Türk borçlar kanunu tasarisi

İKİNCİ KISIM

Kollektif Şirket

İKİNCİ BÖLÜM

Ortaklar Arasındaki İlişkiler

MADDE 217.- 6762 sayılı Kanunun 159 uncu maddesi, ortaklar arası ilişkilerde sözleşme serbestisini dolaylı olarak ifade etmekte ve ayrıca gereği olmadığı halde ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümlere gönderme yapmaktaydı. Tasarının 217 nci maddesi, ortaklar arası ilişkilerde sözleşme serbestisini vurgulamak amacıyla öngörülmüştür.

MADDE 223.- Bu hüküm esas itibariyle 6762 sayılı Kanunun 165 inci maddesinin tekrarıdır. Sadece olağanüstü işlemlere ilişkin konular listesi zenginleştirilerek öğretideki tartışmalara son vermek amacı güdülmüştür.

MADDE 224.- Ortağın şirkete faiz verme borcuna ilişkin 6762 sayılı Kanunun 166 ncı maddesi çeşitli boşluklar içeriyordu: (1) Mevcut 16. madde sadece şirketten alınan ödünçlere ait faizi düzenliyor izlenimini vermektedir. Oysa uygulamada yoğun olan şirketten yetkisiz para çekilmesi ve bunun için faiz ödenmemesidir. (2) Faizin başlangıcı sadece ödünçlere göre ve şirketin aleyhine düzenlemiştir. Tasarı bu aksaklıkları düzeltmek amacıyla kaleme alınmıştır.

MADDE 226.- Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanun, ortakların oy haklarına ilişkin bir hükme yer vermemişti. Kanunda her ortağın oy hakkını haiz olup olmadığı ve oyun hangi kritere göre belirleneceği ve bazı ortaklara daha fazla oy hakkı tanınıp tanınamayacağı açık değildir. Tasarının 226 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü, bu eksikliği, kollektif şirketin niteliğine uygun bir şekilde gidermektedir.

İkinci fıkra: 6762 sayılı Kanun çeşitli maddelerinde kararların "ekseriyetle" veya "ittifakla" alınacağını belirtmiş, fakat bu iki kavramın anlamını açıklamamıştır. Tasarının 226 ncı maddesi anılan kavramları tanımlamaktadır.

MADDE 227.- 6762 sayılı Kanunun 169 uncu maddesinin birinci fıkrasını karşılayan Tasarı’nın bu hükmü modern muhasebe ve bilânço hukukuna uygun olarak düzenlenmiş ayrıca ortağın kâr payı daha kesin kurallara bağlanmıştır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Şirketin ve Ortakların Üçüncü Kişilerle İlişkileri

MADDE 233.- Tasarının 233 üncü maddesi 6762 sayılı Kanunun 176 ncı maddesinin tekrarıdır. Buna karşılık 6762 sayılı Kanunun 175 inci maddesi Tasarıya alınmamıştır. Çünkü, 6762 sayılı Kanunun 175 inci maddesi, aynı Kanunun 160 ncı maddesine gönderme yaparak hem 6762 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendi hükmü ile çelişiyordu, hem de temsil kurumuna uymuyordu.

MADDE 235.- Tasarının 235 inci maddesi yenidir. Çünkü, gerekli olduğu halde, 6762 sayılı Kanun temsil yetkisinin kaldırılmasına ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Tasarı’nın bu hükmü İsv. BK m. 565'den alınmıştır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Şirketin Sona Ermesi ve Ortakların Ayrılması

MADDE 255.- 6762 sayılı Kanunun 197 nci maddesinin yerini alan Tasarının 255 inci maddesi, mevcut düzenlemenin içerdiği bazı aksaklıkları ortadan kaldırmıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 197 nci maddesinin birinci fıkrasında "mukavelede hüküm bulunduğu takdirde" ibaresi iki şekilde yorumlanmaya müsaittir. Bir yoruma göre, şirket sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde, diğer ortaklar, kişiliğinde haklı sebep doğan ortağı bir kararla şirketten çıkarabilir. İkinci yorum uyarınca, diğer ortakların şahsında haklı sebep doğan ortağı şirketten çıkarma hakkı doğaldır. Bu yetkinin doğallığı kollektif şirketin şahıs şirketi niteliğinden kaynaklanır. Onun için, sözkonusu hakkın şirket sözleşmesinde bulunması şart değildir. Şirket sözleşmesinde böyle bir düzenleme bulunmasa bile şirket mezkûr ortağı şirketten çıkarabilir. Düzenleme çıkarma kararının hangi nisapla alınması gerektiği hususunda yapılabilir. Karar, kural olarak oybirliği ile alınmalıdır; ancak şirket sözleşmesinde hüküm varsa çoğunlukla da alınabilir. Yargıtay, haklı olarak ikinci yorumu benimsemiştir. Tasarı, birinci fıkrayı bu yoruma uygun olarak düzenlemiştir.

İkinci fıkra: 6762 sayılı Kanunda üç aylık sürenin niteliği tartışmalıdır. Tasarı bunun hak düşürücü süre olduğunu açıkça belirtmiştir.

Üçüncü fıkra: 6762 sayılı Kanun, 197 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca çıkarma kararı alınamaması veya buna teşebbüs edilmemesi halinde her bir ortağın mahkemede çıkarma davası açıp açamayacağı hususunda suskundur. Üçüncü fıkra bu hakkı, yani, actio pro socio’yu Yargıtay kararları ile uyum içinde ve açıkça düzenlemiştir.

MADDE 264-265.- 6762 sayılı Kanun, Alm. TK ile İsv. BK'nın aksine ayrılan ortağın, zamanında ortak iken doğmuş olan ortaklık borçlarından kaynaklanan sorumluluğuna ilişkin özel bir zamanaşımı süresi öngörmemiştir. Bu eksiklik, her alacağın kendi zamanaşımı süresine bağlı olması sonucunu doğurmuştur. Mevcut kanunun bu sisteminin adil olmadığı öğretide belirtilerek eleştirilmiştir. Tasarının 264 ve 265 inci maddeleri mezkur eksikliği gidermek amacıyla öngörülmüştür.

ÜÇÜNCÜ KISIM

Komandit Şirket

MADDE 305, 309, 318, 321 ve 322

Bu maddeler komanditerin hukukî konumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, öğretide savunulan görüşler gözetilerek öngörülmüştür.

DÖRDÜNCÜ KISIM

Anonim Şirket

BİRİNCİ BÖLÜM

Genel Hükümler, Kuruluş, Temel İlkeler

MADDE 329.- Birinci fıkra: Tasarı’nın bu hükmünün birinci fıkrası, 6762 sayılı Kanunun 269 uncu maddesinin birinci fıkrasının küçük değişikliklerle tekrarıdır. Tanım hem evrensel anonim şirket kavramına uymaktadır, hem de halka açık olan ve olmayan anonim şirketleri kapsamaktadır. Aynı biçimde kamu sektörü ile özel sektörde çalışan ve özel hükümlere tâbi bulunan anonim şirketleri de içerecek esnekliktedir. 6762 sayılı Kanunun 269. maddesinde yer alan "bir unvana sahip" ibaresi bir tanım unsuru olmadığı ve 45 ile 47 nci maddelerin tekrarı niteliğini taşıdığı için metinden çıkarılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, paysahiplerinin sermaye koyma borcundan doğan sorumluluklarının sadece şirkete karşı olduğunu belirtmektedir. 6762 sayılı Kanunda açık bir şekilde öngörülmemiş bulunan bu temel ilkenin vurgulanmasında, sadece teorik değil, aynı zamanda uygulama açısından da zorunluluk vardır.

MADDE 330.- Bugün özel bir kanunla kurulmuş anonim şirketlere hemen hemen hiç rastlanmamaktadır. Uygulamada, daha çok özel kanunlara veya hükümlere tâbi anonim şirketler mevcuttur: Sermaye Piyasası Kanununa tâbi şirketler, bankalar, finansal kiralama şirketleri gibi. Verilen örneklerdeki kanunlara benzer bir çok kanunun varlığı dikkate alınarak 6762 sayılı Kanunun 270 inci maddesinin ifadesinde değişiklik yapılmıştır.

"Özel kanunlar" ibaresi; kararnamelerle, tüzüklerle, yönetmeliklerle ve tebliğlerle düzenlenen anonim şirketleri, ilgili idarî düzenlemenin kanunî dayanağının bulunması ve bu dayanak ile idarî tasarrufun sınırlarının açık olması halinde kapsar.

MADDE 331.- 6762 sayılı Kanunun 271 inci maddesinin birinci fıkrası, sözcük yenilemeleri dışında aynen korunmuştur. Bu hüküm, serbest piyasa ekonomisi ve devlet tekellerinin, "acquis communautaire"e uyum bağlamında kaldırılması ile ayrı bir boyut kazanmıştır.

6762 sayılı Kanunun 271 inci maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanunun 137 nci maddesindeki ultra vires ilkesi sistemden çıkarıldığı için Tasarıya alınmamıştır. Ayrıca, Tasarının 339 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin açık hükmü karşısında, 6762 sayılı Kanunun 271 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne gerek bulunmamaktadır.

MADDE 332.- 6762 sayılı Kanunun 272 nci maddesini karşılayan bu madde, bir çok yeniliği içermektedir. Genel olarak belirtilmesi gereken nokta, bu kanunda "sermaye" sözcüğünün esas sermaye sisteminde sermayeyi ve kayıtlı sermaye rejiminde çıkarılmış sermayeyi ifade eden bir terim olduğudur.

Birinci fıkra: Birinci fıkrada, (1) kapalı anonim şirketlerin de kayıtlı sermaye sistemini kabul etmelerine olanak tanınmıştır. Çünkü, anılan sistemi halka açık anonim şirketlere özgülemenin ne teorik bir temeli ne de ikna edici bir sebebi vardır. Ayrıca kanun, tür öğretisi bağlamında anonim şirkette tek tür tanımakta ve iki sınıf anonim şirket arasındaki hüküm farklarını en aza indirme ilkesini benimsemiş bulunmaktadır. Bu değişiklikle, birçok çağdaş kurum ve bu arada kanuna yeni giren şarta bağlı sermaye artırımına ilişkin hükümler (m. 463 vd) daha geniş bir uygulama alanına kavuşacaktır. Zira kapalı anonim şirketler de sözkonusu sistemden yararlanacaktır. (2) Asgarî sermaye kavramı ve bu kavrama bağlı sistem işlem güvenliğinin sağlanmasındaki katkısı nedeniyle korunmaktadır (bkz. Genel Gerekçe N. 060). AB'nin ilgili çevrelerindeki genel eğilim, ülkemizde anonim şirketin asgarî sermayesini yükselten çeşitli kanunlar ve SPK tebliğleri de dikkate alınarak, esas sermayenin en az elli bin Türk Lirası, halka açık olmayan, kayıtlı sermayeyi kabul etmiş anonim şirketlerde başlangıç sermayesinin de en az yüz bin Türk Lirası olması kabul edilmiştir. Ayrıca, Bakanlar Kuruluna bu asgarî tutarları artırabilme yetkisi tanınarak, kanunu değiştirmeden gereksinimleri karşılayabilmenin yolu açık tutulmuştur. Bakanlar Kurulu, artırım kararlarında tüketici fiyatları endeksinin gerektirdiği sınırlar içinde kalacaktır. (3) Esas sermaye ve kayıtlı sermaye kavramları kısaca açıklanmıştır. Ancak bu açıklama bir tanım niteliği taşımadığından SerPK'nın 3. maddesinin d) bendinin korunması uygun görülmüştür.

Birinci fıkranın bir diğer özelliği de, SerPK'daki kayıtlı sermaye düzenlemesinin –İsviçre ve Almanya'da olduğu gibi– yönetim kuruluna yetki verilen, özellikli bir sermaye artırım yöntemi şeklinde düşünülmeyip, bir sermaye sistemi (rejimi) olarak kabul edilmesidir. Böylece Türk anonim şirketler hukuku, esas ve kayıtlı sermaye sistemi diye iki tür (sistem) sermaye tanımaktadır. Aynı sistem kapalı anonim şirketler için de benimsenmiştir. Buna karşılık şarta bağlı sermaye bir tür değil, özellikli bir artırım yöntemi, başka bir deyişle biçimidir. Kayıtlı sermayenin, esas sözleşmede yapılacak bir düzenleme ile "sistem" olmaktan çıkarılıp bir artırım yöntemine dönüştürülüp dönüştürülemeyeceğine Tasarının izin verip vermediği tartışılması gerekli bir sorundur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra başlangıç sermayesi ve çıkarılmış sermaye kavramlarını genel olarak tanımlamaktadır.

Üçüncü fıkra: Halka açık olmayan anonim şirketlerin, şartların varlığında kayıtlı sermaye sisteminden çıkmalarına veya çıkartılmalarına ilişkin bir hükme yer verilerek boşluk doldurulmuştur. Sistemden çıkma veya çıkartılma daha çok usule ilişkin hükümleri gerektirdiğinden buna ilişkin düzenleme Tasarının 210 uncu maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yapılacak, çıkmaya izin ve çıkartma yetkisi bu Bakanlıkta olacaktır.

Dördüncü fıkra: SerPK'nın 12 nci maddesi kayıtlı sermayeyi, halka açık anonim ortaklıklar bakımından düzenleyen ayrıntılı kurallar içerdiğinden, bu hükme gönderme yapılması gereği duyulmuştur. SerPK'nın 12 nci maddesinin iki ilâ altıncı fıkralarına benzer hükümlerin halka açık olmayan anonim ortaklıklar için öngörülmesine gerek duyulmamıştır. Çünkü, (a) halka açık olmayan anonim ortaklıklarda yönetim kuruluna esas sözleşme ile böyle bir yetki vermenin menfaatler dengesine uygun düşmeyeceği, hatta tehlikeli olacağı düşünülmüştür. (b) Tasarının 357 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin yönetim kurulunu da bağladığı, bu ilkeye aykırı yönetim kurulu kararlarının Tasarı’nın 391 inci maddesi dolayısıyla geçersiz olduğu şüphesizdir. (c) Tasarı’nın anılan 391 inci maddesi yönetim kurulunu yeteri kadar denetleme altında tutmakta ve paysahiplerini korumaktadır. (d) 461 inci maddenin ikinci fıkrası, paysahiplerini yönetim kurulunun rüçhan haklarını sınırlandıran kararı karşısında SerPK m. 12'den daha iyi korumaktadır. (e) Tasarı, imtiyazlı payları sınırlandırmıştır. İmtiyazlı pay çıkarmak yetkisinin esas sözleşme ile yönetim kuruluna tanınması, bu düzenleme ile çelişmektedir. Şirket, imtiyazlı paylara gereksinim duyuyorsa, esas sözleşmesini değiştirmelidir. (f) Tasarı’nın 480 inci maddesinin ikinci fıkrası primli pay çıkarılması konusunda yönetim kuruluna yetki tanınmasına izin vermektedir. (g) Tasarı’nın 391 inci maddesi, SerPK'nın 12 nci maddesinin altıncı fıkrası hükmünden daha etkili ve teoriye uygun bir hükümdür. Nihayet, halka açık olmayan anonim şirketlerde kayıtlı sermayeye ilişkin olarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 210 uncu madde uyarınca düzenleme yetkisini haizdir.

MADDE 333.-AŞ'lerin kuruluşunda ve esas sözleşme değişikliklerinde 4884 sayılı kanunla getirilen dar istisnalı normatif sistem 6762 sayılı Kanunda aynen korunmuştur. Ayrıca, anonim şirketin kuruluşunun ve esas sözleşme değişikliğinin hiç bir makamın iznine tâbi tutulamayacağı kesin bir tarzda belirtilerek normatif sistemin, hükümdeki istisna dışında mutlak olarak uygulanması vurgulanmıştır. Bu kesin kural SPK ve BDDK başta olmak üzere diğer özerk kurumları da kapsar. Kamu menfaati yönünden, kontrolün gerekli olduğu hallerde ilgili makam, isteklerini STB aracılığı ile gerçekleştirebilir. Böylece Devlet kontrolünde bütünlük sağlanmış, çok başlılık ve öznellik kanun dışı sayılmış ve sistemin istisnalarla yozlaştırılmasına engel olunmuştur. Bakanlığa karşı açılabilecek iptâl davası sistemin ayrı bir güvencesi olup hukukun üstünlüğü kuralına hizmet etmektedir.

MADDE 334.- Birinci fıkra: 1936 tarihli İsviçre Borçlar Kanununun 762 nci maddesinden alınarak 1957 yılında 6762 sayılı Kanun ile hukukumuza giren, ancak çok az uygulanabilen aynı Kanunun 275 nci maddesi, dili yenileştirilerek Tasarı’da korunmuştur. Bu hükümden, özelleştirilen bazı anonim şirketlerde yararlanılabileceği düşünülmektedir. Sözkonusu hüküm, SPK’nın kurumsal yönetim ilkeleri bağlamında “bağımsız üye” çerçevesinde de yararlı olabilir. 6762 sayılı Kanundaki hükümde yer alan, kamu tüzel kişilerinin denetleme kurulunda temsilci bulundurabilme hakkı, Tasarı’nın benimsediği yeni denetleme düzeni dolayısıyla hükümden çıkarılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkrada öngörülmüş bulunan kamu tüzel kişisinin temsilcisini görevden alma hakkı, atama hakkının simetriği olması nedeniyle Tasarı’da devam ettirilmiştir.

MADDE 335.- Madde ön-anonim şirketin varlığına işaret etmekte ve bu şirketin oluşma anını açıklığa kavuşturmaktadır. Ön-anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirketten farklıdır. Anılan nokta 355 inci maddenin birinci fıkrasının saklı tutulması ile vurgulanmıştır. Ön-anonim şirket ile anonim şirketin ayrışması sadece Tasarının 12 nci maddesi bakımından değil, organların oluşumu ve yetkilerini kullanma anlarının belirlenmesi başta olmak üzere birçok diğer hüküm yönünden de önemlidir. Hakim görüş uyarınca, ön-anonim şirket bir adî şirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturur. Ön-şirketin ortakları (kurucular) tacir sıfatını taşımazlar. Şirketin tescili ile ön-şirket tasfiyesiz infisah eder. Tek kişi anonim şirketinde ise ön-şirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır. Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır.

MADDE 336.- Kuruluş belgeleri numerus clausus olarak belirtilmiştir. Madde, kuruluşun denetlenmesi (m. 351), sorumluluk (m. 351, 358, 549, 562 ve 563), sermaye artırımlarına ve diğer komşu kurumlara ilişkin hükümlerin uygulanması yönünden önemlidir. Ancak, kuruluş belgelerinin bazılarının sorumluluk bakımından dikkatle değerlendirilmesi gerekir. Meselâ, esas sözleşme ve kuruluşla ilgili her sözleşme ve bu sözleşmelerdeki her kanuna (Tasarı’ya) aykırı hüküm, Tasarı’nın 549 uncu maddesi çerçevesinde sorumluluğa yol açmaz. Aykırılık, 549 ve devamı hükümleri anlamında sorumluluk doğuracak nitelikte olmalı veya Tasarı’nın 562 inci maddesi bağlamında olayda suçun unsurları var olmalıdır.

Hükmün amacı, aleniliği sağlamak, gizli sözleşme yapılmasını olabildiğince önlemek ve paysahipleri sözleşmesini (shareholders agreement) kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmaktır. Sözleşmeler dahil, kuruluşla ilgili bütün belgelerin sicil dosyasına tevdi edilmesinin sebebi budur. Gizli sözleşme veya belgenin varlığı 349'a aykırı ise, muvazaa oluşturuyor ya da kuruluşun temel güvencesi olan önlemleri perdeliyorsa per se sorumluluk doğurabilir.

Sözleşmelerin, kuruluş belgelerinin sorumluluğun ve dolayısıyla 549, 562 ve 563 üncü maddelerin kapsamı içine alınmasının sebebi, kurulmakta olan şirket üzerinden menfaat sağlanmasına olabildiğince engel olmaktır. Bu hüküm 351 inci madde ile birlikte ve sermayenin korunması amacına uygun olarak yorumlanıp değerlendirildiğinde, sermayenin ve paysahiplerinin korunmaları, tatmin edici ve ratio legis'e uygun bir şekilde gerçekleşecektir.

Diğer yandan 336 ncı madde, 353 üncü maddedeki fesih davası yönünden de önem taşımakta ve 356. maddede öngörülen kanuna karşı hile hükmü ile tamamlanmaktadır.

MADDE 337.- Birinci fıkra: Tasarı tedrici kuruluşa yer vermediği için, kurucular sadece anî kuruluş sistemine göre tanımlanmıştır. Hüküm, hukukî (m. 549) ve cezaî (m. 562 ve 563) hükümlerin uygulanması, kurucular beyanı (m. 349) ve dolaylı olarak kuruluşun denetlenmesi (m. 351) yönlerinden önem taşımakta, ayrıca 338. madde ile bağlantı içinde bulunmaktadır. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapı değişikliklerinde ve yeni kuruluş şeklinin sözkonusu olduğu hallerde 337 nci maddenin, dolayısıyla yukarıda anılan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı öğretiye bırakılmıştır. Bu varsayımlarda 337 nci madde anlamında kurucu bulunup bulunmadığı sorununda kanun kesin bir tavır almamıştır. Kurucular çevresini genişleten özel hükümler karşısında 337 nci maddenin uygulanma kabiliyeti yoktur.

Kurucunun hukuken kişi niteliğini taşıması, yani gerçek veya tüzel kişi olması, taahhütte bulunacak ve kurucular beyanını (m. 349) imzalayacak ehliyette olması gerekir. Yarı (quasi) tüzel kişilerin tanımları, bunların kurucu olup olamayacakları ve diğer elbirliği mülkiyeti topluluklarının durumunun öğretinin yorumlarına açık olduğu şüphesizdir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra kurucular çevresini genişletmiştir: Hesabına pay taahhüt edilmiş ve esas sözleşme imzalanmış bulunan kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılmış, böylece hukukî (m. 549) ve cezaî (m. 562 ve 563) yaptırımların ve ilgili diğer hükümlerin kapsamına alınmıştır. İkinci cümle, hesabına taahhüt ve imza işlemleri yapılan kişiyi, bu kişi tarafından bilinen ve bilinmesi gereken hususlar yönünden temsilci ile eşit durumda kabul etmiş; sorumlulukta özdeşlik ilkesini benimsemiştir.

MADDE 338.- Birinci fıkra: Birinci fıkra, kurucular için asgarî bir sayı öngörmemiş, böylece tek kişilik anonim şirketin kurulmasına ve tek paysahibi ile devam etmesine izin vermiştir. Hükümde 330 uncu madde saklı tutularak özel kanunların asgarî bir sayı öngörmelerine geçerlilik kazandırılmıştır. Böylece AET'nin şirketlere ilişkin 89/667 sayılı 12. yönergesinin tanıdığı olanaktan yararlanılmıştır. Bu hüküm açıkça belirli, tanımlanmış bir anonim şirket "tip"inin kanunî tip olarak kabul edilmemiş bulunduğunu, yani esas tipin halka açık veya kapalı anonim şirket olmadığını da belirtmekte, sınırlayıcı bir tür öğretisine bağlı kalınmadığını ortaya koymaktadır. Tek kişilik anonim şirket, inter alia, şirketler topluluğunda çatı şirket olarak kullanılabilir, kurumsallaşmaya yardımcı olabilir, vakıf işletmeciliğini kolaylaştırabilir. Tüm bu işlevlerin yerine getirilebilmesi için uydurma paysahibi yaratmak şeklindeki hile-i şer'iyeye kapıları kapattığı için hukukî dürüstlüğe ve gerçekçiliğe de uygundur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, işlem ve hukuk güvenliği ile şeffaflık ilkelerinin gereği olarak öngörülmüştür; 574 üncü madde ile koşuttur.

MADDE 339.- Birinci fıkra: Birinci fıkra, anonim şirketin sözleşmesel niteliğini vurgulamakta, Tasarının 335 inci maddesi anlamında kurucu işlemin belirleyici ve tanımlayıcı belgesinin asgarî kanunî içeriğini belirlemekte ve sözleşmenin kurulmasının şeklî şartını göstermektedir.

Esas sözleşme iki tür hüküm grubunu içerir. Bunlardan birincisi şeklî, ikincisi ise maddî hükümlerden oluşur. Şeklî olanlar, organların oluşumu ile ilgilidir; mutlak zorunlu nitelik taşırlar. İkinci grup ise, şirketin kurucuları ve gelecekteki paysahipleri arasındaki ilişkileri düzenlemekte ve bir çeşit paysahipleri arası anayasa işlevi görmektedir.

Tasarının bu maddesinde, 6762 sayılı Kanunun 279 uncu maddesi ana noktalarıyla korunmuş, yalnız esas sözleşmede bulunması gerekli kayıtlar ayrıntılı bir şekilde yazılmış ve daha açık bir ifade kullanılmaya çalışılmıştır. Kayıtların teker teker açıklanmasına gerek yoktur. Çünkü, hem kayıtların anlamları açıktır hem de bunların her birine ileride sırası geldiğinde ayrıntılı olarak yorum getirilmiştir.

İkinci fıkra: Bu fıkra esas sözleşmenin asgarî zorunlu içeriğini göstermektedir. Zorunlu içeriğin bir kaç işlevi vardır: (a) Zorunlu içeriğe uyulmamışsa, sicil müdürü esas sözleşmeyi tamamlanması veya düzeltilmesi için geri çevirir. (b) Zorunlu içeriğe dahil olup da esas sözleşmede öngörülmemiş bir husus üçüncü kişilere, hatta bir kısım öğretiye göre, paysahipleri başta olmak üzere hiç kimseye karşı ileri sürülemez. Tescil edilen içerik ile ilan olunan içerik farklı ise Tasarının 37 nci maddesi uygulanır. (c) hisse senetlerinin devredilebilmelerinin bağlı olduğu şartlara ilişkin olarak üçüncü kişiyi aydınlatıcı bilgi verir. (d) şirketin kimlik özelliklerini ortaya koyar, şirketi üçüncü kişilere tanıtır. Bu sebeple hüküm, kamuyu aydınlatma açısından da işlev sahibidir. Nihayet en önemlisi ikinci fıkra, şirketi ilgilendiren bir çok işlemin hukukî temelini ve dayanağını oluşturmaktadır.

Üçüncü fıkra: İlk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme ile atanmaları anî kuruluşun niteliği gereğidir. Bu organın şirketin tüzel kişilik kazanması ile oluşup çalışabilmesi için üçüncü fıkranın varlığı zorunludur.

MADDE 340.- Yeni olan Tasarının 340 ıncı maddesi normatif sistemin zorunlu bir parçasıdır. Alm. POK § 23 (5)'den esinlenerek kaleme alınmış bulunan bu hükmün, Alman öğretisinde bir çok karşıtı vardır; Türkiye'de de hükmün eleştirileceğinden şüphe edilmemiş, bu yön de hesaba katılarak hüküm öngörülmüştür. Maddeyi eleştirenler, hükmün, esas sözleşmenin düzenlenmesinde paysahiplerinin iradelerine pek az yer bıraktığını, bütün esas sözleşmelerin birörnek hâle gelmesine sebep olacağını; emredici olmayan hükümlerin belirlenmesi tartışmasını yarattığını; ticaret sicili müdürüne geniş takdir yetkisi verdiğini ileri sürerler. Ancak hükmün, açıkça geçersiz olan, paysahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzenlemelerin esas sözleşmelere girmesine engel olduğu, davaların sayısını azaltmak gibi dikkate alınması gereken bir yarar sağladığı, hükme aykırı hükümlere karşı dava açılmasına kanunî dayanak sağladığı, dolaylı bir mutlak paysahibi ve azlık hakkı yarattığı şüphesizdir. Ayrıca, kanunda emredici nitelik taşımayan bir çok hüküm bulunduğu için, birörnek esas sözleşmeler yaratır, kanunun yansıtılmasıdır, katılık tercih edilmiştir gibi eleştirilerin haklılık temelleri de sorgulanabilir.

Madde, ikinci ve üçüncü cümlesinde Alman hükmünden ayrılmaktadır. Cümlelerin amacı, SerPK, BankK, FKK gibi anonim şirketlere ilişkin çoğu kez gereksiz, sistem bozucu ve yorum güçlüğü yaratıcı maddî hukuk kuralları içeren kanunlara kendi konuları çerçevesinde serbesti tanımaktır. Hüküm uyarınca bu kanunlar kendi alanlarına özgülenecek, Türk Ticaret Kanunu'na müdahalede bulunamayacaktır. Yargı kararlarının da bu ilkeye özenle hayat vereceği düşünülmektedir.

Son cümle, ilk iki cümleden bağımsız olarak, inter alia, diğer bir kanunun kendi konusunun dışında da etkileri olan ve Türk Ticaret Kanunu ile çelişen hükümler içermesi halinde uygulanacaktır. Böylece, Türk Ticaret Kanunu dışındaki kanunların, mevzuatımızda çok sık rastlandığı ve bazen amacı aşar nitelik taşıdığı üzere, bu kanunun herhangi bir hükmünü kaldırmasının, değiştirmesinin, uygulanamaz duruma düşürmesinin yolu kapatılmış olmaktadır.

340 ıncı madde, bu kanunun herhangi bir hükmünden açıkça anlaşılmasa bile, esas sözleşme ile, yönetim kurulu üyeleri başta olmak üzere yöneticiler, denetçiler, işlem denetçileri ve benzeri kişiler için yaş, ek meslekî nitelikler ve kişisel şartlar konulmasına; komisyonlar ve kurullar oluşturulmasına; şeref başkanlıkları ve danışma konseyleri ihdas olunmasına, kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanmasına engel değildir. Çünkü, her anonim şirket, yöneticilerinde kanunda öngörülenlere ek olarak nitelikler aramak, yaş sınırları koymak ve danışma kurulları kurmak hakkına sahiptir.

Hükümdeki "kanunda açıkça cevaz verilmişse" ibaresi, maddenin lafzından "sapabilme" imkanının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla "sapabilme"nin haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanunî boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kuralları uygulanır.