Vergi İadelerinde Zaman (Gecikme)/Değer (Faiz) Kayıpları: Eko-Elda Avee Davasından Intersplav Davasına Mülkiyet Hakkı İhlalleri

48 “Kanun kuralı içindeki boşluklarda (intra legem), belirli bir olay ve mesele hakkında, bir kanun kuralı vardır, fakat bu kural tam değildir, bunun tamamlanması, içindeki boşlukların doldurulması gerekmektedir”, İMRE, s. 175.

49 AZRAK, s.329.

50 Danıştay 7.Daire, aynı hukuki yaklaşımı gümrük vergisi iadeleri için de ortaya koymuştur. Daire, 1615 sayılı eski Gümrük Kanunu dönemindeki gümrük vergisi iade talep tarihinden işlemin sonuçlandırıldığı tarihe kadar geçen 2 yıl 10 ay 11 günlük süreyi makul sayılamayacak bir gecikme olarak nitelendirmiştir, Danıştay, 7.D., E.2000/4056, K.2002/3285, 16.10.2002, www.danistay.gov.tr

51 Vergi Dava Daireleri Kurulu, E.2006/87, K.2006/287, 18.10.2006. Karar yayınlanmamıştır.

52 Çoğun içinde azın da bulunacağı görüşü, GÜRİZ, ADNAN, Hukuk Başlangıcı, 4.Bası, Ankara, 1994, s.71.

53 Sevgili kürsü arkadaşım Prof.Dr.Nihal Saban’ın, birkaç yıl önce yaptığımız bir sohbette, VUK, 112(4)’te kanun içi boşluk olduğu, bu boşluğun evleviyet kuralı ile doldurulması gerektiği görüşünü benimle paylaştığını belirtmem gerekir.

54 ERKUT, CELAL, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İstanbul, 2004.

55 Bkz., yukarıda dip notu 40.

56 Vergi Dava Daireleri Kurulu, E.2006/182, K.2007/3, 26.1.2007. Karar yayınlanmamıştır.

57 Marckx v. Belgium, 13 June 1979, para.63 (HARRIS, D.J./O’BOYLE, M./WARBRICK, C., Law of the European Convention on Human Rights, London, 1995, s.519).

58 Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.60 (HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s.519) (Bu davada, başvurucu, kamulaştırılmasına izin verildiği halde 23 ve 8 yıl gibi uzun süreler içinde kamulaştırılmayan taşınmazlar üzerinde inşaat yasaklarının da sürmesi nedeniyle taşınmazlardan yararlanamamıştır. Kararın tam çevirisi için bkz., http://aihm.anadolu.edu.tr )

59 HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s.519

60 a) Birinci istisna, bireyi “malından yoksun bırakma” sonucunu veren müdahaledir, ki bu ancak “kamu yararı” gerektirdiği için ve “uluslararası hukukun genel ilkeleri” ile “hukukun aradığı koşullar”a uyulduğu sürece mümkündür. İkinci istisna, “mülkiyeti denetim altına alma” veya “vergilerin ödemesini sağlama”ya yönelik müdahaledir. Bu müdahale biçimlerinin, vergi hukuku alanındaki değerlendirmeleri ve İHAM içtihadı için bkz., YALTI SOYDAN, BİLLUR, “Mülkiyet Hakkı versus Vergilendirme Yetkisi: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine Göre Mülkiyet Hakkına Müdahalenin Sınırı”, Vergi Dünyası, Sayı:227, Temmuz 2000; YALTI, BİLLUR, Vergi Yükümlüsünün Hakları, İstanbul, 2006, s. 43 vd.

b) "Madde bütünü içinde iki tür müdahale biçimi vardır: denetim altına alma(control) ve yoksun bırakma (deprivation). Yoksun bırakma ilkesel olarak mülkün transferini içerir. Denetim altına almak ise bir transferi ifade etmez: mal sahibi malvarlığını elinde tutar ve fakat bunu kullanma bakımından sınırlandırılır. Bazı istisnai durumlarda ise yoksun bırakma, mülkün kullanımını denetim altına alma anlamına gelir", SERMET, LAURENT, "The European Convention on Human Rights and Property Rights", Human Rights files, no.11 rev., Revised edition, Council of Europe, Strasbourg, 1998, s.23. http://www.coe.int/T/E/Human_rights/hrfile11.asp#TopOfPage

61 a) Konuyla ilgili olarak bkz., SARI, GÜRBÜZ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1.Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, İstanbul, 2006, s.47 vd, 113 vd.

b) İHAM maddenin bütünsel temelini şöyle açıklıyor: “...1.madde (P1-1) esas olarak mülkiyet hakkını güvence altına alır. Madde üç ayrı kural içerir. Maddenin 1.fıkrasının ilk cümlesinde ifade edilen birinci kural genel nitelik taşır ve mülkiyet hakkının barışçıl kullanımı ilkesini belirtir. Aynı fıkranın ikinci cümlesindeki ikinci kural, mallardan yoksun bırakmayı düzenleme altına alır ve bunu belirli şartlara bağlar. İkinci fıkradaki üçüncü kural ise, Sözleşmeci Devletlerin, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını denetim altına alma veya vergiler ile diğer mali yükümlülük ve cezaların ödenmesini sağlama yetkilerinin bulunduğunu ifade eder. Bununla beraber, bu üç kuralın “ayrı” olması “birbirleri ile bağlantısız” olması anlamına gelmez: ikinci ve üçüncü kural, mülkiyetin barışçıl kullanımı hakkına belirli hallerde müdahale ile ilgilidir ve bu nedenle de ilk kuralda ifade edilen genel ilkenin ışığında değerlendirilmelidir”, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.61; Gasus Dosier –und Fördertechnick GmbH v. The Netherlands, para.55; Aynı zamanda bkz., The National & Provincial Building Society, The Leeds Permanent Building Society and The Yorkshire Building Society v. The United Kingdom, 23.10.1997, para.78.

62 SARI, s.48-49.

63 Bkz., YALTI, Yükümlü Hakları, s.50-51; SARI, s.57-58.

64 Örneğin, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.61 vd.; Lithgow and others v. United Kingdom, 8.7.1986, para.121 vd., James and other v. United Kingdom, 21.2.1986, para.53 vd.; Akkuş v. Turkey, 9.7.1997, para. 29 vd., Aka v. Turkey, 23.9.1998, para.41 vd. (SARI, s.79 vd). (Bu kararların tam çevirileri için bkz., http://aihm.anadolu.edu.tr (Çev. Osman Doğru)).

65 a) Bkz., Metalgesellschaft Ltd and Others v. Commissioners of Inland Revenue, Joined Cases C-397/98 and C-410/98, 8 March 2001, para. 77 vd (para.91-95). http://curia.europa.eu

b) Aynı mahiyette başka bir görülmekte olan dava ise British Telecommunications plc v. Commissioners for HM Revenue and Customs davasıdır (Case C-185/06). Bu davada BT, KDV uygulamasını yanlış yapmış, yapılan hatalı ödemeler çok önemli miktarlara ulaşmıştır. BT, hem fazla ödenen KDV’nin iadesini hem de faiz ödenmesini talep etmiştir. Mahkeme bunun AB hukuku ile ilgili olmadığına karar vermiş, Temyiz Mahkemesi ise konuyu ATM’ye iletmiştir. Malcolm Gammie’nin Konuşmasından, Conference on Recent and Pending Cases at the ECJ on Direct Taxation, Vienna University, Institute for Austrian and International Tax Law, 15-17.2.2007. Yayınlanmamıştır.

66 Eko-Elda Avee davası Fransızca yayınlanmış bir karardır. Kararın hüküm bölümü için çeviri talebime olumlu yanıt veren, Fakültemiz Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, genç meslektaşım, Oya Boyar’a zamanı, bilgisi ve özeni için çok teşekkür ederim.

67 Eko-Elda Avee v. Greece, paras. 9-18, Davanın olgularının özeti için VAKHITOV, ROUSTAM, “Trendsetting” Decisions of the European Court of Human Rights?”, European Taxation, December 2006, s.583.

68 Eko-Elda Avee v. Greece, paras.26-27.

69 Eko-Elda Avee v. Greece, para.28.

70 Angelov v. Bulgaria, 22 April 2004, Buffalo Srl en liquidation v. Italy, 3 July 2003, Almeida Garrett, Mascarenhas Falcao and others v. Portugal, 11 January 2000, Akkuş v. Turkey, 9 July 1997.

71 Eko-Elda Avee v. Greece, para.29-30.

72 “Mahkeme bu konuda daha önce, bir tazminatın makul olmayan ölçüde gecikmeyle ödenmesi gibi, değerinin düşmesine yol açabilecek şartlarda ödenmesi halinde de tazminatın yeterli olmayacağına karar vermiştir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 09.12.1994 tarihli Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis – Yunanistan kararı, parag. 82). Kamulaştırma bedelinin normalin üstünde geciktirilmesi, hele bazı ülkelerde paranın değerindeki kayıp dikkate alındığında, taşınmazı kamulaştırılan kişiyi belirsiz bir duruma sokmakta ve mali kayıplarının artmasına yol açmaktadır. Mahkeme bu konuda, Türkiye’de Devlete olan borçlar bakımından uygulanan faizin yıllık yüzde 84 olduğunu ve bu oranın da borçluların borçlarını hemen ödemeye teşvik ettiğini, öte yandan Devletten alacaklı olanların ise Devletin ödeme yapmaması veya ödemede gecikmesi halinde esaslı bir kayba uğradıklarını kaydeder.”, Akkuş v. Turkey, para.29. Çev:Osman Doğru, http://aihm.anadolu.edu.tr.

73 Eko-Elda Avee v. Greece, para.31.

74 Buffalo Srl in liquidation v. Italy, 3 July 2003. Mahkeme kararının aslı Fransızcadır. İngilizce özet, Mahkemenin ilgili basın bülteninden alınmıştır. European Court Of Human Rights, 367, 3.7.2003, Press Release Issued by the Registrar.

75 Intersplav v. Ukraine, paras. 8-22.

76 Intersplav v. Ukraine, para.32. “Bu davada uyuşmazlık, belirli bir KDV iade miktarı veya gecikme tazminatı miktarı ile ilgili değildir. Bu davanın uyuşmazlığı, başvurucunun yasa çerçevesinde genel KDV iadesi ve tazminat hakkıdır. Ulusal mevzuattaki kriter ve koşulları yerine getiren başvurucunun ticari faaliyeti çerçevesinde ödediği KDV’nin iadesini ve aynı zamanda herhangi bir gecikmede tazminat ödenmesini beklemesi makuldür. Devlet yetkililerinin, belirli bir KDV iadesi talebini denetlemesi ve itiraz etmesi mümkünse de, Katma Değer Vergisi Yasasında, bir şirketin iade hakkının geçerliliği, talebin ön kontrolüne bağlanmamıştır”, para.31.

77 Intersplav v. Ukraine, para.33.

78 Intersplav v. Ukraine,paras.34-36.

79 Intersplav v. Ukraine, para.37.

80 Intersplav v. Ukraine, para.38

81 Intersplav v. Ukraine, para.39.

82 Intersplav v. Ukraine, para.40.

83 Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinde, "yürürlükteki her anlaşma, tarafları bağlar ve taraflarca iyi niyetle uygulanmak zorundadır" (m.26) denmiştir.

84 JACOBS-ROBERTS (ed), The Effect of Treaties in Domestic Law, United Kingdom National Committee of Comparative Law, vol.7, London, 1987, s.xxiv-xxvi; BATUM, SÜHEYL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1993, s.123-128.

85 “Andlaşmalar ulusal organları bağlar; yasama, yürütme ve yargı organları devletin taraf olduğu anlaşmaları dikkate almak durumundadır. Devlet, andlaşmaya uygun mevzuatı oluşturmakla yükümlüdür. Eğer andlaşmanın uygulanması bu suretle mümkün kılınmaz, sağlanmazsa, devletin uluslararası sorumluluğuna gidilebilecektir”, SUR, MELDA, Uluslararası Hukukun Esasları, 2.Baskı, İstanbul, 2006, 48.

86 BATUM, s.37, 42.

87 a) PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.1, 3.Bası, Ankara, 1992, s.32; YÜZBAŞIOĞLU, NECMİ, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, 1993, s.57.

b) Uluslararası hukukta tekçi-ikici sistemler için bkz., örneğin, PAZARCI, C.1., s.18-21; TOLUNER, SEVİN, Milletler Arası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler, İstanbul, 1973, s.13-49.

88 Kaynağını AB hukukundan alan doğrudan etki kavramı, birçok metinde doğrudan uygulanabilirlik kavramının ikinci boyutu olarak ele alınır (BATUM, 37, 42). Her ne kadar Avrupa Toplulukları Mahkemesi “doğrudan uygulanabilirlik” kavramı ile “doğrudan etki” kavramı arasında ayrım yapmıyor, her iki kavramı birbirini ikame eder şekilde kullanıyorsa da (doğrudan uygulanabilirliği, bir uluslararası hukuk kuralının uygulanabilmesi için tamamlayıcı bir ulusal norma ihtiyaç olmadığını, doğrudan etkiyi de ulusal hukuka bu şekilde dahil olan bir uluslararası normun gerçek ve tüzel kişiler lehine haklar doğurduğunu ve hakların ulusal yargı organları önünde hak sahipleri tarafından ileri sürülebileceğini ifade etmek üzere ayrıştırıyoruz.

89 MATHIJSEN, P.S.R.F., A Guide to European Union Law, 6th Ed., London, 1995, s.149.

90 BATUM, s.43. Uluslararası Adalet Divanı, "Yerleşik hukuk ilkelerine göre, uluslararası anlaşma bireyler arasında doğrudan hak ve yükümlülükler doğurmaz. Ancak imzalayan tarafların istekleri doğrultusunda, bir anlaşmanın konusunun, bireyler için doğrudan hak ve yükümlülükler getiren ve ulusal yargı yerlerince uygulanma imkanı olan belirli kuralları meydana getirmeye yönelik olması da gözden kaçırılamaz” demiştir, YÜZBAŞIOĞLU, s.34; BATUM, s.36.

91 İHAS,1’de “İnsan haklarına saygı yükümlülüğü- m.1 Yüksek Akit Taraflar kendi kaza haklarına tabi herkese işbu Sözleşmenin birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar” denmiştir. BATUM, bu maddede, sadece devletleri bağlayıcı bir terim olan “tanımayı üstlenirler" deyimi yerine, “güvence altına alır (tanırlar)” deyiminin kullanılmasının kesin bir zorunluluğu ifade ettiğini, sadece Devletleri bağlamak değil kişilere doğrudan haklar tanımak amacına yönelik bir düzenleme olduğuna delil teşkil ettiğini belirtir. Ayrıca Sözleşmenin 13. maddesinde, " bu Sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlükleri çiğnenen herkesin,.. ulusal bir makam önünde etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır" denilmekle, Sözleşmenin sadece devletleri bağlama değil, kişilere doğrudan haklar tanıma amacını gösterdiğine işaret eder, BATUM, Avrupa, s.43-44; Aynı yönde, ÇELİK, EDİP, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İHİD, Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, Yıl:9, S.1-3, 1988, s.52.

92 BATUM, İHAS’ın herhangi bir uygulama kuralına ihtiyaç göstermediğine 3-4-5 ve 7. maddeleri örnek vermektedir. Bu maddeler, kesin yasaklar ve bu anlamda da olumsuz yükümlülük içeren maddelerdir, s.44.

93 BATUM, s.45.

94 AKILLIOĞLU, "genelde uluslararası andlaşmaların konusu uluslararası hukuk özneleri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesidir. Başka bir deyişle "dış alanın" düzenlenmesi amaçlanır. İnsan haklarına ilişkin olanlarda ise ağırlık "iç alanın" ya da iç hukukun düzenlenmesidir" demiştir, AKILLIOĞLU, TEKİN, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz", AÜSBFD, C.XLIV, S.3-4, 1989, s.156.

95 ÇAĞLAR, BAKIR, "Anayasa Yargısı ve Normatif Devreler Analizi", Anayasa Yargısı, Ankara, 1989, s.120.

96 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun, 7.5.2004 (RG.22.5.2004). Söz konusu Anayasa değişikliği öncesinde AY,90(5), “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” şeklindeydi.

97 Bu yazıda söz konusu tartışmaların ayrıntısına girilmeyecektir. Bu konuda toparlayıcı çalışmalar için bkz., FENDOĞLU, TAHSİN, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında “Bağımsız Ölçü Norm” veya “Destek Ölçü Norm” Sorunu”, Anayasa Yargısı, 17, Ankara, 2000, s.372 vd; ŞAHBAZ, İBRAHİM, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri”, TBBD, S.54, Eylül-Ekim 2004, s.88 vd.

98 a) Örneğin, AKİPEK, ÖMER İLHAN, Devletler Hukuku, 1.Kitap, Ankara, 1963, s.28; ALİEFENDİOĞLU, YILMAZ, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, 1996, s.66-67; TEZİÇ, ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, 2.Bası, İstanbul, 1991, s.9; BATUM, SÜHEYL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1993, s.56-57.

b) O tarihte benim de, yaptığım uluslararası vergi hukuku çalışmalarında bu görüşe katıldığımı ifade etmem gerekir, bkz., YALTI SOYDAN, BİLLUR, Uluslararası Vergi Anlaşmaları, İstanbul, 1995, s. 77 vd; YALTI SOYDAN, BİLLUR, Gümrük Birliğinin Hukuki Yapısı, İSMMMO Yayınları, İstanbul, 1997, s.19 vd.

99 Örneğin, MERAY, SEHA, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, Ankara, 1977, s.51-52; PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.1, 3.Bası, Ankara, 1992. s.34-35; AYBAY, RONA, "Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki Altlık-Üstlük İlişkisi", II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, Ankara, 1993, s.283-284; ÖZBUDUN, ERGUN, Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası, Ankara, 2002, s.381.

100 Örneğin, YÜZBAŞIOĞLU, NECMİ, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, 1993, s.58; AKILLIOĞLU, TEKİN, İnsan Hakları -I- Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, 1995, s.68-69; GÖZÜBÜYÜK, ŞEREF, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı” İnsan Hakları Derneği Yayınları, 35.yıl, C.9, Ankara, 1987, s.3; KABOĞLU, İBRAHİM, Özgürlükler Hukuku, 4.Bası, İstanbul, 1998, s.132.

101 a) Örneğin, KABOĞLU, İBRAHİM, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 3.Baskı, İstanbul, 2006, s.400, TANÖR/YÜZBAŞIOĞLU, 1982 anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 7.Baskı, İstanbul, 2005, s.472 vd; PAZARCI, HÜSEYİN’in konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.159; GÜLMEZ, MESUT’un konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.71; Ayrıca bkz., GÜLMEZ, MESUT, “Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, TBBD, S.54, Eylül- Ekim 2004.

b) Bu görüş, yüksek yargı organlarının dönem başkanlarınca da ifadelendirilmiştir, AYM Başkanı Mustafa Bumin ve Danıştay Başkanı Ender Çetinkaya’nın konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.13, 18.

102 TANÖR/YÜZBAŞIOĞLU, s. 461, dp.71.

103 YALTI, Yükümlü Hakları, s.28-31; Aynı yönde, GEREK/AYDIN, “Anayasa’nın 90.Maddesi Değişikliği Karşısında Yasaların Geleceği ve Anayasal Denetim”, TBBD, S.55, Kasım-Aralık 2004, s.233.

104 Ek cümlenin sadece “yargı yerleri” önündeki uyuşmazlıklarla sınırlı okunmaması gerektiği (GÜLMEZ, s.73)

105 ERKUT, CELAL, Hukuka Uygunluk Bloku- İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul, 1996, s.81.

106 YALTI, Yükümlü Hakları, s.31 vd.

107 Örneğin, yasada sözleşmeli personel statüsündeki davacıya fazla mesai ödenmemesine ilişkin idari işlemi, mevzuatta fazla mesaiye ilişkin bir hüküm konmuş olmamasına karşın, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmüne dayanarak yasama boşluğunun doldurulduğu karar (Danıştay 5.D., K.70/219, 26.1.1970) (AZRAK, s.338, dp.47). “Kanunun bir durum için öngördüğü hukuki sonucu, buna çok benzeyen başka bir durum için öngörmemiş olmasını, bu durumda olanları sosyal güvenlik hakkından mahrum kılıcı bir sonuç yaratacak biçimde yorumlamak Anayasanın konuya ilişkin 48.maddesine aykırı düşeceğinden hükmün eksik kalan kısmının yorum yoluyla tamamlanması gerektiğini” ifade eden karar, (Danıştay 12.D. K.70/1271, 9.6.1970) (AZRAK, s.338, dp.48).

108 Örneğin Danıştay 10.D. E.1991/1262, K.1992/3911, 10.11.1992 (Eğitim İşkolu Kamu Görevlileri Sendikası kararı) (CANDAN, TURGUT, Barolar Birliği’nin “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İdari Yargı” başlıklı toplantısında (Ekim 2003) sunulan tebliğ, İHAUM Yayını no.5, , Ankara, Şubat 2006, s.62, dp.15.)

109 ERKUT, Hukuka Uygunluk, s.82-90; Aynı zamanda bkz., AKILLIOĞLU, TEKİN, “Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, AİD, C.16, S.3, 1983, s.32-49; BEREKET, ZUHAL, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara, 1996.

110 Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü, insan hakları projesi dahilinde insan hakları sözleşmeleri konusunda 225 yargıcın eğitildiğini, bu yargıçların, eğitim sonrası yapılan ankette, öğrendikleri bilgileri önlerindeki davalarda uygulayacaklarını beyan ettiklerini, anayasa değişikliğinden önce yapılan araştırmada, alt mahkemelerin (ceza-idare-hukuk mahkemesi) 135 kararda İHAS ve İHAM kararlarına atıf yaptığını, özellikle mülkiyet ve ifade özgürlüğüne ilişkin davalarda yargıçların İHAM testlerini uyguladıklarını açıklamıştır, ARIKAN, AYŞE SAADET, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısında sunulan tebliğ, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.104.

111 Danıştay 1.Daire Başkanı Çimen:” ulusal yasalarda boşluk varsa ne yapılacaktır? sorusuna şöyle yanıt veriyor: “yargı yerleri önündeki bir uyuşmazlık konusunda açık bir yasal düzenleme yapılmamış ve böylece ek cümlenin uygulamak için varlığını koşul saydığı uluslararası antlaşmalar ile yasalar arasında çatışma çıkmış ise, yargıç doğal olarak uyuşmazlığı çözme görevini yerine getirirken, iç hukukun kaynağı haline gelmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma hükümlerini esas alacak ve öncelikle uygulayacaktır”, ÇİMEN, YILMAZ, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısında sunulan tebliğ, 5 Kasım 2004, Ankara, s.96.

112 a) “Milletlerarası andlaşmaların genellikle, genel çerçeveli ve bir kanun hükmü kadar somut olmayan kurallar içerdiği, buna göre, aynı konuda farklı hükümler içeren, aynı içerikte andlaşma ve kanun hükmü uyuşmazlığının fazlaca olmayacağı, ülkemizdeki kimi kanunların normatif yapısı itibariyle, tüzük hatta yönetmelik ve hatta genelge kadar ayrıntılar içerdiği durumlarda, böylesi bir kanun kuralı ile oldukça soyut ve geniş çerçeveye sahip andlaşma kuralının aynı konuda farklı hükümler içerdiği sonucuna varabilmenin güç olduğu” görüşü (KARAGÜLMEZ, ALİ, “5170 sayılı Yasa’yla Anayasa’nın 90.maddesinde Yapılan Değişikliğe bir Bakış”, TBBD, S.54, Eylül- Ekim 2004, s.172) kabul edildiği takdirde, 90/5’in hiçbir alternatif altında uygulanamayacağı ve yasa koyucunun abesle iştigal ettiği sonucuna varmak gerekir.

b) Farklı hüküm kavramının “lehe düzenleme” olarak anlaşılması gerektiği, ŞAHBAZ, İBRAHİM, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri”, TBBD, S.54, Eylül-Ekim 2004, s.207.

113 GÜLMEZ, s.13; Ayrıca bkz., CANDAN, İHAM, s.80-81.