisap etmişlerse, bu olgu sermaye artırımının miktarını etkiler. Devralan ortaklık kendi paylarını/hisse senetlerini iktisap etmişse gereksinim duyulan paylar sözkonusu paylardan karşılanabileceği için, mezkûr payların miktarı yapılacak sermaye artırımından düşülür. Aynı şekilde devrolunan anonim ortaklığın iktisap ettiği kendi paylarının devralan ortaklıkta karşılığı bulunmayacağı, yani devralınan anonim şirket devralanda ortak olmayacağı için bunlar da hesaplamaya katılmayacaktır.

141 inci maddede öngörülen ayrılma akçesi dolayısıyla hem esas hem de kayıtlı sermaye sisteminde, artırılacak sermayenin miktarı belirsiz olabilir. Bu belirsizlik, halka açık anonim şirketlerde ön talep sistemi ile aşılabilir. Aynı sistem kapalı anonim şirketler ile diğer ortaklıklarda da uygulanabilir.

İkinci fıkra: Devralma suretiyle birleşmeye özgü olarak, sermayeye ilişkin hükümlerin uygulanmayacağını belirten bu hüküm, tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla öngörülmüştür. Birleşme raporu (m. 147) ile birleşmenin denetlenmesi (m. 148) güvenlik yönünden de aynî sermaye hükümlerinin uygulanmasını gereksiz kılmaktadır. Birleşmede, sermaye artırımı yapıldığı takdirde (bkz. f.1) yeni payların halka arz edilmesine ilişkin hükümler uygulanmaksızın bu paylar Kurul kaydına alınır.

MADDE 143.- Yeni kuruluşta, yeni kurulan ortaklığın türü ne ise o türün kurulmasına ilişkin hükümler uygulanır. Ancak yeni türde asgarî ortak sayısı gösterilmişse buna ilişkin hüküm ile aynî sermayeye ilişkin hüküm uygulanmaz.

MADDE 144.- Birinci fıkra: Birleşmede ara bilânço ancak kanunda öngörülen sebeplerden birinin varlığında çıkarılır; aksi halde düzenlenmesine gerek yoktur; birleşmeyi temellendiren ara bilânçoya yıllık bilânço esas alınabilir.

Ara bilânçonun çıkarılmasını zorunlu kılan sebeplerden birincisi, (yıllık) bilânço günü ile birleşme sözleşmesi arasında altı aydan fazla sürenin geçmiş olmasıdır. Faaliyet yılının yarısından fazlasının idrak edilmiş olması, son yıllık bilânçodaki değer ve sonuçların birleşme bilânçosuna esas kabul edilebilmesi olanağını ortadan kaldırır. Çünkü altı ayı aşan faaliyet, eski bilânçonun değer ve sonuçlarını olumlu veya olumsuz yönde değiştirmiştir. Durumu tam olarak görebilmek ve birleşmeyi hesaben yapılandırabilmek için, yeni bir bilânçoya gereksinim vardır. Faaliyet yılı içinde çıkarıldığında, bu bilânço ara bilânçodur. Altı aylık süre 78/855/AET sayılı yönerge gereğidir.

Ara bilânço düzenlenmesini gerektiren ikinci sebep  altı aylık süre geçmemiş bile olsa  birleşmeye katılan ortaklıkların malvarlıklarında önemli bir değişikliğin meydana gelmesidir.

Değişiklikte bilânçonun çıkarılmasının sonuçlandığı tarih değil, bilânço günü esas alınır. Malvarlığında önemli değişikliğe, bir kooperatifte çok sayıda ortağın çıkması, ortaklığın faaliyet yılı zararının anormal artması, büyük bir tesisin satılması örnek olarak gösterilebilir.

İkinci fıkra: Ara bilânço yıllık bilânçonun tâbi olduğu hüküm ve ilkelere göre düzenlenir. Ancak ara bilânço için fiziki envantere gerek yoktur. Ayrıca, (b) altında diğer kolaylıklar da öngörülmüştür.

MADDE 145.- İBirK 12 nci maddeden alınan bu madde, özellikle onaya ilişkin hüküm, derin öğreti çalışmalarını ve ilkesel mahkeme kararlarını gerektirecek niteliktedir.

145 inci madde bağlayıcı bir birleşme sözleşmesinin yapılmasının şeklî şartını, yapma (imzalama) ve onaylamaya yetkili organı göstermektedir. Yazılı şekil, geçerlik şartıdır. Sözleşmeyi akdetme yetkisi, yönetim organına aittir. Yönetim organı bu yetkiyi başkasına, meselâ anonim şirketlerde müdürlere hatta yönetim işlevini 367 nci maddeye göre devralan yönetime de devredemez. Sözleşmenin yapılması yönetim organının bir kararı ile gerçekleşir; imzayı yetkililer atar. Genel kurulların onayına kadar, birleşme sözleşmesi askıda geçerlidir. Bu sebeple, onaydan önce bağlayıcı bir birleşme sözleşmesi yoktur. Bunun tek istisnası 156 ncı maddede öngörülmüştür.

Birleşme sözleşmesine onaydan önce bağlayıcılık kazandıran hükümler gibi dolaylı bir şekilde bu sonucu doğuran, meselâ yüksek cezaî şart öngören hükümlerin geçerli olmayacağı görüşü, İsviçre öğretisinde egemendir. Çünkü, hükmün yetki dağılımına ilişin düzeni emredicidir. Gene İsviçre öğretisinde onaydan önce birleşme sözleşmesinin ve birleşmenin hazırlıklarının yürütülmesine ilişkin bulunan hükümler ile ortak giderler hakkındaki yan hükümlerin bağlayıcı olduğu ve culpa in contrahendo sorumluluğunun da geçerli olabileceği görüşü de savunulur.

Sözleşmenin, niteliği, birleşmenin gerçekleşmesinden sonra bağlayıcılığının devam edip etmediği, irade bozukluğuna ilişkin genel hükümlerin uygulanabilirliği, değiştirilip değiştirilemeyeceği ve ek sözleşme yapılıp yapılamayacağı konularında hüküm öngörmenin doğru olmadığı düşüncesiyle, bunlar ve diğer sorunlar uygulama ile öğretiye bırakılmıştır. Sözkonusu sorunların kanunla çözümü hukukî gelişmeyi durdurur, çözümleri gelişmelerin gerisinde bırakabilirdi. Kanun, birleşmenin önemine uygun düşen, yetki paylaşımını gözeten sözleşmeyi yapma ve onay kuralları getirerek, sorunların çözümünde yön verici ve yol gösterici olmayı tercih etmiştir.

MADDE 146.- İBirK'nın 13 üncü maddesinden alınan 146 ncı madde, birleşme sözleşmesinde bulunması gereken asgarî kanunî kayıtları göstermektedir. Madde kaynaktan farklı olarak asgarî zorunlu içeriği göstermekte; yoksa tipik içeriği belirlememektedir. Somut olay hükmün göndermede bulunduğu olguyu içeriyorsa birleşme sözleşmesi o olguya ilişkin hüküm içermek zorundadır. Meselâ, devralan ortaklık bazı paylara özel haklar tanıyorsa (183 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır), bunlar hakkında birleşme sözleşmesinde hüküm bulunmalıdır; imtiyazlı pay yoksa, hükme de gerek yoktur. Hüküm içeriğin asgarisini gösterdiğinden, hükümde yer almayan kayıtlar da sözleşmede öngörülebilir.

MADDE 147.- Maddenin kaynakları İBirK 14 üncü madde ile 78/855/AET yönergesinin 9 uncu maddesidir.

Birinci fıkra: Birleşme raporu, birleşmeye katılan ortaklıkların ortaklarına somut olaydaki birleşmeye ilişkin ve bu birleşmeyi tanımlayan bilgi verilmesini amaçlamaktadır. Raporun hükümde öngörülen konularda, aydınlatıcı, gerekçeli ve tatmin edici açıklamaları içermesi zorunludur.

İkinci fıkra: Tasarı küçük ve orta ölçekli ortaklıklarda (Tasarının m. 135 ile 1500 ve 1501 inci maddelerine bakılmalıdır) bir kolaylığa yer vermiştir. Bu ölçekteki ortaklıklar tüm ortaklarının onaylaması şartı ile birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebilirler.

MADDE 148.- Birinci fıkra: Birleşmenin denetlenmesi, işlem denetçileri (Tasarı m. 400) tarafından yapılır. Birleşmenin denetlenmesi; birleşme sözleşmesinin, birleşme raporunun ve birleşmeye esas oluşturan bilânçonun denetlenmesi demektir. Denetim, ortakların, azınlığın ve alacaklıların korunması amacına yöneliktir.

Birleşmeye esas oluşturan bilânço en az bir ortaklık infisah etse de, ortaklığın devamlılığı esasına göre düzenlenir.

Küçük ve orta ölçekli şirketlere ilişkin istisna için 147. maddeye bkz.

MADDE 149.- Maddenin kaynakları İBirK 16 ncı madde ile 78/855/AET sayılı yönergenin 11 inci maddesidir. Hükmün amacı, ortaklara, intifa senedi hamilleri ile menkul değer veya menfaat sahiplerine ve diğer ilgililere bilgi vermek; bu suretle haksız menfaat sağlanmasını ve kaybını önlemek; şeffaflığı sağlamak ve oy hakkını haiz olanlara bu haklarını bilinçli olarak kullanmalarında yardımcı olmaktır.

149 uncu madde, bir çok noktada kaynaklardan ayrılmıştır: (1) İnceleme hakkı sadece ortaklara değil, daha geniş bir menfaat çevresine tanınmıştır. (2) Sözkonusu belgelerin  varsa  basılı şekillerinin aynı menfaat sahiplerine verilmesi öngörülmüştür. Bu hüküm belgelerin basılmasını isteme hakkını kimseye vermez. (3) Maddede anılan belgelerin sermaye şirketlerinin web sitelerinde yayınlanması zorunluğu da Tasarıya özgüdür. Küçük ve orta ölçekli ortaklıklara ilişkin istisna için 147 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

MADDE 150.- Birinci fıkra: Bu maddenin kaynağı İBirK 17 nci maddedir. Anılan madde birleşme sözleşmesinin imzalanmasından sonra, ancak genel kurul kararından önce malvarlığında önemli değişiklik meydana gelen ortaklığın yönetim organına bir bildirim borcu yüklemektedir. Bildirim iki yönlüdür: Sözkonusu yönetim organı bildirimi hem kendi genel kuruluna hem de birleşmeye katılan diğer ortaklıkların yönetim organlarına yapmalıdır. Bildirimin, incelemenin yapılmasına ve gerekli önlemin alınmasına olanak sağlayacak şekil ve zamanda yapılması dürüstlük kuralı gereğidir. Bilginin verilebilmesi için genel kurulların bu konu için olağanüstü toplantıya çağrılması doğru olur; yoksa bilginin onay genel kurullarında verilmesi amaca uygun düşmeyebilir. "Önemli değişiklik" kavramı uygulamada tanımlanacaktır. Ancak birleşmenin temelini bozacak ve bu anlamda değişik oranını etkileyebilecek değişiklik şeklindeki anlayış ratio legise uygun düşer. Duran malvarlığı güçlü ortaklıklarla, gücü faaliyetiyle tanımlanan "operation" şirketlerinde önemli değişiklik kavramı farklı değerlendirilir.

İkinci fıkra: Bilginin zamanında verilmemesi veya hiç verilmemesi sorumluluk sebebidir. Sorumluluğun kime veya kimlere karşı olduğu, sadece bildirim yükümü altındaki yönetim organının mı sorumlu tutulacağı ve diğer alt sorular uygulama tarafından verilecektir. Bunun gibi doğru ve tam bilgiden yoksun olumlu oy vermiş ortağın iptal davası açıp açamayacağı da uygulamada cevap bulacaktır.

Hüküm alınan bilginin değerlendirilmesini, kural olarak, yönetim organlarına bırakmıştır. Olumsuz sonuca varılırsa, birleşme sözleşmesi değiştirilebilir, hatta birleşmeden vazgeçilebilir. Yönetim organının hem olumlu hem de olumsuz kararı iki yönlü sorumluluk doğurabilir.

MADDE 151.- İBirK'nın 18 inci maddesinden alınan bu madde birleşmeye katılan ortaklıklarda birleşme sözleşmesi onaylamaya yetkili organı ve gerekli nisapları göstermektedir. Hüküm, Türk sistemine uygun olarak kaleme alınmıştır. Ayrıca 3. yönergenin 7 nci maddesine de bkz.

MADDE 152.- Kaynağı İBirK'nın 21 nci maddesi olan 152 nci madde, birleşmeye katılan ortaklıkların yönetim organlarının birleşme kararını ne zaman ticaret siciline sunmak zorunda olduklarını, aynı anda sunulması gereken birleşme ve ilgili diğer kararların neler olduğunu nihayet devredilen ortaklığın infisah anını düzenlemektedir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, birleşme kararının tescili için birleşmeye katılan ortaklıklarda "hazır olur olmaz" ticaret siciline başvurulacağını belirtmektedir. "Birleşme kararı" ile kastedilen, birleşme sözleşmesinin genel kurul tarafından onaylanması sonucunda elde edilen karardır. Amaç, şirketler bakımından birleşme kararı hazır olunca başvurunun hemen gerçekleştirilmesini sağlamaktır. Birleşmeye en az iki ortaklığın katılması dolayısıyla ve katılan ortaklıkların sayısının artmasıyla ticaret siciline başvurmak için ortak bir tarih bulmak güçleşebilir. Bir ortaklık birleşmeyi genel kuruluna onaylattığı halde, diğeri daha genel kurulunu toplantıya çağırmamış dahi olabilir. Hızlı hareket eden birleşmeyi tescil ettirirse, malvarlığının geçişi ve değişim konusunda sorun ortaya çıkar. Bu sebeple İsviçre kanunu ilk tasarısında, birlikte başvuru öngörülmüştü. Amacı iyi açıklamadığı için metin Parlamentoda değiştirildi ve ortak bir payda olarak kararın katılan tüm ortaklıklara sunulmuş olması yani birleşme kararının şirketin elinde (önünde) bulunması şartı arandı. Birleşme kararı tüm ortaklıklarca henüz alınmamışsa, diğer bir ortaklık kararı onaylatmış bile olsa ticaret siciline başvuramaz. Diğerlerini beklemelidir. Karar tüm ortaklıklarca alınmışsa yönetim organlarına düşen görev hemen (karar alınır alınmaz) sicile başvurmaktır.

İkinci fıkra: Kanun sermaye artırımının da aynı anda tescilini öngörerek pay değişiminin örtüşmesini sağlamıştır.

Üçüncü fıkra: Tescil, devrolunan ortaklığı infisah ettirir; yani ipso iure sona erdirir.

MADDE 153.- Kaynaklar İBirK 22 nci madde ve 3. yönergenin 19 uncu maddesidir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, devrolunan şirketin yaptırdığı tescilin küllî halefiyet ve birleşme bakımından kurucu etkisini hükme bağlamaktadır. Birleşme sözleşmesinin birleşmeye katılan ortaklıkların genel kurullarında onaylanması, birleşmeyi hukuken gerçekleştirmez. Onayların tümünün varlığı halinde de sözkonusu ortaklıklar birleşmez. Onay, birleşmeye hazırlık aşamalarından sadece biridir; onay tescile başvurabilmenin şartıdır. Birleşme tescil ile gerçekleşir, yani hukuken geçerli hâle gelir.

Burada soru, hangi tescilin birleşmeyi gerçekleştirdiği ve tescillerin nitelikleridir. Hüküm, bu soruların cevabını da vermektedir: Birleşmeyi hukuken geçerli kılan, yani gerçekleştiren işlem, devrolunan ortaklığın birleşme kararını tescil ettirmesidir. Kurucu etkiyi haiz olan bu tescildir. Bu sonuç, fıkranın ikinci cümlesinden anlaşılmaktadır. Hükümdeki "anında" sözcüğü "birlikte" anlamındadır. Çünkü, devrolunan ortaklığın tescili ile, yani tescil anında hukukî bir sonuç doğmakta, devrolunan ortaklığın malvarlığı uno actu devralan ortaklığa ipso iure geçmektedir (intikal etmektedir). Birinci fıkra hükmünden anlaşılan diğer bir sonuç da, devralan ortaklığın birleşme kararını tescil ettirmesinin, kurucu değil açıklayıcı olduğudur. Bu tescilin geçmeyi sağlamak, devrolunan malvarlığını kendisine çekmek gibi bir etkisi olamaz. Tescil devrolunan malvarlığının kendisine gelmiş bulunduğunu bildirir. Söz konusu tescil ile devrolunan ortaklığın ortakları, uno actu ve ipso iure devralan ortaklığın ortakları olurlar; yoksa ayrıca devir işlemine gerek yoktur. Pay senedi değişimi hukuken gerçekleşmiş geçişin sonucudur.

İkinci fıkra: Kaynak kanunda bulunmamasına rağmen ikinci fıkraya yönergeye uygun olarak devrolunan ortaklığın ortaklarının ipso iure devralan ortaklığın ortakları olacağı ve değişimin sözkonusu olmadığı paylar belirtilmiştir.

Tescil ile devrolunan ortaklık infisah eder. Hüküm, terkinin de resen yapılacağını hükme bağlamaktadır.

Üçüncü fıkra: Birleşmenin hakim durum yaratması veya güçlendirmesi varsayımları ve bunun sonuçları bakımından Tasarının birleşmelere cevaz vermesi rekabet hukuku yönünden sorunları ortadan kaldırmaz. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri (RKK m. 7) saklı tutulmuştur.

MADDE 154.- Birleşme kararının ilanı; hem üçüncü kişiler hem de 158 inci maddenin uygulanması yönünden yönünden önem taşır.

MADDE 155.- İBirK'nın 23 üncü maddesinden alınan 155 inci madde, öngörülen şartların varlığında sadece sermaye şirketlerinin birleşmesine uygulanan kolaylaştırılmış birleşmeyi düzenlemektedir. Bu hüküm, kıyas yolu ile şahıs şirketlerine uygulanamaz. Kolaylık ise 156 ncı maddede gösterilmiştir. Birleşme, alacaklıların haklarının zarara uğraması olasılığı yoksa, kolaylaşmaktadır. Bu sebeple şartları varsa Kanunkoyucu, birleşme sözleşmesini yeterli bulmuş, birleşme raporuna, birleşmenin denetlenmesine, inceleme hakkı sağlanmasına, hatta bunun genel kurulun onayına sunulmasına gerek görmemiş, bu işlemlerin yapılıp yapılmamasını birleşen şirketlere bırakmıştır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra iki varsayımda [(a) ve (b) bendleri] kolaylaştırılmış birleşmeye izin vermektedir. Her ikisinde de oy hakkı veren payların yüzde yüzüne sahip olma olgusu vardır. Birinci varsayımda hem devralan hem de devrolunan ortaklık sermaye şirketidir ve devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının tamamına sahiptir [(a) bendi].

İkinci varsayımda iki kardeş sermaye şirketi birleşmektedir. Kardeş sermaye şirketi, aynı hakimiyet altında bulunan şirketler demektir. Meselâ birleşen A limited ile B limited şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına C anonim şirketi ile gerçek kişi D sahipse, A ve B kardeş şirketlerdir. Kanunkoyucu burada da kolaylaştırılmış birleşmeyi uygun bulmuştur. İkinci varsayımda birleşen sermaye şirketlerinin oy hakkı veren paylarının yüzde yüzü bir ortaklığa, bir gerçek kişiye veya miras ortaklığı, adi ortaklık gibi kişi gruplarına ait olabilir [(b) bendi].

İkinci fıkra: İkinci varsayımda hakimiyet oranı yüzde doksandır. Bu sebeple, kolaylaştırılmış birleşmeye gidilirken, azınlıkta kalan ortaklar korunmuştur. Hükümdeki (a) ve (b) bentleri koruma araç ve şartlarını göstermektedir.

MADDE 156.- İBirK'nın 24 üncü maddesinin kaynaklık ettiği bu hükmün kolaylıkları açık bir şekilde belirtilmiştir.

MADDE 157.- Kaynaklar: İBirK 25 inci madde ve 3. yönergenin 13 ve 14 üncü maddesidir.

Alacaklıların korunması 157 nci maddede yeni bir anlayış üzerine yapılandırılmıştı. 6762 sayılı Kanunun 150 nci maddesinde, birleşme kararının ilan gününden üç ay sonra hüküm ifade etmesi, alacaklıları koruyucu bir önlem olarak düşünülmüş ve bu süre içinde alacaklılara itiraz hakkı tanınmıştır. Bu hak birleşmeyi engelleyen bir rol oynamaktadır. Anonim şirketlerde ise 451 inci madde, malvarlıklarının ayrı yönetimini ve müteselsil sorumluluğu, koruyucu nitelikte mütalâa etmiştir. Oysa, malvarlıklarının 6762 sayılı Kanunun 451 inci maddesindeki işlemler bitinceye kadar ayrı yönetimi, uygulamada işlememektedir. İtalyan ve İsviçre sistemlerini yansıtan eski hükümler birleşmeyi engellemeleri ve geciktirmeleri bir yana, etkili ve amaca uygun da değildir. Bu sistemlerin Avrupa'da halen devam etmesi sebebiyle 78/855/AET yönergesi alacaklıların korunmasını öngören belirli, her üye ülkenin uymak zorunda olduğu bir sistem önermemiş, 13 üncü maddesinde birleşme planının ilanından önce varolan ve sona ermemiş bulunan alacakların alacaklılarının korunabilmeleri için uygun bir koruma sisteminin üye ülkelerce kabulünü öngörmekle yetinmiştir.

İsviçre Kanununun gerekçesinde, çoğu birleşmenin alacaklıların haklarını ihlâl etmeyebileceğine, sonuçta iki veya daha fazla malvarlığının birleşmesiyle alacaklılar için daha güvenceli bir durum oluşabileceğine, alacaklıların korunmasının abartılmaması gerektiğine işaret edilmiştir. 157 nci maddedeki düzenleme, bu anlayışı yansıtmaktadır. Ancak bu gerekçe her birleşme için doğru değildir. Birleşen ortaklıklardan biri veya bazıları zararda, hatta borca batık ise, finansal durumu güçlü olan ortaklık zararları kapatıyor demektir. Durum, bu şirketin alacaklıları yönünden önem taşıyabilir.

Birinci fıkra: Alacaklıların korunması birleşmenin hukukî geçerlik kazanmasından sonra ortaya çıkar. Bu sebeple, alacaklılara geçerlilikten itibaren üç ay içinde, alacaklarının güvence altına alınmasını isteme hakkı tanınmıştır. Sözkonusu olan, birleşmeden önce doğmuş alacaklardır. Üçüncü fıkrada öngörülen halde, bu yükümlülük ortadan kalkar.

İkinci fıkra: Bunun için Tasarı, alacaklıların, bu haklarından Türkiye Ticaret Sicili'nde yapılacak ilânlarla haberdar edilmelerini öngörmüştür. Ancak bu yükümlülükten bir bağımsız denetleme kuruluşunun (işlem denetçisi) raporu ile kurtulabilmek olanağı vardır.

Üçüncü fıkra: Devralan ortaklığın bunu bir raporla ispatlaması yeterlidir. İhtilaf halinde kararı mahkeme verir.

MADDE 158.- Madde, İBirK'nın 26 ncı maddesinden alınmıştır. Sermaye ortaklığına devrolunan kişi ortaklıklarında, ortaklık borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan ortaklıkta, sorumluluk rejimi değişen ortaklar bulunabilir. Meselâ, bir kollektif şirket bir anonim şirketle devredilme yoluyla birleştiğinde kollektif ortakların ve bir komandit şirketin bir limited şirkete devrinde komandite ortağın/ortakların sorumluluğu bakımından olduğu gibi. Sorumluluk rejimindeki bu değişiklik, kişisel sorumluluğun son mu bulduğu, yoksa devam mı ettiği, devam ediyorsa bunun herhangi bir şarta bağlı olup olmadığı, rejim değişikliğinin başlangıcı ve sorumluluğun devamı süresinin ne olduğu gibi sorunların doğmasına sebep olur. Bu sorunların kanun tarafından kesin kurallarla çözülmesi  hukuk güvenliğinin sağlanması için  gereklidir. İşte 158 inci madde, bu görevi yerine getirmeyi amaçlamaktadır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, kişisel olarak sorumlu bulunan ortakların bağlı oldukları sorumluluk rejiminden kaynaklanan sorumluluklarının, kanunda öngörülen şartların varlığında birleşmeden sonra da devam edeceği ilkesini koymaktadır. İlke, bir taraftan birleşmenin, mevcut sorumluluğun sona ermesine neden olamayacağı, diğer taraftan da birleşmenin kimseye, bu arada doğal olarak alacaklılara zarar vermemesi, hiç kimsenin birleşmeden, bizatihi birleşmeden başka yarar sağlamaması, aksi halde bunun haksız olacağı şeklindeki, özü adalet olan düşünceye dayanır. Eski sorumluluk rejiminden doğan sorumluluğun kanunen belirlenmiş belli bir süre sonra sona ermesi, yani bu sorumluluğun özel bir zamanaşımına tâbi olması da gene aynı adalet düşüncesinin gereğidir.

Kanun sorumluluğun devam edebilmesini şarta bağlamıştır. O da, devrolunan ortaklıktaki borcun ya birleşme kararının ilânından önce doğmuş olması ya da borcu/borçları doğuran sebeplerin bu tarihten önce oluşmuş bulunmasıdır. Birleşmenin ilanından sonra doğan veya sebebi oluşan borçlarda kişisel sorumlu ortağı sorumlu tutmakta devam etmek ne şirketler ne de sicil hukukuna uyar, üstelik adil de değildir.

Hükümdeki "birleşme kararının ilanı" ibaresi ile, Tasarının 154 üncü maddesindeki ilân kastedilmiştir.

Sorumluluğu devam ettiren ikinci şart, yani borcun sebebinin birleşme kararının oluşmasından önce doğması şartı, hem sözleşmeden, sebepsiz zenginleşmeden ve vekaletsiz işgörmeden, hem de haksız fiillerden doğan borçlar yönünden geçerlidir.

Gerek sözleşme ihlâllerinde gerek haksız fiillerde  İBirK'nın gerekçesinden aksi anlamın çıkmasına ve İsviçre'de bazı yazarlarca aksi görüş belirtilmesine rağmen  zararı doğuran fiilin birleşme kararının ilanı tarihinden önce gerçekleşmiş olması yeterlidir; yoksa zararın da bu tarihten önce ortaya çıkması şart değildir.

Hüküm kişisel sorumlulukla ilgili olup ek yükümlere, kişisel taahhütlere (kefalet ve garanti gibi) uygulanmaz. Bu sorumluluklar da 158. madde uygulanmaksızın devam eder.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, birinci fıkrada hükme bağlanan sorumluluk için özel bir zamanaşımı öngörmektedir; yoksa bir hak düşürücü süre sözkonusu değildir. Hüküm sözkonusu varsayıma özgü olmakla beraber 264 üncü maddenin içerdiği ilke-düşünce ile tam uyum içindedir. Hüküm, menfaatler dengesine de uygundur ve bu anlayış yönünde yorumlanmalıdır. Anılan zamanaşımı kuralı, hiçbir şekilde daha önce zamanaşımına uğramış taleplere yeni bir süre kazandırmaz. Bunun gibi, bir talep, fıkradaki üç yıldan önce zamanaşımına uğruyorsa kendi süresine tâbi olur; yoksa geri kalan süre üç yıla kadar uzamaz. Özel zamanaşımının başlangıcı birleşme kararının ilanı tarihidir (m. 154). Alacak bu tarihten sonra muaccel olursa, muacceliyet anı başlangıç tarihi kabul olunur. İkinci fıkradaki süre yönünden sınırlama sadece devrolunan ortaklığın kişisel sorumlu ortakları için uygulanır.

İBirK m. 26 (3) hükmü, hukukumuzda uygulama olanağı bulunmadığı için alınmamıştır.