Türk borçlar kanunu tasarisi

Dördüncü fıkra: 178 nci maddeye bakılmalıdır.

Bölünme

Bölünme Türkiye'de maddî hukuk yönünden ilk defa bu kanunla düzenlenmiştir. Gerçi vergi hukuku ile ilgili kurallar, daha önce Kurumlar Vergisi Kanununda 4684 sayılı kanunla yapılan değişiklikle öngörülmüş ve bir uygulama başlamıştır. Ancak bu düzenlemenin bölünmenin maddî hukuk cephesini içermediği, bölünmenin maddî hukuk yönünden dogmatik düzeninin ülkemizde mevcut bulunmadığı şüphesizdir. Vergi Usul Kanunu değişikliğini izleyerek Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, ortaklaşa yayınladıkları "Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmî Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ" ile Kurumlar Vergisi Kanunundaki hükümlere dayanarak sadece kısmî bölünmenin maddî hukuk cephesini düzenlemişlerdir. Bu tebliğ sınırları içinde kalan ve tebliğ hukukunun şartlarına özgülenen bu düzenleme ile uygulamada bölünmenin işlerliğini sağlamak amacı güdülmüştür. Ancak, 4684 sayılı kanun, Maliye Bakanlığınca bu Kanunun tasarısı incelenerek hazırlanmış olmasına ve bu kanunun terimlerini kullanmasına rağmen, sistemi tam olarak aktarmamıştır. 4684 sayılı Kanun, öğretide iki basamaklı "demerger" diye anılan ve aynî sermaye konulmasına dayanan bir rejimi kabul etmiştir. Buna göre, kısmî bölünme yolu ile ya bir yavru ortaklık kurulmakta ya da yavru ortaklığın payları, bölünen ortaklıkta sermaye azaltılması yapılarak, payları itfa edilen ortaklara itfa bedeli olarak verilmektedir. Oysa kanun, yönergeye, Alman, Fransız ve İsviçre başta olmak üzere çeşitli ülkelerin bu konudaki özel kanunlarına uygun olarak, kısmî küllî halefiyete dayalı, aynî sermaye konulmasını ve sermaye azaltılmasını zorunlu kılmayan malvarlığı geçişi modeline göre ortaklığın ve ortak durumunun yeniden yapılandırılması yaklaşımını getirmektedir. Kanunun bölünme hükümlerinin kaynağı 82/891/AET yönergesi ve İBirK ile bu kanunun öntasarısıdır. Ancak İBirK Alman Birleşme Kanunundan esinlendiği için, dolaylı kaynaklar arasında Alman Kanunu da sayılabilir.

Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen ortaklığın ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipso iure elde etmeleridir.

Bölünmenin dogmatik düzeninin anlaşılabilmesi için, devrolunan malvarlığı bölümü (yani devrolunan malvarlığı) bölünen ortaklığa ait olduğu halde, nasıl olup da bu bölümün karşılığı olarak, devralan ortaklığın paylarının bölünen ortaklığın ortakları tarafından ipso iure iktisap edildiğinin teorik olarak açıklanması gerekir. Bir ortaklığın malvarlığı bölünmüş ve malvarlığının bir bölümü başka bir ortaklığa kanunen intikal etmişse, bölünen ortaklığın ortaklarının payları, devredilen malvarlığının değeri kadar değer yitirmiştir. Yitirilen değerin karşılanması için, devralan ortaklığın/ortaklıkların paylarını, bölünen ortaklığın ortakları ipso iure kazanmalıdır. Servet yitiren, esasında bölünen ortaklık değil, ortaklardır. Bölünme onların malvarlığı durumunda değişiklik yapmıştır. Ayrıca bölünen ortaklık devrolunan bölümü aynî sermaye olarak koysaydı, karşılığında bir değer iktisap etmesi haklı görülebilirdi. Oysa birleşmede  kural olarak (bkz. m. 159)  malvarlığı kısmî küllî halefiyet ile intikal etmektedir. Aynî sermayeye dayalı iki basamaklı bölünmenin (demerger) sistemimiz içindeki yeri için 159 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır. (yavru ortaklık kurma yoluyla bölünme).

Bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan ortaklıkların ana konularına dönebilmelerine olanak sağlayan bir yoldur. Meselâ, buzdolabı, çamaşır ve bulaşık makinası gibi beyaz ev aletleri üreten bir anonim şirketin, zamanla televizyon, radyo, müzik dolabı gibi kahverengi ürünler, büro mobilyası, daha sonra da plastik üretimine girdiğini varsayılırsa, bu şirket beyaz eşya, kahverengi eşya, büro mobilyası ve plastik üretimi için ayrı ayrı ortaklıkları bölünme yolu ile kurabilir. Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde fabrikaları olan bir şirket her fabrikayı bağımsız bir şirkete dönüştürmeyi düşünebilir. Bölünme; aile ortaklıklarında, mirasın paylaşımında, iki veya üç gruplu ortaklıklarda sorunları (ihtilâfları) çözmek amacıyla da kullanılabilir. Nihayet bölünme, holding sistemine geçişte de bir araç olarak kullanılabilir.

MADDE 159.- İBirK'nın 29 uncu maddesinden alınan 159 uncu madde tam ve kısmî bölünmeye egemen olan ilkeleri içermekte yoksa bölünmenin söz konusu türlerini tanımlamamaktadır.

Tam bölünmede bölünen ortaklığın malvarlığının tümü bölünür ve mevcut veya yeni kurulacak en az iki ortaklığa geçer. Bölünen ortaklık, ortadan kalkar. Bölünen ortaklığın ortakları devralan ortaklığın ortakları olurlar.

Kısmî bölünme iki şekilde olur: (1) Kısmî bölünme, (2) yavru ortaklık kurma. Kısmî bölünmede bölünen ortaklığın malvarlığının tamamı değil bir veya bir kaç kısmı bölünmeye tâbi tutulur ve bu bölümler ortaklıktan ayrılır ve mevcut veya yeni kurulacak başka bir ortaklığa veya ortaklara devredilir. Bölünen ortaklığın ortakları, devralan ortaklıkta (veya ortaklıklarda) ortak olurlar. Bölünen ortaklık ortadan kalkmaz, elinde kalan malvarlığı ile faaliyetine devam eder ve bu ortaklığın ortakları bölünen ortaklıkta ortak olmakta devam ederler.

Hem tam hem kısmî bölünmede devredilen malvarlığı bölünme sonucunda kısmî küllî halefiyet yolu ile devralan ortaklıklara geçer; aynî sermaye konulması sözkonusu değildir. Kanun böylece bölünmenin genel kabul gören modelini izleyerek KVK m. 38'den haklı olarak ayrılmıştır. Çünkü, KVK'nın anılan hükmü aynî sermaye konulması sistemine oturmuştur.

Kısmî bölünmenin bir şekli daha vardır: Buna bölünmenin üçüncü şekli de diyebiliriz: Yavru ortaklık kurma. Bu türde, bölünen ortaklık bölünen malvarlığı parçasını başka ortaklığa aynî sermaye olarak koyar; yani geçiş, küllî halefiyet yolu ile gerçekleşmez. Yavru ortaklık kurma, Alman Birleşme Kanunu § 123 (3) N. 2'de açıkça düzenlenmiştir. İBirK'nın kasım 1997 tarihli Öntasarısının 39/c maddesi hükmü de bölünme yoluyla yavru ortaklık kurma türüne yer vermişti. Kanunlaşma sürecinde, anılan türü bölünmenin sıkı hükümlerine tâbi tutmanın doğru olmadığı eleştirisi yapıldı. Öntasarıya malvarlığı devrine ilişkin hüküm de eklenince yavru ortaklık kurmayı bölünmenin bir türü olarak düzenlemeye gerek kalmadı. Bugün İsviçre doktrininde bölünmeye ilişkin kanun hükümlerinin bu yönden önleyici nitelik taşıyıp taşımadıkları tartışmalıdır.

Tasarı, bölünmenin yavru ortaklık kurma şekline yer vermiştir. Bu tür, olanakları artıracak ve gereğinde ihtiyaçlara cevap verecektir. Kurumlar Vergisi Kanunu ise, anılan türü hem öngörmüş hem de onu bölünmenin esas türüymüş gibi ifade etmiştir. Bölünmenin bu iki türü devralma ve yeni kuruluş (m. 163) biçiminde olabileceği gibi eşdeğer olmayan tarzda da (m. 161) yapılabilir.

MADDE 160.- Bu maddenin kaynağı İBirK'nın 30 uncu maddesidir. Kanun bölünebilen ortaklıkları sınırlayıcı bir tarzda belirlemiştir. Ancak, hükmün, her sermaye şirketinin ve kooperatif şirketin kendi genel türü içinde bölüneceği şeklinde yorumlanmaması gerekir. Bir anonim şirket, bir limited şirkete SPBKomO'ya ve kooperatife bölünebilir. Bunun gibi, bir kooperatif şirketin de bir anonim şirkete ve/veya limited şirkete bölünmesine engel yoktur. Buna karşılık bir anonim şirket şahıs şirketlerine bölünemez ve tersi de mümkün değildir. Çünkü, anılan  caiz olmayan  bölünme türlerinde alacaklıların korunması ancak tasfiye hükümlerinin uygulanmasıyla mümkündür. Caiz olmayan bölünmeler yasağı, tür değiştirme yoluyla aşılabilir.

MADDE 161.- Birinci fıkra: Birinci fıkra, ortak sıfatının korunmasını, yani ortak olma durumunun devamlılığı ilkesini açıkça hükme bağlamaktadır. Bu ilkenin açıklaması ile ilgili olarak, 140. maddenin gerekçelerini inceleyiniz. Bölünen ortaklığın ortaklarına, devralan ortaklıkta pay tahsis edilmesi zorunluğu bölünmenin yapısı ve niteliği gereğidir. İlke, çok yönlü ve geniş kapsamlıdır. İlkeye göre, bölünen ortaklığın ortakları bölünmeye katılan devralan ortaklıkların tümünde ya da bazılarında ortak olabilir veya bölünen ortaklıkta paylarını artırabilirler. Mutabakat varsa bölünen ortaklıktan ayrılabilirler, ancak ihraç edilemezler. Ayrılma, anonim şirketler hukukunda istisnaî olan bir hâl olduğu için bölünmenin sağladığı bu olanak ilgi çekicidir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, devralan ortaklıkta/ortaklıklarda ortaklara tahsis edilecek pay yönünden bölünmenin iki çeşidini düzenlemektedir: (1) Oranın korunduğu bölünme ve (2) oranın korunmadığı bölünme. Bu iki tür bölünme için kaynak İBirK'nın 31 inci maddesinin hem Almanca, hem Fransızca hem de İtalyanca metninde simetrik bölünme ve simetrik olmayan (asimetrik) bölünme terimleri kullanılmıştır. Her iki tür de pay oranlarının aynen korunması veya değişmesi ile, yani oran bağlamında tanımlandığından, kanunî terimde bu sözcüğün kullanılması tercih edilmiştir. Alman öğretisinde de aynı terim kullanılmaktadır.

Oranın korunduğu, yani simetrik bölünmede, ortaklar bölünen ortaklıkta sahip oldukları (mevcut) pay oranını aynen korurlar. Bu çeşit bölünme hem devralma hem de yeni kuruluş için geçerlidir. Kavramı açıklamak amacıyla şu örnekler verilebilir:

1. (X) anonim şirketinin (AŞ) paysahipleri a= % 20, b= % 25, c= % 30, d= % 5 ve e= % 20 paya sahiptir. X-AŞ, yeni kuruluş yolu ile ikiye bölünmüş ve yeni kurulmuş olan (Y) limited şirketinde (LŞ) a, b, c, d ve e'ye aynı oranda pay tahsis edilmişse oranın korunduğu, yani simetrik bölünme vardır. (X) AŞ üç parçaya bölünür ve yeni kurulan (Y) LŞ ve (Z) AŞ'de de a, b, c, d ve e'ye aynı oranda paylar verilirse gene aynı türde bölünme sözkonusudur. Dikkat edilecek olursa, a, b, c, d ve e bölünen ortaklıkta da aynı oranı korumaktadırlar.

2. (X) LŞ'nin iki ortağı a ve b'dir; bunlardan her biri %50 oranında paya sahiptir. (X) LŞ malvarlığını ikiye bölmüş ve bu malvarlığının %50'sini koruyup varlığını devam ettirirken, diğer %50'yi halen var olan ve bir paysahibi bulunan (Y) AŞ'ye, yani tek paysahipli bir AŞ'ye devretmiştir. (X) AŞ'nin malvarlığı geçen (intikal eden) bu malvarlığı kadar artmış ve artan kısım yarı yarıya a ve b'ye tahsis edilmiştir. Burada da oran değişmemiştir; ancak tek kişilik (Y) AŞ, iki kişilik şirkete dönüşmüştür. Yönetim kurulu bu durumu tescil ve ilan ettirmelidir.

Oranın korunmadığı bölünmede, bölünen ortaklıkların ortaklarına, devralan veya yeni kurulan ortaklıklarda, mevcut pay oranları değiştirilerek pay tahsis edilmektedir. Meselâ, (X) LŞ'de, ortaklardan a, b ve c sırasıyla %40, %30 ve %30 paya sahip olup, bu şirketin bölünüp bir kısmı (Y) LŞ'ye devrolsa ve devralan LŞ'de a %50, b ve c de %25'er paya sahip bulunsa oranın korunmadığı bir birleşme vardır. Ancak bu halde (X) LŞ'deki pay oranları da değişir; b ve c (Y) LŞ'de yitirdikleri oranları (X) LŞ'de paylarını artırarak kazanırlar. Oranın korunmadığı bölünmede bazı ortaklar, devralan veya yeni kurulan ortaklıkta pay iktisap ederek bölünen (devreden) ortaklıktan tamamen ayrılabilirler.

Kanun, oranın korunduğu ve korunmadığı bölünmeyi geniş bir tarzda düzenleyerek bölünmeye katılan ortaklıklara ve ortaklara, bölünmeyi şekillendirmede geniş hareket alanı ve olanağı tanımıştır. Bu esneklik, ortaklığın yeniden yapılandırılmasında kanunî engelleri kaldırma anlayışından kaynaklanmaktadır.

Bu esneklik ilkesi sayesinde, gerekli nisap ile karar alınmışsa bölünen (devreden) ortaklığın ortakları; birleşmeye katılan ortaklıklarda oranlarını koruyarak veya korumayarak pay iktisap edebilirler; bölünen ortaklıktan çıkabilirler; devralan veya yeni kurulan ortaklıkların bazılarına ve tümüne katılmayabilirler; bölünen ortaklıktaki paylarını artırabilirler.

MADDE 162.- Bu madde İBirK'nın 32 inci maddesinden alınmıştır. Kısmî bölünmede, bölünen (devreden) ortaklıkta ortaklıktan ayrılan malvarlığı bölümünün oransal olarak sebebiyet verebileceği sermaye kaybının kanunî ve finansal açıdan yol açabileceği tehlikelerin veya ortaya çıkabilecek çeşitli sakıncaların ortadan kaldırılabilmesi, yani sermayenin yeni duruma uygunluğunun sağlanabilmesi için çoğu kez sermayede azaltma yolu ile bir düzeltme yapılması gerekli görülebilir. Tam bölünmede, bölünen ortaklık infisah edip, ticaret sicilinden silindiği için, sermaye azaltılması sözkonusu olamaz.

162 ve 170 nci maddeler bir taraftan bölünme raporuna ilişkin 169 uncu, diğer taraftan da alacaklıların korunması hakkında 174, 175 ve 179 uncu maddelerle yakından ilgilidir. Gerçekten 169 uncu maddenin (h) bendinde, bölünme raporunda bölünmenin, bölünmeye katılan ortaklıkların alacakları üzerindeki etkilerinin açıklanması öngörülmüştür. Yönetim organlarının, özellikle bölünen ortaklığın yönetim organının, bölünen ortaklığın devredilen malvarlığı bölümünün devrinden sonra kalan net malvarlığının bölünen ortaklığın alacaklılarının alacaklarını karşılayacak düzeyde olup olmadığını araştırmaları ve bunu raporlarında belirtmeleri zorunludur. Bu görev bağlamında, sermaye azalmasına gerek olup olmadığını ve gerekli ise, bunun miktarını ve azaltma sonucunda sermayenin asgarî tutarın altına inip inmeyeceğini de vurgulamaları şarttır. Aksi halde sorumlu olurlar. Cevaplardan herhangi biri olumsuzsa bölünmenin yapılmaması, 170 nci madde uyarınca işlem denetçisinin olumlu rapor vermemesi ve ticaret sicili memurunun bölünmeyi tescil etmemesi icap eder.

Hüküm sermaye azaltılmasına hangi şartlarda gidileceğine ve azaltmanın oranının (miktarının) ne olacağına dair bir açıklık içermemektedir. Çünkü, bu konuda kanunla kesin ve katı kurallar konulamazdı. Alman Kanunu §§ 140-146'da daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer verdiği halde aynı yolu izlemiştir. Sermaye azaltılmasına gerek olup olmadığı ve miktarını belirlemek yönetim organının, denetleme de bölünme (işlem) denetçisinin görevidir.

Hükmün 174 ve 175 nci madde ile ilişkisi ise, istisna edilen hükümlerden anlaşılmaktadır. Alacaklıların korunması 174 ve 175 nci maddelerle sağlandığından, gerekli olması halinde basit azaltmanın uygulanması,  haklı olarak  öngörülmüştür. Yanlış yorumlara engel olunmak amacıyla KoopK m. 98'e göndermede bulunulmuştur. Çünkü kaynak kanun İsv. BK m. 874 (2)'ye gönderme yapmıştır. Anılan hüküm, ortaklık payının azaltılmasına veya kaldırılmasına 874 üncü maddenin birinci fıkrası hükmünden başka anonim şirketin sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlerinin uygulanacağını amirdir. İBirK da bölünen ortaklığın kooperatif olması halinde, anonim şirkete ilişkin sermaye azaltılmasına hükümlerin uygulanmasına engel olmak üzere 874 (2)'yi de gönderme yapılan hükümler arasında saymıştır. İsv. BK m. 874 (2), KoopK m. 34'e alınmamıştır. Ancak KoopK m. 98'e dayanılarak herhangi bir sebeple 473 ve 474 üncü maddelerin uygulanmamalarını sağlamak amacıyla ve sadece bu amaca özgülenmek için maddede açıkça 473 ile 474 üncü maddelerin uygulanmayacakları belirtilmiştir.

MADDE 163.- Birinci fıkra: İBirK'nın 33 üncü maddesinden alınan bu hüküm devralan ortaklıklarda yapılması gerekebilen sermaye artırımını düzenlemektedir. Bölünüp devreden ortaklığın ortaklarının, devralan ortaklığın/ortaklıkların paylarını ipso iure iktisap edebilmelerini sağlamak için, devralan ortaklıkların sermayelerini artırmaları çoğu kez gereklidir. Bu gereklilik, devreden ortaklığın ortaklarının haklarını koruma ölçüsünde ortaya çıkan bir yükümlülüktür. Anılan yüküm, dolaylı olarak alacaklıları da korur. Sermaye artırımın, yüksekliğini, hükümde yer alan "devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda" ölçüsü yanında, ortaklıklar arasında iştirak ilişkisinin var olup olmadığı ile devralan ortaklığın elinde kendi paylarının bulunup bulunmaması da belirler.

İkinci fıkra: Aynî sermaye hükümlerinin uygulanmamasının sebebi benzer koruyucu önlemlerin 166, 169 ve 170 nci maddeler dolayısıyla uygulanmış olmasıdır.

Kayıtlı sermayeye ilişkin hüküm ise, bölünme sürecindeki koruyucu nitelik taşımayan engellerin kaldırılması amacıyla öngörülmüştür.

MADDE 164.- Hüküm açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

MADDE 165.- Bu hükmün açıklaması için birleşme ile ilgili olarak daha önce 144 üncü maddede verilen bilgiye bakılmalıdır.

MADDE 166.- Hükmün kaynağı İBirK'nın 36 ncı maddesidir. Hüküm, bölünme sözleşmesi (f. 1) ile bölünme planı (f. 2) arasındaki kesin ayrımı ortaya koymaktadır. Bir ortaklık bölünerek malvarlığı bölümlerini varolan ortaklıklara devredecekse, hem devreden hem de devralan tarafında halen mevcut hukuk süjeleri, yani bölünmeye katılan ortaklıklar var demektir. Bu durumda bölünme, taraflar arasında ya iki ya da çok taraflı bir sözleşme ile düzenlenebilir. Buna karşılık, bölünen ortaklık malvarlığı bölümlerini bölünme sürecinde kurulacak ortaklıklara (yeni kuruluş) devredecekse, kurulacak ortaklıklar bölünmenin düzenlenmesi aşamasında hukuken henüz var olmadıklarından bir sözleşme yapılamaz. Bu halde, mevcut bulunan bölünen ortaklık kendi başına tek taraflı bir hukukî işlemi gerçekleştirir. Bu tek taraflı işlem de, kanunda bölünme planı diye adlandırılmıştır.

Bölünme sözleşmesi, bölünmeye katılan taraflar arasında müzakere edilebilir. Her taraf, bölünme sözleşmesinde kendi menfaatinin gözetilmesini sağlamaya çabalar; sonuç tarafların iradeleriyle sağlanır. Bu sebeple menfaat çatışması, yani menfaatler dengesinin tek taraflı olarak kurulması durumu sözkonusu olmaz. Aynı sonuca, bölünme planı bakımından varılamaz. Çünkü, bölünme planında menfaatlerin gözetilmesine olanak verecek müzakere yapılan bir "karşı taraf" yoktur. Yeni kurulacak ortaklıklarda ortak olan kişilerin "karşı taraf" olarak kabul edilebilecekleri, onlarla şartların görüşülüp müzakere edilebileceği düşünülebilir. Ancak bu çözümün halka açık anonim şirketlerde işlemeyeceği, kapalı şirketlerde de görüşmek olanağını çoğu kez tanımayacağı şüphesizdir. Tasarının 167 ilâ 169 uncu maddeleri emredici nitelikleriyle azlığın korunmasına katkıda bulunurlarsa da, menfaatler dengesini gözeten yorumların gerekliliği yadsınamaz. Öğretinin ve yargı kararlarının bu noktada hukuku geliştirecekleri muhakkaktır.

Azlık yönünden akla gelen araçlardan birisi genel kurul kararının iptali (m. 442) ikincisi koruyucu haklı sebeplerle fesihtir (m. 531). Yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası ise, tartışılabilecek bir araç olarak görülmektedir. Haksızlıkların önlenmesinde bölünme (işlem) denetçilerine önemli görevler düşmektedir. Denetleme raporunda haksızlıklara yeteri açıklıkla işaret edilmesi, çoğunluğu haksızlık yapmaktan caydırabilir ve dava açılması halinde her iki davada da belirleyici rol oynar.

Hem bölünme sözleşmesi hem de bölünme planı bölünmenin temeli olmaktan başka, ortaklar ile diğer hak sahiplerinin haklarını tanımlayan belgelerdir.

Bölünme sözleşmesi bölünmeye katılan ortaklıkların yönetim organlarınca yapılır. Bölünme planı ise devreden ortaklığın yönetim organınca hazırlanır. Yazılı şekil her ikisi için de geçerlilik şartıdır.

MADDE 167.- Bu maddenin kaynakları İBirK'nın 37 nci ve 82/891/AET sayılı yönergenin 3 (2) maddesi hükmüdür. Bu madde bölünme sözleşmesinin ve bölünme planının bir anlamda zorunlu içeriğini öngörmektedir. Burada "bir anlamda" ibaresinin kullanılmasının sebebi, zorunlu içeriğin somut olay gerçeğine bağlı olmasından doğabilecek özelliklerin, kesin bir asgarî içerik anlayışına olanak bırakmamasıdır. Çünkü, somut olayda meselâ intifa senedi veya oydan yoksun pay yoksa, sözleşme veya plan da bunlar hakkında herhangi bir hüküm içeremez. İçerik, bir anlamda bölünmenin çeşidini (bulunduğu kategoriyi), bölünmeye katılan ortaklıkların kimliklerini, bütün menfaat ilişkilerini ve bunların nasıl korunduğunu, önemli ve nesnel noktaları ile belirtmektedir. Önemi sebebiyle sadece (b) bendi hakkında açıklama yapılmıştır.

(b) bendi bölünen ortaklıkta devredilecek bölümlerin belirlenmesi, yani gruplaştırma ile ilgilidir. Yönetim organı kendi  nesnel takdirine göre  hangi malvarlığı unsurlarının, yani hangi aktif ve pasifin hangi bölüme gireceğini belirler. Çeşitli aktifin ve pasifin böylece bir araya konulması suretiyle devredilecek bölümler oluşturulur. Her hükümün bir envanteri çıkarılır. Bölümlere giren aktiflerin ve pasiflerin birbirleriyle ilgili olmaları mümkündür; ancak ilginin varlığı katı bir şart değildir. Envanter bölünmenin gerçekleştirilmesiyle ilgilidir. Bölünmede önemli olan, aktif ve pasifi oluşturan değerlerin nasıl bölündüğü ve bir bütün oluşturacak şekilde tertiplenip (düzenlenip) bölünmeye tahsis edildiğidir. (b) bendi bunun açık bir şekilde belirtilmesini istemektedir.

MADDE 168.- Birinci fıkra: Madde İBirK'nın 38 inci maddesinden alınmıştır. Bazı aktif malvarlığı parçalarının hangi ortaklığa tahsis edildiği hakkında sözleşmede/planda hüküm bulunmayabilir, yani tam anlamıyla bir sözleşme/plan boşluğu sözkonusu olabilir. Hüküm yokluğu, bölünme sözleşmesini/planını hazırlayanların ihmâlinden veya yönetim organının bölünen ortaklığın sözkonusu tahsis edilmeyen aktife sahip bulunduğunu bilmemelerinden ya da diğer sebeplerden doğabilir. Bölünme tescil ile hüküm ifade edince, bu tahsis dışı kalan aktif malvarlığı parçaları sorun oluşturabilir. Birinci fıkra, tahsis dışı kalan aktif unsurun tam bölünmede, tüm devralan ortaklıklara kendilerine geçen malvarlığının oranına göre paylı mülkiyet halinde ait olduğunu hükme bağlamaktadır. Tam bölünmede bölünen ortaklık ortadan kalktığına göre, anılan malvarlığı üzerinde ona bir hak tanınamaz. Buna karşılık kanun kısmî bölünmede tahsis dışı malvarlığını bölünen ortaklığa vermiştir.

İkinci fıkra: Aynı kural alacaklar ile maddî olmayan malvarlığına da uygulanır.

Üçüncü fıkra: Tasarı, tahsis dışı kalan borçlarda müteselsil sorumluluk ilkesini kabul etmiştir.

MADDE 169.- 147 ve 148 inci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

MADDE 170.- 147 ve 148 inci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

MADDE 171.- Madde İBirK'nın 41 inci maddesinden alınmıştır. Ortakların inceleme hakkını düzenleyen ve ortaklık içi şeffaflığı sağlama anlayışından kaynaklanan 171 inci madde 149 uncu madde için yapılan açıklamalara bakılmalıdır. Bu hüküm birleşmeye ilişkin 149 uncu madde ile süre ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'ndeki ilan dışında özdeştir. Hüküm, aynı ortaksal menfaatleri korumakta ve aynı bölünme kararının oylanmasında olduğu gibi, bilinçli oy kullanma amacına hizmet etmektedir. Bu fark hakka  İsviçre'nin aksine  vazgeçilmez bir hak niteliği kazandırmaktadır.

MADDE 172.- Maddenin kaynağı İBirK'nın 42 nci maddesidir. Birleşme hakkındaki 150 nci maddede yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

MADDE 173.- Birinci fıkra: İBirK'nın 43 üncü maddesinden alınmıştır. Bölünme kararı, bölünmenin hukuken gerçekleştirilmesinin, ortaklığın/ortaklıkların ve ortaklık paylarının yeniden yapılandırılmalarının ve bölünen ortaklığın hukukî yazgısının en önemli aşamasını oluşturur. Bu karar tam bölünmede, bölünen ortaklığın malvarlığının başka ortaklarca paylaşılması ve ortaklığın infisah edip sicilden silinmesi, gereğinde yeni ortaklıkların oluşması ve bölünen ortaklığın ortaklarının katılma paylarının devralan ortaklıkta veya ortaklıklarda bir düzene bağlanması sonucunu doğurur. Bu sebeple bölünme sözleşmesinin veya planının, içinde ortaklık haklarının kullanıldığı organa yani genel kurula sunulması gerekir.

Tasarı, bölünme kararının zamanını da emredici bir şekilde göstermiştir. Birinci fıkrada yer alan kurala göre, bölünme sözleşmesi veya planı 175 inci maddeye göre alacakların güvence altına alınmasından sonra genel kurula sunulabilir. Bu hükümle, alacaklıları güvence altına almadan (alamayan) bölünmeye izin verilmemesi amaçlanmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra nisaplarla ilgili olarak birleşmeler hakkındaki 151 inci maddenin birinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarına göndermede bulunmuştur. Bu fıkralar hem çeşitli sermaye şirketleriyle kooperatiflerde bölünme kararına genel olarak uygulanacak nisapları, hem de sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile özel bazı durumlardaki nisapları da belirlemektedir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra azlık hakkını koruyan özel bir hükümdür. Oranın korunmadığı bölünmede (161 inci maddede yapılan açıklamalara bakılmalıdır) bölünme kararının verileceği ana kadar ortaklar arasında varolan katılma payları düzeni (oranı) bozulacak ve eşitsizliğe dayalı yeni bir düzen gelecektir. Yeni düzenin kimin yararına, kimin zararına olduğu somut olay gerçeğine bağlıdır. Kanun, yüksek bir nisap öngörerek, ortakların en az yüzde doksanının sahip bulundukları oylarla kabul etmedikleri bir düzenin geçerli olmasını istememiştir.

İBirK'nın 44 üncü maddesi birleşme kararını resmi şekle tâbi tutmuştur. Bu şekil İsviçre'de sermaye şirketlerini ilgilendiren önemli kararlarda aranan yaygın bir şekil olup, Türkiye'de şirketler hukukunda böyle ağır bir şekil şartına yer verilmemiştir. Bu sebeple kaynak Kanunun 44 üncü maddesi Tasarıya alınmamıştır.