Türk borçlar kanunu tasarisi

MADDE 174.- 174 üncü maddenin kaynağı İBirK'nın 45 inci maddesidir. Bölünme, alacaklılar açısından özel korunmayı gerektiren sonuçlar doğurur. Tam bölünme, alacaklılar yönünden borçlunun değişmesidir. Çünkü tam bölünmede, bölünen ortaklık parçalanır ve ortadan kalkar. Bu, borçlunun ortadan kalkması ve yerine devralan ortaklıkların gelmesi demektir. Kısmî bölünmede ise bölünen ortaklığın malvarlığı küçülür, bu sermayenin azaltılması sonucunu bile doğurabilir. Devredilen malvarlığı bölümü veya bölümleri sebebiyle oransal da olsa fiilen azalan sermaye ile alacaklıların ortak teminatları da azalmış olur. Onun için bölünmenin alacaklılar yönünden tehlikesi birleşmeden farklıdır ve daha fazladır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle bölünmeye katılan ortaklıklara Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yapılacak ve web sitesine konulacak ilanlarla alacaklıları esas sözleşmeye göre ve her hâlde alacaklarını bildirmeye ve güvence istemeye üç kez davet ederler. Alacaklılar bu talebe karşılık verip vermemekte serbesttirler. Talepte bulunmayanlar güvence sağlanmasını isteme hakkını yitirirler, ancak bu alacaklının hakkına herhangi bir etki yapmaz.

Hüküm 173 üncü madde ile birlikte değerlenip yorumlandığında, güvence sorunsalının birleşme kararından önce çözülmesinin gerektiği, aksi halde kararın alınamayacağı anlaşılır. Kanun fazla şeklî olmamak ve süreci yavaşlatmamak amacıyla ilanlar arasında bulunması gereken en az süreye ilişkin bir hükme yer vermemiştir.

MADDE 175.- Maddenin kaynağı İBirK'nın 46 ncı maddesidir. Bu hüküm 157 nci maddedeki bazı ilke ve kuralları bölünme yönünden tekrarlamaktadır (157 nci maddenin gerekçelerine bakılmalıdır).

MADDE 176.- Bu madde İBirK'nın 47 nci maddesinden alınmıştır. Bölünme sözleşmesi veya planına göre, bölünen ortaklığın bazı borçları, bölünmeye katılan ortaklıklardan birine devredilmişse yani borç o devralan ortaklık tarafından ödenecekse, fakat ödenmemişse bölünmeye katılan diğer ortaklıklar bu ödenmeyen borçlardan müteselsilen sorumlu olurlar. Borcu ödemekle yükümlü olan ortaklık bu borçtan birinci derecede sorumludur. Çünkü, bölünmede aktif/pasif gruplaştırmasında borç ona intikal etmiştir. Birinci derecede sorumlu ortaklığa başvurmadan diğer (ikinci derecede) sorumlu ortaklıklara başvurulamaz.

İkinci fıkra ikinci derecede sorumlu ortaklıklara hangi hallerde başvurulacağını göstermektedir.

MADDE 177.- Maddenin kaynağı İBirK madde 48'dir.

MADDE 178.- Hükmün ilk altı fıkrası İsv. BK madde 333'den alınmıştır. İBirK madde 49 anılan hükme gönderme yapmaktadır.

MADDE 179.- Birleşme ile ilgili 152 ilâ 154 üncü maddelerde verilen açıklamaya bakılmalıdır.

Tür Değiştirme

Genel Olarak

Tür değiştirme konusunda Türk öğretisi özgündür. Zira, özellikle 1975-1985 yıllarında tür değiştirme hem teorik hem de dogmatik bakımdan ayrıntılı ve derine inen incelemelere konu olmuştur. Kavram açıklanmış tüm türleri kapsamlı bir şekilde tanıtılmış, ilkeleri ve hukukî sonuçları açıklanmıştır. Yargıtay öğretiye uygun ilkesel kararlar vererek hukukun geliştirilmesine önemli katkılarda bulunmuştur. Bunda 6762 sayılı Kanunun 152 nci maddesinin, sağlam, çağdaş ve teoriye uygun dogmatik düzeninin büyük rolü olmuştur. Birkaç hükmün ortaya çıkardığı sorumluluk sorunsalı da gene öğreti ve yüksek mahkeme kararlarıyla menfaatler dengesini gözeten adil sonuçlara bağlanmıştır. Özetlemek gerekirse 1980'lerin başında kavram teorik yapısı ve dogmatik düzeniyle tamamen ortaya konmuştur.

Tasarı 180 ilâ 194 üncü maddelerinde hemen hemen aynı ilkelere yer vererek konuyu çok daha ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Anılan hükümlerin kaynağı İBirK'nın ilgili hükümleridir.

MADDE 180.- Maddenin kaynağı İBirK'nın 53 üncü maddesidir. 180 inci madde,  181 inci madde ile birlikte yorumlandığı takdirde , 6762 sayılı Kanunun 152 nci maddesi gibi, geniş bir tür değiştirme serbestisi ve türü seçme özgürlüğü sağlamaktadır. Tür değiştirme ile tür değiştiren şirketin hukukî ilişkilerinin değişmeyeceği hükmü 6762 sayılı Kanunun veciz "yeni nev'e çevrilen şirket, eskisinin devamıdır" kuralının başka şekilde ifadesidir. Anılan hüküm, İsviçre öğretisinde malvarlıksal ilişkiler için doğru bulunmasına rağmen, ortaksal ilişkiler yönünden doğru olmadığı gerekçesiyle eleştirilmişse de, hukuk süjesinde, malvarlığında, ortaksal konumda ve ekonomik durumdaki devamlılık bu eleştiriyi ikna edici olmaktan çıkarmıştır. Sorumluluk rejimi ile organsal yapıdaki değişiklik ise, şekil değişikliğinin kaçınılmaz ve doğal sonucudur. Diğer yandan, 183. maddede öngörülen eşit değerlilik ilkesini eleştirinin kanıtı olarak değerlendirmek de mümkün değildir. Çünkü, anılan hüküm haksızlıklara engel olmak işlevini haizdir.

MADDE 181.- Kaynak İBirK madde 54'dür. Dönüşebilecek türler 181 inci maddede numerus clausus gösterilmiştir; kıyas yapılamaz.

MADDE 182.- Birinci fıkra: Birinci fıkra bir kollektif şirketin bir komandit şirkete dönüşmesinin yöntemlerini iki seçenek halinde sunmaktadır. Bunun için ya kollektif şirkete bir komanditer ortak alınmalı veya mevcut kollektif ortaklardan biri komanditer ortağa dönüştürülmelidir. Bu suretle bir komandit şirket için gerekli olan iki çeşit ortak sağlanmış olur.

İkinci fıkra: Komandit şirketin kollektif şirkete dönüşebilmesi için, ya şirketteki komanditer(ler)'in şirketten çıkması ya da bunların komandite olmaları gerekir. Ortakların girip çıkmaları veya sıfat (konum) değiştirmeleri, ilgili hükümlere uyularak gerçekleştirilir.

Üçüncü fıkra: Tasarının 257 nci maddesi iki kişilik bir kollektif şirkette, ortaklardan birinin kişiliğinde, bu ortağın şirketten çıkarılmasını gerektiren bir sebebin doğması halinde diğer ortağın, söz konusu ortağı çıkararak şirketin tek kişi işletmesi olarak kendisinin devam ettirmesine mahkemenin karar vermesini talep etmesi hakkındadır. Üçüncü fıkra 257 nci maddeyi saklı tutarak adeta kollektif ve komandit şirketin tek kişi işletmesine dönüşmesini düzenlemiş, başka bir deyişle buna cevaz vermiştir.

Dördüncü fıkra: 182 nci madde, özel bir düzenleme getirmiştir. Bu özel düzenleme kendi kurallarını içermekte, kurallar sözkonusu tür değiştirmelere yetmektedir. Onun için 182 nci madde dışındaki tür değiştirme hükümlerinin 182 nci madde gereği kollektif şirketin komandite, komandit şirketin kollektife dönmesi hallerine uygulanmasına gerek yoktur.

MADDE 183.- Maddenin kaynağı İBirK'nın 56 ncı maddesidir. Hüküm, ortaksal konumun devamı ilkesi bağlamında, payların ve hakların korunmasını amaçlamaktadır (Ayrıca 180 nci madde ile ilgili açıklamaya bakılmalıdır.). Hükmün iki ilkesi vardır. Birincisi pay ve ortaklık haklarının korunması, ikincisi ise eşit değerlilik ilkesidir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra ilkeyi koymaktadır. İlke iki alt ilkeyi içerir: (1) Tür değiştirmede mevcut katılma hakkı yani ortaksal konum ve (2) ortaklık hakları korunmalıdır. Tür değiştirme bahane edilerek hiçbir ortak ortaklıktan çıkarılamaz ve hiçbir ortağın ortaklık hakları zedelenemez, azaltılamaz ve sınırlandırılamaz.

İBirK'nın dernek ve sermayesiz kooperatifler ile ilgili hükmü Tasarıya alınmamıştır.

İkinci fıkra - Üçüncü fıkra: Kaynağın Almanca metninde özel haklar için "Sonderrechte", Fransızca metninde "droit spéciaux" terimleri kullanılmıştır. Kaynakta tanımlanmamış bulunan bu terim geniş yorumlanır ve kapsamına, oyda imtiyazlı paylar, azlık hakları içinde yer alan bağlayıcı önerme hakları (bilanço müzakerelerinin ertelenmesi gibi), İsv. BK m. 709'da düzenlenen pay kategorilerinin ve grupların temsili, kuruculara ve diğer kişilere sağlanan menfaatler, şarta bağlı sermaye artırımındaki alım ve değiştirme hakları girer. Kanunda da aynı kapsam genişliğini vurgulamak amacıyla özel haklar terimi kullanılmıştır. Bu haklar yönünden de eşit değerin sağlanması gerekir. Bölünen ortaklıkta oydan yoksun paylar varsa kural olarak bunların sahiplerine aynı değerde oydan yoksun paylar verilir. Devralan ortaklıkta oydan yoksun payın oluşturulması mümkün değilse oy hakkını haiz paylar ile eşitlik sağlanabilir. Aynı kural, intifa senetleri için de geçerlidir. Ancak, yeni tür ortaklık intifa senedi çıkarmaya veya oysuz paylar yerine oylu pay tahsisine müsait değil ise veya payların sağladığı özel haklar açısından eşitlik sağlanamıyorsa tazminat ödenir.

MADDE 184.- Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 152 nci maddesinde geçerli olan kural, cümlenin ilk kısmında tekrarlanmıştır. Cümlenin ikinci kısmı ise kolaylık sağlamaktadır.

İkinci fıkra: 144 üncü maddede verilen açıklamaya bakılmalıdır.

MADDE 185-191.- Birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerde yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

MADDE 192.- Maddenin kaynağı İBirK’nın 104 üncü maddesidir.

Hem birleşmede hem bölünmede hem de tür değiştirmede ortağın önceki ortaklıktaki ortaklık (ortak olma) durumunun, devralan veya yeni tür ortaklıkta devam etmesi, yani ortaklığın devamlılığı ilkesi birinci derecede önemi haiz olup her üç değişikliğe ilişkin koruma mekanizmalarının merkezini oluşturur. Ortaklık devralan ortaklıkta veya yeni türde devam etmiyorsa ortak kanunun izin vermeyeceği bir haksızlığa, dolayısıyla zarara uğramış demektir. Çünkü, birleşme, bölünme veya tür değiştirme, çok defa çoğunluk tarafından ortağın ortak konumunu devam ettirmemesi, yani ortaklıktan çıkarılması veya ortaklığının ya da ortaklık haklarının zarara uğratılmasının aracı olarak kullanılabilir. Bu tür yapı değişikliklerinde böyle bir art niyet de bulunabilir. İşte 192 nci madde bu haksızlığı gidermeyi amaçlayan bir hüküm olup, çarelerin birincisidir. İkinci çare ise, 193 üncü maddedir. Her iki hüküm birbirini tamamlamaktadır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra haksızlığa uğrayan ortağı bir denkleştirme akçesi ile tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Denkleştirme talebi çoğu kez 193 üncü maddedeki iptal davasının açılması olanağının bulunmadığı hallerde kullanılacak olmasına rağmen, iptal davasının açılabildiği durumlarda da ikame edilebilir. Birinci fıkrada açıklık sağlamak amacıyla "Anteilsrechte/les parts socials" terimi, kaynaktan ayrılarak "ortak olmayı sürdürme hakkı olarak" çevrilmiştir. Hem kenar başlıktaki hem metindeki "inceleme" davası aynı zamanda ortaklığı sürdürme hakkının, ortaklık haklarının ve ayrılma karşılığının denetlenmesi şeklinde anlaşılmalıdır. Bu dava diğer yönden bir yeniden yapılandırma davasıdır. Çünkü, davacı belli bir tutarı, yani bir zararın Türk lirası ile ifadesini dava etmeyecek; uygun, yani hakkaniyete uygun bir denkleştirme akçesi isteyecektir. Mahkeme de bir zarar hesaplaması yapmayacak, birleşme sözleşmesini ve bölünme ya da tür değiştirme sözleşmesini/planını inceleyerek olması gereken karşılığın ödenmesini karara bağlayacaktır.

Kaynağın Almanca metninde "angemessen" Fransızca ve İtalyanca metninde sırasıyla "adéquate" "adeguato" sözcükleri kullanılmış, bu sözcükler Türkçeye "uygun" diye çevrilmiştir. İsv. BK'da da aynı sözcükler 42 nci maddede kullanılmıştır. Bu sözcükler Borçlar Kanununun 42 nci maddesinde "adalete tevfikan" şeklinde Türkçe’ye çevrilmiştir. Ancak, "uygun" sözcüğü hakkaniyete ve adalete uygun olmayı da içerir, fakat ondan daha geniştir. Kaynağın bu sözcükler yerine hakkaniyet ve adil terimlerini kullanmadığı da dikkate alınarak "uygun" sözcüğü tercih edilmiştir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, mahkeme kararının etkisini aynı hukukî durumdaki ortaklara da taşıyan bir "class action"u düzenlemektedir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra bir taraftan ortağın dava giderlerini karşılayamama kaygısıyla hakkını aramaktan vazgeçmesi ve haksızlığa karşı sessiz kalması olasılığını ortadan kaldırmayı amaçlamakta, diğer taraftan da haksız, dayanaksız ve delilsiz davaların giderlerinin devralan ortaklık tarafından karşılanıyor olması dolayısıyla teşvik edilmesini önlemek gayesini gütmektedir.

Dördüncü fıkra: Ortak olma hakkının veya ortaklık haklarının korunması davası esasta bir denkleştirme davasıdır. Denkleştirmenin belirlenip ödemenin yapılmasıyla, amaç elde edilir. Bu dava dolayısıyla birleşme kararının geçersizliği yoluna gidilmesi amacı aşar; meğer ki, kararın da iptalini gerektiren bir sebep var olsun. Böyle bir sebep olayda mevcutsa 193 üncü madde uygulanır.

MADDE 193.- Kaynak: İBirK m. 105, 78/855 s. Yönerge m. 22 (1)

Birinci fıkra: Bu hüküm, özel bir iptal davasını düzenlemektedir. İptal sebebi birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerin ihlâlidir.

İkinci fıkra: Hüküm, AET Yönergesine uygun olarak düzeltme olanağını sağlamaktadır.

MADDE 194.- Hüküm 553 üncü maddeye benzer bir şekilde sorumluluğu özel olarak düzenlemektedir.

Şirketler Topluluğu

(195 ilâ 216 ncı maddelerle ilgili genel açıklamalar)

Sermaye şirketleri, özellikle anonim şirketler hukuku, uzun yıllardan beri ekonomik yaşam gerçeğine yabancı bir hukukî varsayımda ısrar etmektedir. Bu varsayımın veya başka bir deyişle temel hipotezin yanlışlığı gün geçtikçe daha da belirgin hâle gelmektedir. Bu hipotez, bir şirketler topluluğu içinde yer alsa, bağlı şirket konumunda bulunsa bile bir şirketin, dolayısıyla bir sermaye şirketinin bağımsız olduğudur. Bir şirket başka bir şirketin hakimiyeti altında bulunsa, onun belirlediği politikalar kendi menfaatine uymasalar bile uygulasa, talimatlarını aynen yerine getirmeye fiilen zorunlu olsa, bu talimatların yerine getirilmesi kendisine kayıp verse bile bağımsızdır, serbest iradesini kullanır. Bu varsayım gerçeğe gözün kapatılması, yöneticilere, azlığa ve küçük paysahiplerine haksızlıklar yapılması anlamına gelmektedir. Kanunlar şirketler topluluğu olgusunu dikkate almadan, yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu istisnasız düzenlemiş, hakim ortaklığın talimatlarına uyan yöneticileri sorumlu saymış, hatta, yargı onları tazminata mahkum etmiştir. Haklılık temelinden yoksun bağımsız şirket dogmasına göre bağlı ortaklığın yönetim kurulunun, bu ortaklığın menfaatini gözeterek karar alması gerekir; aksi halde sorumlu olur. Oysa, yavru ortaklığın yönetim kurulu, talimat altında çalışan, menfaatler çatıştığında, hemen daima hakim ortaklığın ve topluluğun menfaatlerini ön planda tutmak zorunda olan, aksi halde işini yitiren, yitirecek olan, hakim ortaklığın, topluluğun veya makro politikalar sebebiyle bir topluluk şirketinin yararına olup, kendi ortaklığının kaybı sonucunu doğuran kararlar veren bir organdır; hukukî konumu “bağlı yönetim kurulu” terimiyle ifade edilir. Bağlı ortaklığın topluluk dışında kalan paysahipleri de aynı çaresiz konumdadır; aynı kayıp hatta zarar tehlikesi altındadır.

Federal Almanya, "bağlı işletmeler hukuku" başlığı altında bu kurumu ilk düzenleyen ülkedir, onu Avusturya, İsveç ve Hollanda, Brezilya, Portekiz, Tayvan, Hırvatistan, Slovenya izlemiştir. Alman hukukunda “konzern” diye adlandırılan “ortaklıklar topluluğu”na, “grup”a ilişkin olmak üzere belli başlı Avrupa ülkeleri ulusal hukuklarında, çeşitli hukukî alanlara ilişkin münferit hükümler bulunmaktadır. Meselâ, Fransa'da iş ve İtalya'da iflâs hukuklarında, İngiltere'de bir işletmenin tamamının alımı önerisine (take-over) ilişkin düzenlemelerde şirketler topluluğu hakkında istisnaî kurallar mevcuttur. Türkiye başta olmak üzere birçok ülkede de vergi, sermaye piyasası ve banka hukuku alanlarında münferit düzenlemelere gidilmiştir. AT'ın ortaklıklar hukukuna ilişkin yedinci yönergesi, ortaklıklar topluluğunun yılsonu finansal tabloları, yani konsolide hesaplar hakkındadır. Bunun dışında, AT'ın dokuzuncu önyönergesi de konzern hukukuna özgülenmiştir. Bazı bilimadaları ise işletmeler, daha dar bir terimle şirketler topluluğunun katı kurallarla düzenlenmesinin bu alandaki gelişmeyi durduracağı görüşündedir. Bu hususta, İsviçre öğretisi örnek gösterilebilir. İsv. BK da, bu görüşü yansıtmaktadır. İsv. BK m. 717 (1) sözkonusu anlayışın açık kanıtıdır. Diğer yandan İsv. BK m. 663 (1)'de ise konzernin tanımlanmış olması da ilgi çekicidir. İsviçre öğretisinde hakim görüşe sert bir şekilde karşı çıkanların sayısı da oldukça fazladır.

Tasarı ekonomik hayat gerçeği ile hukuk kurallarının çelişmemesi gerektiği düşüncesine ağırlık tanımış ve şirketler topluluğunu bazı temel kurallara bağlamıştır. Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemenin bazı hükümleri, Alm. POK'un 17-21. maddelerinden bazı değişikliklerle alınmıştır. Bir kısım hükümlere de aynı kanunun bağlı işletmeler hakkındaki hükümleri (§§ 291-337) esin vermiştir. Ancak Tasarının sistemi, özellikle sorumluluğa ilişkin kuralları özgündür. Sistemin oluşturulmasında, Avrupa konzern hukukuna ilişkin Forum Europeum (FE)'un (ZGR 1988, 672 veya EBOR 2000, 165) önerileri de dikkate alınmıştır.

Tasarı "şirketler topluluğu" terimini tercih etmiş, çeşitli hükümlerinde ise aynı kavramı ifade etmek üzere sadece "topluluk" sözcüğünü de kullanmıştır. Bu kavramı Almanya, Avusturya, Hollanda ve İsviçre “konzern” diye adlandırmakta; İngiltere, Fransa, İspanya ve İtalya'da "grup/topluluk"; ABD ise "bağlı ortaklık/bağlı topluluk" sözcüklerini uygun bulmaktadır (affiliated company/affiliated group). FE, "konzern" sözcüğünün, Almanya'nın çok güçlü olan “konzern hukuku” düzenlemesinin hakimiyeti altında bulunduğu gerekçesiyle "konzern" sözcüğü yerine "group"u önermiştir. Kanunda "şirketler topluluğu" teriminin kabul görmesinin sebebi, bu terimin hem hukukî olması, hem kavramı tanıtma gücünün bulunması, hem de toplumda yaygınlık kazanmış olmasıdır.

Şirketler topluluğu kavramı yönünden önemli bir sorun da tanımdaki belirleyici unsurun, "hakimiyet veya tekelden yönetim" mi yoksa "kontrol" mu olduğudur. AT’ın ortaklıklar hukukuna ilişkin yedinci yönergesiyle, Belçika, Fransız, İngiliz ve İtalyan hukuklarında kabul edilen sisteme göre, bir ortaklık diğer bir ortaklığı (ortaklıkları) oy çoğunluğu veya diğer hakimiyet araçları ile kontrol ediyorsa, ortaklıklar topluluğundan sözedilir. Buna karşılık, bir ortaklık diğeri üzerinde herhangi bir şekilde bir etki icra edebilmek gücüne sahipse o ortaklık “hakimiyet” kurmuş demektir. Kontrol, matematiksel ve dolayısıyla kesin bir ölçüttür. Hakimiyet ise, karinelere de sonuç bağlar. "Kontrol" anlayışı, ana şirketin yavru şirketler üzerinde kurduğu veya kurduğu varsayılan hakimiyet olgusu üzerine yapılandırılmıştır. Kontrol araçları "kontrol" sistemini benimseyen düzenlemelerde çoğu kez sıra numarası altında sayılır: Sermaye çoğunluğu, oy çoğunluğu, yönetim organındaki üyelerin çoğunluğu gibi. Kontrol sisteminde hakimiyetin uygulanıp uygulanmadığına bakılmaz; hatta hakimiyetin uygulanmadığının ispatına bir sonuç bağlanmaz. Meselâ, AT'ın 7. yönergesinde olduğu gibi, konsolidasyona tâbi işletmeler kontrol ölçütüne göre belirlendiklerinden, bir işletme kendisinin üzerinde hakimiyet uygulanmadığını ispatlayarak konsolidasyon kapsamından çıkamaz (Bkz. Alm. TK § 290). Anılan sistemin ilkesi şudur: Kim hakimse, hakimiyeti de uyguluyordur. Hakimiyet ve tek elden yönetim ölçüsüne dayalı sistemde ise hakimiyet olanaklarının sadece varlığı, per se, hakimiyetin de uygulandığı şeklinde yorumlanmaz, hakimiyetin gerçekten uygulanıyor olması gerekli görülür; bunun  gereğinde  ispatı istenir.

Bu anlayışa göre, şirketler topluluğunun tepesindeki işletme [bkz. 195 (6) hükmü] konumuna ve yetkilerine göre, tek elden yönetim için gerekli politikaları oluşturup bunu en alttaki şirketlere kadar uygulatabiliyorsa, hakimiyet ve tek elden yönetim vardır. Yoksa, tek elden yönetimin bulunmaması sebebiyle, her işletme kendi politikalarını uyguluyor, kendi seçtikleri yoldan gidiyorsa hakimiyet ve dolayısıyla topluluk da yoktur. Alman sistemi tek elden yönetimi benimsemiştir. Ancak uygulamada ve öğretide genel kabul gören "kontrol" sistemidir. FE iki sistemin bir arada bulunabileceğini kabul etmektedir.

Tasarı, 195 inci maddenin birinci fıkrasından açıkça anlaşıldığı üzere "kontrol" sistemini temel almış, hatta kontrol olguları varsa tek elden sevk ve yönetiminin varlığını da kabul etmiş yani varsaymıştır.

Şirketler topluluğunun dogmatik düzeni kurulurken ortaya çıkan temel sorunlardan biri de, topluluğun aktörlerinin sermaye şirketleri mi, yoksa işletmeler mi olacağıdır. Alman sistemi, "işletme"ye dayandırılmıştır. Bu sebeple, tasarı aşamasında Türk sistemini inceleyen bazı ünlü Alman profesörleri, Tasarının sermaye şirketlerini esas almasını eleştirmişlerdir. "İşletme" esasının geniş kapsamlı olduğu, uygulama kolaylıkları sağladığı şüphesizdir. AT'ın konsolidasyona ilişkin 7. yönergesi de aynı sistemi kabul etmiştir. Tasarı, düzenini sermaye şirketleri üzerine kurmuş, ancak 195 inci maddenin altıncı fıkrasında sisteme işlerlik kazandıran geniş bir istisnaya yer vermiştir. Anılan hüküm uyarınca, şirketler topluluğunun tepesinde, sermaye şirketi olmayan bir şirket, işletme veya gerçek bir kişi de bulunabilir. Bu halde de 195 ilâ 209 uncu (bu madde dahil) madde hükümleri uygulanır. Kapsamın geniş tutulmasının birçok sorun çıkarabileceği ve sistemin bunların çözümünde yetersiz kalabileceğinden endişe edilmiştir. Şirketler topluluğunu ilk defa düzenleyen bir ülkenin "işletme" gibi geniş, sınırları kolay belirlenemeyen bir kavramı esas almasının güçlükler yaratabileceği düşünülmüştür. Türk sistemi yirmi madde ile oluşturulmuştur. Almanya, beheri birçok uzun ve yoğun paragraftan oluşan yüz ellinin üzerinde maddeye yer vermiştir. Şirketler topluluğu hukukumuzda ilk defa düzenlenirken, işletmelere dayanılamayacağı gibi çok ayrıntılı, yoğun ve girift bir sistem de tercih edilemezdi. Türk sisteminin düşünce temelleri oluşturulur ve teorisi üzerinde çalışılırken, şirketler topluluğunun ülkemizde en çok rastlanılan aktörlerinin sermaye şirketleri olduğu, kollektif ve komandit şirketlerin toplulukta nadiren yer aldıkları, tek kişi ticarî işletmelerin ise hemen hemen hiç toplulukta bulunmadığı gerçeği de gözönünde tutulmuştur.

Türk uygulamasında örneklerine hemen hemen hiç rastlanmayan, geleneği olmayan, hakimiyet ve kârın kısmen veya tamamen [bkz. m. 195 (1) N. 2 ve m. 198 (3)] aktarılması sözleşmeleri gibi işletme sözleşmelerine kavram olarak yer verilmişse de bu sözleşmeler  Alm. POK'nın aksine (bkz. §§ 291 vd)  düzenlenmemiştir.

MADDE 195.- Birinci fıkra: Birinci fıkra "kontrol" ölçütüne uygun olarak hakimiyet olanaklarını araçlarını saymaktadır. Sayılan araçlardan herhangi birinin varlığı halinde fiili şirketler topluluğu meydana gelir. Bu, sözleşmesel şirketler topluluğundan farklı bir topluluğu ifade eder. Birinci fıkranın (a) bendinde oy haklarının ve yönetim organı üyelerinin çoğunluğu ve oy sözleşmeleri ile sağlanan çoğunluk ifade edilmiştir. Fıkranın sermayenin çoğunluğuna sahip bulunmayı bir hakimiyet (kontrol) aracı olarak kabul etmediğine dikkat edilmelidir. Hakimiyetin varlığının kanunen kabulü için fıkranın a, b ve c bentlerinde sayılan şartların birarada bulunması gerekmez. Üç şıktan herhangi birinin varlığı yeterlidir. Bunu vurgulamak amacıyla "veya" sözcüğü tekrarlanmıştır.

(a) bendinde sayılan hallerden birinin varlığında hakimiyeti ve hakim ortaklık/bağlı ortaklık olgusunu varsaydığı, başka bir deyişle yani bir faraziye koyduğu için, Kanunun aksi ispat edilemez. Meselâ, sözleşmesel azlık hakları, yönetim imtiyazları veya diğer sebeplerle hakimiyetin uygulanamadığı ileri sürülemez. Çünkü, kontrol sistemi hakimiyetin uygulandığının ispatını ne arar ne de aksini ispata izin verir.

Birinci fıkranın (b) bendinde ilk planda borçlar hukuku bağlamında hakimiyet sözleşmeleri kastedilmiştir. Bu sözleşmeler temelinde sözleşmesel şirketler topluluğu kurulur. Hakimiyet sözleşmeleri dışındaki sözleşmelerle, meselâ paysahipleri sözleşmeleriyle de hakimiyet sağlanabilir. Hükümdeki "başka bir yolla" ibaresi geniş yoruma olanak sağlamaktadır. Birleşmeler, bölünmeler ve pay alımları da bu ibare içine girerler.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, birinci fıkranın aksine, aksi ispat edilemeyen bir kanunî varsayımı değil bir karineyi düzenlemektedir. Bir sermaye şirketinin paylarının çoğunluğuna sahip olmak esasında hakimiyet kurulması için yeterli değildir. Önemli olan birinci fıkrada öngörülen oyların çoğunluğuna sahip bulunmaktır. Çünkü oyda imtiyaz hakları ve yönetim organındaki çoğunluk sermaye çoğunluğunu tamamen etkisiz duruma getirebilir. Onun için ikinci fıkra sermaye çoğunluğunu hakimiyetin varlığı yönünden sadece bir karine olarak görmüştür.

Pay senetleri geniş halk yığınlarına yayılmış, teknik terimle atomize olmuş, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde bazen %25-30, hatta daha küçük orandaki paysahiplikleriyle (iştiraklerle) de hakimiyet kurulabilir. İkinci fıkranın ikinci kısmı da sözkonusu karineyi hükme bağlamıştır.