Yargitay ceza dairesi başkanliğina gönderilmek üzere



Yüklə 163,59 Kb.
səhifə1/2
tarix27.01.2018
ölçüsü163,59 Kb.
  1   2

YARGITAY CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

GÖNDERİLMEK ÜZERE

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO: 2017/…..

TEMYİZ YOLUNA

BAŞVURAN SANIK :

TEMYİZ KONUSU KARAR: … Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi Başkanlığının … tarihli ve 2017 /… E sayılı  kararı
TALEP : Yerel mahkeme tarafından verilen ..... tarihli karar açıkça usul ve yasaya aykırı olduğundan dolayı BOZULMASINA karar verilmesi gerekirken yasa ve usule aykırı olarak onandığından, İstinaf kararının BOZULMASINA karar verilmesi amacıyla yasal süresi içerisinde TEMYİZ BAŞVURUSUDUR.
AÇIKLAMALAR :
Yerel mahkeme tarafından verilen kararda silahlı terör örgütü üyesi olduğum gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmiştir. Karar açıkça yasaya ve usule aykırı olduğundan öncelikle CMK.289/1 a,g,h,i maddeleri gereğince kararın BOZULMASINA karar verilmesi, aksi bir kanaat durumunda ise yeniden duruşma açılarak BERAATİME karar verilmesi amacıyla İstinaf başvurusunda bulunmuştum. Yapılan başvuru üzerine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi Başkanlığı tarafından, ‘kararda bir isabetsizlik görülmediği’ gerekçesiyle İstinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Karar açıkça yasaya ve usule aykırı olduğu için BOZULMASI gerekmektedir. Şöyle ki;
Yerel mahkemenin kararında mutlak bozma nedeni olan hususlar olmasına rağmen istinaf başvurusunda bunlar dikkate alınmamıştır.
A- MUTLAK BOZMA NEDENLERİ
1- MAHKEMENİN KANUNA AYKIRI OLARAK TEŞEKKÜL ETMESİ
AİHS’nin 6. maddesi, bu maddenin kapsamında olan yargılamalarda (Ceza yargılamaları bu maddenin kapsamındadır), açıkça kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde yargılanma hakkını tanımıştır. Anayasanın 37. maddesi de, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” düzenlemesi ile aynı güvenceyi açıkça tanımıştır.AİHM’e göre, bir mahkemenin olmazsa olmaz özelliklerinden biri de kanunla kurulmuş olma özelliğidir. Mahkemeye göre, “Sözleşmeye mündemiç olan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, “mahkeme” her zaman kanunla öngörülmüş olmalıdır; aksi halde mahkemeler, demokratik toplumda kişilerin davalarını karara bağlamak için gerekli olan meşruiyetten yoksun olurlar” (Lavents / Letonya, par. 81).
Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesi veya diğer bir ifade ile doğal hâkim güvencesi, mahkemelerin atılı suçun işlendiği tarihten önce kurulmuş olmasını, sadece kanunla kurulabileceğini ve belirli bir olaya özgü mahkeme kurma yasağını öngören çok temel bir adil yargılanma güvencesidir. …. 2. Ağır Ceza Mahkemesi birkaç açıdan kanunla kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır:
Bu Mahkeme bir yasa ile değil, HSYK kararıyla, özellikle son iki yıldır yürütülen “cadı avı”

çerçevesinde, bazı iktidar mensuplarının arkasında olduğu yargılamaları yapmak amacıyla kurulduğu için doğal hâkim ilkesine aykırıdır.


Bundan bir süre önce, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kaldırıldığı yasa tasarısının görüşmelerinin sürdüğü dönemde, dönemin Adalet Bakanı Sadullah Ergin, özel yetkili mahkemelerin sakıncalarına da değindiği konuşmasında, yapılan yasal değişiklikle, “bundan sonra bu türden özel yetkili mahkemeler kurulmayacağını, ağır cezalık suç işlediği iddiasıyla suçlanan herkesin, doğal hâkim güvencesine uygun olarak, herhangi bir Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanacağını” Meclis kürsüsünden açıkça beyan etmiş ve şu anki hukuki düzen de bu çerçevede ve bu amaçla ortaya çıkmıştır.Buna rağmen, HSYK, 17 Şubat 2015 tarihli kararıyla, Türkiye genelinde bazı mahkemeleri özel yetkili ağır ceza mahkemeleri olarak tespit etmiş, ihtisaslaşma bahanesiyle, illerdeki bazı ağır ceza mahkemelerini, bazı siyasi suçlar ile terör suçlarına bakmakla yetkilendirmiştir. Bunlardan biri de ….. 2. Ağır Ceza Mahkemesidir.
Dolayısıyla bu mahkeme bir yasal düzenleme ile kurulmamış, işlevsel olarak yürütme erki içinde bulunan HSYK kararıyla belirlenmiştir. Bundan daha da vahimi, Türkiye genelinde siyasi nitelikli suçlara bakmakla yetkilendirilen Ağır Ceza Mahkemelerinin başkan ve üyeleri, 17 Şubat 2015 tarihli karardan önce, görev süreleri dolmadan ve talepleri olmadan değiştirilmiş ve yerlerine 13 Ekim 2013 tarihli HSYK seçimleri sonrası oluşan HSYK tarafından yeni üyeler atanmıştır. Adeta alt yapı hazırlanmış, daha sonra da bu mahkemelere siyasi suçları yargılama yetkisi verilmiştir. Böylece, bir taraftan bağımsızlık ilkesine aykırı bir fiili durum oluşturulurken, diğer taraftan da HSYK kararıyla kurulduğu için, yasa ile oluşturulmadığı için, AİHM kriterlerine göre, kanunla kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır. AİHM’ye göre, bir suçun yargılamasında, hangi mahkemenin yetkili olacağı hususunda yargı organlarına dahi taktir yetkisi bırakılması, doğal hâkim ilkesini ihlal eder (AİHM kararı, Coeme ve diğerleri / Belçika). Somut olayda bir yargı organı değil, yürütme erki içindeki bir organ olan HSYK tarafından söz konusu yetkilendirme yapılmıştır. Bu açıdan, önce alt yapı oluşturulmuş, yetki verileceği düşünülen Ağır Ceza Mahkemelerinin başkan ve üyeleri, görev süreleri dolmadan ve talepleri olmadan değiştirilmiş ve daha sonra da bu mahkemelere özel yetkiler verilmiştir.
Kısaca, hükümetin bir süredir soruşturma aşamasını yönlendirdiği operasyonların kovuşturma aşaması için, olaya özgü, özel yetkili yeni mahkemeler yürütme erki aracılığıyla (yasa ile değil) ihdas edilmiştir.
Suçun işlendiği tarihten sonra, bazı siyasi amaçlarla oluşturulması nedeniyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesi doğal hâkim ilkesine aykırıdır.Yukarıda belirtilen olaylara ek olarak, ….. 2. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca kurulduğu tarihten önce işlendiği iddia edilen suçları da yargılamakla yetkilendirilmiştir. Bu durum tek başına kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır. Esasında bu durum, siyasi suçlar ile terör suçlarını yargılamakla yetkilendirilen Türkiye genelindeki tüm mahkemeler için geçerlidir. Bu açıdan, aynı şekilde görevlendirilen İstanbul 14. Ağır Ceza mahkemesi, Hrant Dink davasında, açılan davadaki suçların, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin kurulmasından önce işlendiği gerekçesiyle, görevsizlik kararı vermiştir. Gerekçede Anayasanın 37. Maddesine de açıkça dayanılmıştır. Tüm bunlara rağmen, eğer bu davada işbu talep kabul edilmezse, temel haklardan biri olan adil yargılanma hakkından yararlanmada ayrımcılık yapılmış olacağı için, AİHS’nin 6 ve 14. Maddeleri ile Anayasanın 37 ile 10. Maddesi birlikte ihlal edilmiş olur.
Bu yetkilendirmenin ihtisaslaşma ile hiçbir ilgisi yoktur. Dönemin Adalet Bakanının yukarıda belirtilen ve yapılan yasa değişikliğinin amacını ifade eden konuşması da dikkate alındığında, uygulamada bu durumun tam tersi bir sonuç, yasa ile değil, bu kez HSYK eliyle gerçekleştirilmiştir.
HSYK tarafından yetkilendirme kararı ile güdülen amaç, dönemin Adalet Bakanının belirttiği özel yetkili mahkemeleri kaldıran yasanın amacının tam tersi olarak, yeni özel yetkili ve üyeleri özel seçilmiş ağır ceza mahkemeleri oluşturmaktır. Önce üyeleri değiştirilmiş ve daha sonra da kuruldukları tarihten önce işlenmiş siyasi suçları kovuşturmakla yetkilendirilmiş bu mahkemelerin doğal hakim güvencesine sahip olduğu ve dolaysıyla bağımsız ve tarafsız olduğunu ileri sürmek imkânsızdır.
Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesinin en önemli gerekleri,
(1) Mahkemelerin ancak kanunla kurulmuş olması zorunluluğu (usul kuralları dâhil mahkemeler ancak kanunla kurulur – AİHM kararı, Coeme ve diğerleri / Belçika),

(2) İşlendiği tarihten sonra kurulan mahkemede yargılanma yasağı ve



(3) Olaya özgü mahkeme kurma yasağıdır. Somut olayda bu kuralların tamamı ihlal edilmiş olup, ….. 2. Ağır Ceza Mahkemesi, yasa ile değil, HSYK kararı ile ve bazı iktidar çevrelerinin cezalandırılmalarını istedikleri siyasi muhaliflerini yargılatıp mahkûm ettirme amacıyla oluşturulmuştur.
Son dönemde silahlı terror örgütü suçlaması ile açılan ve İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2015/366E sayılı davanın iddianamesinde, savcı tarafından tabi hakimlik ilkesine atıflar yapılarak, tabi hakim ilkesine aykırı davranmak darbe delili olarak gösterilmiştir.
Normal şartlarda kanuna bağlı bir hâkim bu dosyadaki iletişimin tespitine ilişkin talepleri olumlu karar veremez. Bu nedenle kendilerince sağlam gördükleri hâkimlerle çalışmak için bu dosya kanuna aykırı şekilde özel yetkili bölümde başlatılmıştır. Bu insan haklarına, adil yargılanma hakkına, Anayasada düzenlenen tabi yargıçlık ilkesine aykırı değilmidir?1
Anayasa Mahkemesi de tabi yargıç ilkesine önem vermektedir. Şüphelinin Anayasayla teminat altına alınmış doğal yargıç ilkesinden yararlanması için kanunda yapılan düzenlemeyi Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Bu nedenlerle şüphelinin en temel hakkı olan doğal yargıç önünde yargılamanma hakkının ihlal edilerek haklarında CMK 250. maddesiyle yetkili bölümde soruşturma açılması art niyetlidir. Bu kasıt darbe planının başlangıcını oluşturmaktadır.’2
Tüm bu nedenlerle, …. 2. Ağır Ceza Mahkemesi, bu dava açısından kanunla kurulmuş mahkeme güvencesine sahip olmayıp, Anayasanın 10, 37 ve AİHS’nin 6/1 ve 14 ile AİHM kararları uyarınca, yerel mahkeme kararı BOZULARAK, bu davanın kanuni hâkim güvencesine sahip bir mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmesi gerekmesine rağmen, istinaf aşamasında bu talep dikkate alınmamıştır.
Ayrıca,
1- 23 Temmuz 2016 tarihinde Yargıtay’ın tüm üyelerinin üyeligi yasa ile sonlandırılmış ve yeniden üye seçimi yapılmıştır. Bir mahkemenin bağımsızlığının en önemli göstergelerinden biri de üyelerinin süresi dolmadan üyelikten çılarılamamalarıdır. Bu nedenle Yargıtay da AİHM kriterleri açısından bağımsızlığını kaybetmiştir.
2- Yeniden üye seçimi ile adeta yeniden bir mahkeme (Yargıtay) kurulmus olup bu nedenle de kanunla önceden kurulmuş mahkeme önünde yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.
3- 2014 yılının Aralık ayından önce bu suçları yargılama yetkisi 9. Ceza Dairesine aitken bu tarihten sonra bu yetki bu daireden alınıp 16. Ceza Dairesine verilmistir. Oysa atılı sucun ana suçlaması 17-25 Aralık 2013 olup bu nedenle de kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesi ihlal edilmistir.
4- 667 s KHK nin 3. maddesi Anayasanın 139. maddesindeki hakimlik teminatını ortadan kaldirmış olup bu durum mahkemelerin bağımsızlığını yok etmiştir; buna üst mahkemeler de dahildir. 2 Anayasa Mahkemesi üyesi bu nedenle görev süreleri dolmadan ve somut delil olmadan üyelikten çıkarılmıştır... Bahse konu hüküm yürürlükte olduğu sürece hiçbir hakimlik teminatı bulunmayıp bu nedenle de karar OHAL doneminde verildigi icin mahkemeler bağımsız degildir. AİHM’ye göre bağımsız olmayan organ mahkeme olarak kabul edilemez (Beaumartin / Fransa). Bu nedenle de karar bozulmalıdır.

2- MAHKUMİYET HÜKMÜNÜN 230. MADDEYE UYGUN GEREKÇEYİ İÇERMEMESİ
Yerel mahkeme kararı hukuki ve fiili gerekçeden yoksun olup yetersiz gerekçe, vasıflandırmada hata, dosya kapsamına uymayan gerekçe, takdir hakkının dayanaklarının gösterilmemesi, cezanın belirlenmesi, bireyselleştirilmesi hususlarının gerekçelendirilmemesi nedeniyle de bozulmalıdır.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 24.10.2016 tarihli, 2016/66 E. ve 2016/73 K. sayılı kararında mahkeme kararının yasaya uygun gerekçeden yoksun olması nedeniyle bozma kararı verilmiştir.
Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. Kararın gerekçe bölümünde; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Bu itibarla gerekçenin, dosyadaki delillerin değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak sayılan olaylar ve delilleri göstermesi, cezanın artırılmasını ve indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığının açıklanması, hangi delillere neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı veya ne sebeple bazı delillerin diğerlerine üstün tutulduğu, çelişki varsa bu çelişkilerin neden giderilemediğinin vurgulanması zorunludur. Dosya kapsamına uygun, yasal, yeterli ve geçerli gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağından şüphe yoktur. Mahkeme kararlarının davanın taraflarını ve herkesi tatmin edecek ve de üst mahkemelerce yapılacak gerekçedeki tutarlılık denetimine olanak verecek biçimde olması gereklidir. Bu hususları içermeyen ve ulaşılan kanaat üzerinden yazılan gerekçe, şekli anlamda bir gerekçe olup, Anayasamızın ve CMK’nın aradığı anlamda bir gerekçe olarak kabul edilemez”.
“…Somut olayda; sanığın aksi ispatlanamayan savunmasına göre suça konu olan net 378 gram esrarı sanığın içmek amacıyla Diyarbakır’dan para karşılığında satın alarak yolcu otobüsünde baş üstü bagaj kısmında getirirken uygulama sonucu yakalandığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu işlediğine dair, uyuşturucunun miktarı, sanığın satıcı olduğuna dair şüpheden uzak, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, dosyadaki bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak deliller tartışılıp gerekçe yazılması gerekirken, dosya kapsamına uygun yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan hüküm kurulması suretiyle CMK m.289/1-g maddesine aykırı hareket edilmesi gerekçesiyle CMK m.280/1-b uyarınca bozma kararı vermiştir.
Mahkemenin gerekçeli kararın “ Deliller” başlığı altında; “Araştırma tutanakları, yüzyüze görüşme tutanağı, rapor, arama-el koyma kararları, yakalama kararları, yakalama ve gözaltına alma tutanakları, gözaltı kararları,….” vs. gibi delillere yer verilmiştir. Örneğin delil olarak belirtilen “rapor” un ne raporu olduğu, kimin tarafından düzenlendiği, tarihinin ne olduğu, içeriğinin ne olduğu belli değildir. Delil olarak kabul edilen bu belgelerin hiç birinin içeriği belirtilmemiş, kararda da açıklanmamış, tartışılmamıştır. Hangi konuyu kanıtlamaya delil olduğu belli olmayan ve belirtilmeyen adeta dosyanın dizi pusulası mahiyetinde sayılan bu belgelerin, kararda içeriği ortaya konulmadan, tartışılmadan hükme esasa alınması mümkün değildir. CMK’ nın 230/1-b maddesi hükmüne göre kararda “..hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi” zorunludur. Gerekçeli kararda delillerin açıklanmamış ve tartışılmamış olması adli yargılama hakkının ihlali niteliğindedir. Bu hukuka aykırılık mutlak bozma nedenidir.
Terör örgütü suçlamasıyla ilgili olarak yapılan değerlendirmede;


  1. "terör örgütü" nün varlığına ilişkin somut delillerin ortaya konulamaması.

  2. Örgütün hiyerarşik yapısının ortaya konulamaması.

  3. Departmanlar ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne suretle sağlandığının, astlık-üstlük ilişkisinin, emir-talimat verme yetkisi her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek, kime bağlı faaliyet yürüttüğü ve kabul edilen örgüt hiyerarşisindeki yeri somut delillerle ortaya konulmamış olması.

  4. Örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun somut bilgilerle tespit edilememesi.

  5. Nasıl üye olunduğunun ispatlanmamış olması.

  6. Hangi suçların kim tarafından işlendiğinin açıkça anlaşılamaması.

  7. Resmi kurumlar, Genelkurmay, Emniyet, tarafından 2013 tarihine kadar ‘Terör örgütü yok’ dediği halde 1970 de kurulduğu iddiasına nasıl ualşıldığının izah edilmemiş olması,

  8. Terör örgütü suçlamasına gerekçe olarak gösterilen bazı olayların gerekçede anlatılırken hangi somut bilgiye dayandığı izah edilmemiştir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde hükmün CMK.230 da yer alan unsurları içermemesi nedeniyle de BOZULMASI gerekmektedir.

3- SAVUNMA HAKKININ KISITLANMIŞ OLMASI

SORUŞTURMA VE MAHKEME AŞAMASINDA YAŞANAN SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASIYLA İLGİLİ OLAYLAR BU KISMA YAZILMALI. MAHKEMEDE SAVUNMA YAPILMASINA İZİN VERİLMEMESİ, TALEPLERİN DİNLENMEMESİ, REDDEDİLMESİ VB.

Mahkeme tarafından silahlı terör örgütü suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. Silahlı terör örgütü suçlamasının haksız ve yersiz olması nedeniyle mahkeme tarafından yöneltilen bu suçlamayla ilgili olarak araştırma yapılması, istenilen delillerin toplanması ve savunma yapmak istenmesine ragmen mahkeme bu talebi reddederek savunma hakkını engellemiştir. Bu nedenle de kararın BOZULMASI gerekmektedir.



4- HÜKMÜN HUKUKA AYKIRI YÖNETEMLE ELDE EDİLEN DELİLLERE DAYANMASI

Mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının gerekçesi Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından hazırlanmış olan rapor ve bilgi notuna dayanmaktadır.

MİT tarafından tespit edilen bylock haberleşme programı yapılan soruşturmalarda ve kovuşturmalarda yasal delil olarak kabul edilip buna göre hukuki çıkarımlarda bulunulmaktadır. Ayrıca, Emniyet istihbaratın ve MİT’in hakim kararı olmadan elde ettikleri istihbari bilgiler de delil olarak kullanılmıştır.

Ceza usul hukukunda, re ’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, ret olunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Örneğin, yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır. Buna “hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” denilmektedir. Bu itibarla ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyet için geçerli ve yeterli değildir. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu (suç eşyasının) bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulan ve böylece köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalabilir. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK'nun 135/a (CMK m. 148) maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte, hukuka aykırı arama ile elde edilen deliller bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf-ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK'nun 254/2. (CMK m. 148/3, 217/2) maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında; "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hâkimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK bir kez daha (28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda), arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafi atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı olarak elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek, buna dayalı olarak alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkûmiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı, 28.4.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararlarında da hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi de bu şekilde verilen mahkûmiyet kararı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez. Gerekçeleri CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında ayrıntılı olarak gösterildiği üzere yasal şartları oluşmadan verilen arama kararı Kanuna aykırı olduğu gibi arama esnasında CMK'nun 119/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadığından, arama işlemi de hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilmiştir. Bu itibarla arama sonucunda bulunup el konulan ve mahkûmiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda sanığın ikrarı, arama ve el koyma tutanağı ile bilirkişi raporu kapsamından suçun işlendiği belirtilmiş ise de, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınması isabetsizdir. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilecek savunması olsa bile, suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda sanığın ikrarı, arama ve el koyma tutanağı ile bilirkişi raporu kapsamından suçun işlendiği belirtilmiş ise de, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınması isabetsizdir. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilecek savunması olsa bile, suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı şekilde ele geçirildiğinden, yok sayılması gerekir. Bu halde de ikrar soyut kalacak, mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacaktır.



BU KISIMDA CEBİR VE TEHDİTLE ALINAN İFADE VARSA YAZILMALI

AŞAĞIDA YAZILI OLANLARDAN BAŞKA HUKUKA AYKIRILIK VARSA YAZILMALI.

Yine mahkeme tarafından gizli tanık ifadesine itibar edilerek karar verilmiştir.

Yargılama sürecinde isim içeren ve içermeyen ihbar mektuplarının kim ya da kimler tarafından yazıldığı yönünde herhangi bir araştırmaya gidilmeksizin hükümde bu mektuplara yer verilmiştir.

Ele geçirilen dijital delillerin mahallinde imajı alınmaksızın emniyette incelenmesi ve bir kopyasının ilgilisine veya avukatına verilmemesi dikkate alınmamıştır.

Aramada ele geçen dijital delillere ekleme, çıkarma yapıldığı veya yapılmış olabileceği iddiası araştırılmadan karar verilmiştir.

İfadelerin, kesintisiz, uzun süreli, gece ve sağlıksız koşullarda alınması nedeniyle valınan ifadenin hukuka aykırı olduğu dikkate alınmamıştır.

Tanık dinletme taleplerinin hukuka aykırı olarak reddedilmiş olması,

Yukarıda izah edilen gerekçelere göre;

a-Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delil yargılamada delil olarak kullanılamaz.

b-Hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanarak alınan İKRAR da hükme esas alınamaz.

c-Hukuka aykırı olarak elde edilen delil sonradan hâkim tarafından onaylanmış olsa bile bu delili hukuka uygun hale getiremez.

İzah edilen nedenlerle, mahkeme açıkça hukuka aykırı olan delillere dayanarak mahkumiyet kararı vermiştir. İstinaf aşamasında bu nedenle de kararın BOZULMASI gerekmesine rağmen istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

B- KARAR İÇERİK OLARAK DA DOĞRU OLMAYIP BERAAT KARARI VERİLMESİ GEREKMESİNE RAĞMEN, İSTİNAF AŞAMASINDA BU TALEP TE DİKKATE ALINMAMIŞTIR..
MAHKUMİYET KARARINDA SOMUT OLARAK SİZLE İLGİLİ GEREKÇEYİ BU KISMA YAZIN.
Mahkemenin Gerekçeli Kararının, “Delillerin Değerlendirilmesi Oluş ve Kabul” başlığı altında, ilk olarak Gülen Hareketinin tarihsel gelişimi iddianameden aynen alınarak aktarılmıştır. Kes-kopyala-yapıştır yapılarak aktarılan bu bölümde yapılan değerlendirmeler hukuki değildir.

Örnek vermek gerekir ise; gerekçeli kararda “Ergenekon, Balyoz, Şike ve benzeri isimli operasyonlar ile suçlu suçsuz ayrımı yapmadan örgütün önüne engel olabilecek potansiyele sahip herkesi devletin kadrolarından tasfiye işlemine başlamıştır.” İfadelerine yer verilmiştir. Kamuoyu tarafından bilinen, takip edilen kararda adı geçen davaların tümü halen derdest, yargılaması süren davalardır. CMK’ nın 217/1. Maddesine göre, “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.” Tokat Ağır Ceza mahkemesi halen yargılamaları devam eden adı geçen dava dosyalarını isteyerek getirtip, incelemiş midir? Kamuoyunda sadece Ergenekon davası olarak bilinen davanın, dava dosyalarının 1300 klasörden oluştuğu düşünüldüğünde bunun fiilen mümkün olmadığı, mahkemenin duruşmada getirtilip, huzurda tartışılmayan delili kararına gerekçe yaparak CMK 217 Md. Aykırı davrandığı, bu usule aykırılığın da mutlak bozma nedeni olduğu açıktır.

Bir başka örnek ise; “Toplumda 17-25 Aralık darbe girişimi olarak bilinen ve siyasi iradeye yapılan operasyonlarda FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, yargı ayağında bulunan savcıları ve hakimleri ile hükümeti devirmek amacıyla yargı üzerinden darbe girişiminde bulunmuştur.” İfadelerine yer verilmiş olmasıdır. Bir kısım hükümet üyeleri hakkında yolsuzluk yapıldığı iddiası ile yürütülen 17/25 Aralık soruşturmalarında görev alan yargı mensuplarına ilişkin yargılamalar devam etmektedir. Mahkemenin başka yargı organları önünde yargılaması devam eden dosyalar ile ilgili kanaat bildirmesi hukuka aykırıdır. Bu dosyalar getirtilip incelenmiş de değildir. Mahkemenin aynen “17/25 Aralğın Toplumda hükümete darbe girişimi olarak bilindiğini” ifade etmesi açık bir hukuka aykırılıktır. Bu değerlendirme ile karar verilmesi kabul edilemez.

Mahkemenin gerekçeli kararında Silahlı Terör Örgütü olarak kabul edilme gerekçesi şu şekilde açıklanmıştır; “Bu kapsamda; “Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY)” isimli yapılanmanın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu 1 ve 7'inci maddelerinde ifade edilen Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş terör örgütü niteliğinde örgütlü yapıya sahip bir örgütlenme olduğu, bu örgütlenmenin yukarıda sayılan amaçlara ulaşabilmek için silahla cebir ve şiddet kullanması gerektiği, silah, cebir ve şiddetin var olduğuna ilişkin önemli verilerden birinin örgütün yukarıda bahsedildiği üzere emniyet, askeriye ve yargı alanında gizli bir şekilde örgütlenmesi ve dolayısıyla silahlı örgüt üyelerinin hazır halde bulunması, diğer önemli bir verinin Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.06.2016 tarih ve 2016/74 Esas ve 2016/127 Karar sayılı kararında da değinildiği üzere 19 Ocak 2014'te Adana Ceyhan'da MİT tırlarının durdurulması ile MİT mensupları ile jandarma mensupları arasında arbede yaşanması ve MİT personelinin örgüt üyesi olduğu düşünülen jandarma personeli tarafından silah kullanılarak darp edilmesi ile en önemli verilerden birisinin ise Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY)'nın 15.07.2016 tarihinde yapmış olduğu darbeye teşebbüs ile cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulamasını önlemeye teşebbüs etmek, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek ve Cumhurbaşkanına suikast yapma eylemleri olduğu, dolayısıyla soruşturma konusu FETÖ/PDY'nin “SilahlıTerör Örgütü” olarak nitelendirilmesi gerektiği tespit edilmiştir.”


Bu tespit açıkça yasaya ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına aykırıdır.
Silahlı Terör Örgütü Kabulünün Unsurları ve Mahkeme Uygulaması ile Karşılaştırılması;
1- Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzene karşı suç işlenmesi “amacı” ile kurulan “bir örgüt” bulunmalıdır.
Silahlı Terör örgütü olduğu iddiasına konu yapının en az kırk yıllık geçmişi bulunmaktadır. Devlet güvenliği ve Anayasal düzene karşı suç işlemek gibi bir amacının olmadığı, 28 Şubat sürecinde açılan davada verilen beraat kararı Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da onanarak kesinleşmiştir. Onama tarihi ile 17/25 Aralık 2013 tarihleri arasında böyle bir iddia ileri sürülmüş değildir. 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmalarından sonra aniden, bu yapının amacının Devlet güvenliği ve Anayasal düzene karşı suç işlemek olduğu ileri sürülmüştür.
Szö konusu yapının Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak suçlarını işlemeyi amaçladığına dair her hangi bir somut kanıt ileri sürülmüş değildir. Hangi anayasal suçun, örgütün hangi talimatı ile, hangi örgüt üyeleri tarafından ne şekilde işlendiğinin açıklanması gerekir. Bu Hareketin kamuoyuna yönelik açıklama ve görüşlerinde Anayasada belirtilen niteliklere aykırı faaliyetlere yönelik olarak belirtilen suçları işlemeyi teşvik edici bir söylemi bulunmamaktadır. Kamuoyuna açık olmayan faaliyetlerinde böyle bir amaç belirlenmiş ise bunun kanıtları ile ortaya konulması gerekir. Mahkeme kararında bu hareketinin Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzene karşı suç işlenmeyi amaç edinmiş olduğu, kanıtları ile ortaya konulmuş değildir. Mahkeme kararında, düşman ceza hukukunun yansıması olarak Hareketi/yapıyı “tehlikeli” ve “düşman” olarak niteleyen, “niyet okuma” kabulüne bağlı tamamen soyut değerlendirmelere yer verilmiştir.
Örgüt terimi genel anlamıyla; “belirli ve müşterek bir işi yapmak veya amacı gerçekleştirmek maksadıyla kişi veya kurumların oluşturduğu birlik veya teşekkül” şeklinde tanımlanabilir. Suç örgütü ise, suç işlemek amacıyla kişilerin oluşturduğu birlik veya teşekküldür.
Bir örgütün Silahlı Terör Örgütü kabul edilebilmesi için, öncelikle; TCK’ nın 220 Maddesinde belirtilen suç örgütüne ilişkin gerekli unsurların bulunması gerekir. Örgütün Varlığının Kabul Edilebilmesi İçin Aranan Unsurlar;

  1. Örgütün varlığının kanıtlanması,

  2. Üye sayısının en az 3 ve daha fazla olması,

  3. Suç işlemek amacı etrafında fiili birleşmenin olması,

  4. Gevşek de olsa hiyerarşik bağ bulunması,

  5. Örgütün Devamlılığının bulunması,

  6. Elverişli üye, araç ve gereçlere sahip olması gerekir.

Bu unsurlar Suç İşlemek için bir araya gelmiş olan bir Örgütün unsurlarıdır. Temel özellik suç işleme iradesi ile bir araya gelmektir.


Silahlı terör örgütü olduğu iddia edilen yapının/hareketin uzun süreli geçmişi ile kendine özgü sivil toplum örgütü olduğu bizzat iktidar mensupları tarafından da ifade edilen bir gerçektir. TCK’ nın 220 Maddesinde sayılan (suç işleme amacı ile fiili bir araya gelme unsuru dışındaki) bütün unsurlar sivil toplum örgütlerinde de genel olarak bulunmaktadır. Örgütlü toplum çoğulcu demokrasilerinin de vazgeçilmez unsurlarındandır. Her hangi bir sivil toplum örgütü, cemaat, dernek, parti vs gibi oluşumlarda örgüt için aranan; en az 3 kişinin bir araya gelmesi, gevşek de olsa hiyerarşik bağ bulunması, devamlılığın bulunması, örgütün faaliyet çerçevesine göre elverişli araç, gerece sahip olması gibi unsurlar evveliyetle bulunur. Bir sivil toplum örgütünde bulunan, bulunması gereken bu özellikler hiçbir şekilde Silahlı Terör Örgütünün unsurları gibi gösterilemez. Sivil toplum örgütlerinin örgütlü toplum içindeki yasal faaliyetleri, terör örgütünün faaliyeti gibi gösterilerek terör örgütü oluşumuna kanıt yapılamaz. Bu uygulama meşru ve hukuka uygun kabul edilemez. Aksi halde gücü elinde bulunduran, Devlet erkine yön veren irade, kendi işine gelmediği oranda her hangi bir sivil toplum örgütünü örneğin TÜSİAD’ ı, Çarşı Taraftar Topluluğunu vs. “tehlikeli” kabul ederek, “terörist” ilan ederek düşman ceza hukukunun süjesi haline getirilebilir. Bu uygulamanın ceza hukukunda ve hukuk devletlerinde yeri yoktur.
2-Kurulan bu örgütün eylemlerinin; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermesi gerekir. (3713 Sayılı yasanın 1. Maddesi )
Mahkemenin gerekçesinde cebir, şiddet eylemlerine kanıt olarak;
a -“Emniyet, askeriye ve yargı alanında gizli bir şekilde örgütlenmesi ve dolayısıyla silahlı örgüt üyelerinin hazır halde bulunması” gösterilmiştir.
Silahlı Terör Örgütünde örgütün silahlı olması ayrı bir unsurdur. Mahkeme tarafından “cebir şiddet unsuru” ile “örgütün silahlı olması” gerektiği unsurları bir birlerine karıştırılmıştır. Örgütün silahlı olması gerektiği unsuru aşağıda, yeri gelince ayrıca açıklanacaktır. Silahlı terör örgütü olduğu iddia edilen Hareketin emniyet, askeriye ve yargı ayağında gizli bir şekilde örgütlendiğine ilişkin kararda her hangi bir somut kanıt ileri sürülmemiştir. Soyut iddia olarak kalmıştır. Bu gizli örgütlenmenin üyelerinin kimler olduğu açıklanmamıştır. Başka mahkemelerde bu isnad edilen davalar devam ettiği halde, masumiyet karinesine aykırı olarak kesinleşmeyen konuların mahkemece kanıt gibi sunulması hukuka aykırılık teşkil eder. Masumiyet karinesine aykırıdır. Bunun yanında emniyet, askeriye ve yargı görevlilerinin silahlarının hazır bulunması bu kişilerin “silahla” cebir ve şiddet uygulayacakları söylenerek kanıt yapılması hayatın olağan akışına, mantık kurallarına tamamen aykırı bir durumdur. Ceza hukuku dış dünyaya yansımış eylemlerle ilgilenir. Kişinin görevi nedeni ile taşıdığı, bulundurduğu silah ile ileride suç işleyeceğini belirtmek niyet okumaktan başka birşey değildir. Mahkeme Gülen hareketinden olduğunu düşündüğü, (bu kanata nasıl ulaşıldığı, bu kişilerin kim oldukları, nerde, ne şekilde görev yaptıkları kararda belirtilip açıklanmış değil) bir kısım kamu görevlilerini kendince “tehlikeli” kabul ederek bu kişileri “düşman”, “terörist” ilan edebilmektedir. Kim olduğu belirsiz “teröristlerin” ileride cebir şiddet uygulayabilecekleri bunun da yargılaması yapılan benim mahkûmiyetime kanıt olarak gösterilmesi düşman ceza uygulamasını da aşan mantık kurallarını zorlayan bir uygulamadır.

b- “19.01.2014 Tarihinde MİT Tırlarının durdurulması olayında MİT mensupları ile jandarma mensupları arasında arbede yaşanması ve MİT personelinin örgüt üyesi olduğu düşünülen jandarma personeli tarafından silah kullanılarak darp edilmesi,” gösterilmiştir.



Kamuoyunda MİT Tırları olayı olarak bilinen, silah taşıdığı iddia edilen Tırların durdurulmasına ilişkin olayın yargılaması halen devam etmektedir. Mahkeme, başka mahkeme önünde yargılaması devam eden bir olaya ilişkin olarak, dava dosyasını getirtmeden ve huzurda tartışmadan, kendisini o mahkemenin yerine koymak sureti ile incelemediği dosyayı kendi dosyasında kanıt olarak kabul etmiştir. CMK 217 Maddesine aykırılık mutlak bozma nedenidir. Bunun yanında Mahkemenin cebir-şiddete delil olarak gösterdiği olayda “..örgüt üyesi olduğu düşünülen jandarma personeli” ifadesi kullanılmıştır. Jandarma personelinin örgüt üyesi olup olmadığının dahi belli olmadığını Mahkemenin kendisi ikrar etmektedir. Mahkeme olay yerinde bulunan Jandarma görevlilerinin örgüt üyesi olup olmadığından dahi emin değildir. Örgütsel eylemlerinin de olmadığı sabit olan sanıklar mahkeme tarafından bertaraf edilmesi gerekli bir “düşman” olarak görüldüğünden olsa gerek, ceza hukukunun ilkeleri askıya alınarak, hukuka aykırı bir şekilde mahkumiyet kararı verilmesi yoluna gidilmiştir.
Benim bahsedilen MİT tırları olayıyla ne ilgim olduğu açıklaması yapma gereği bile duyulmadan karar verilmesi hukuken de vicdanen de kabul edilemez.
3- Eylemleri gerçekleştiren faillerin bu örgüte mensup olması gerekir. ( Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kamuoyunda Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasına ilişkin bozma kararında yer alan ifadesidir)
Silahlı Terör Örgütünün amacına ulaşmak için işlediği suçları gerçekleştiren kişilerin bu örgüte mensup oldukları her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilerle kanıtlanmış olması gerekir. Yukarıda da belirtildiği gibi Gülen Hareketinin işlediği iddia edilen suçların bu yapıya mensup kişiler tarafından gerçekleştirildiği kanıtları ile birlikte ortaya konulmuş, kararda açıklanmış değildir. Başka mahkemelerde devam eden yargılama süreçlerinin akıbeti sorulmadan, kesinleşmeleri beklenmeden, hatta bu dosyalar getirtilip incelenmeden eylemleri gerçekleştiren kişilerin bu yapıya dahil olup olmadığının belirlenebilmesi mümkün değildir. “İhtimale hüküm bina edilmez.” Hükmü Mecelleden bu yana hukukumuza da girmiş evrensel bir ilkedir. Olasılıklara göre karar verilmesi düşman ceza hukuku uygulamasının ürünüdür.
4- Anayasal düzene aykırı suçların işlenmesi amacı etrafında, sürekli bir birliktelik olmalıdır.
Örgüt, amacı içerisindeki suçları işlemeye yönelik olarak zaman kısıtlamasına tabi olmaksızın faaliyet gösteren bir yapılanmadır. Bu husus bir Yargıtay kararında da ; “suçu basit bir birleşmeden ayıran, devamlılık ve birden fazla suç için olma, sürekliliktir” biçiminde ifade edilmiştir.
Sivil toplum örgütlerinin yapısı gereği, sivil toplum örgütünün yasal amaçlarını yerine getirmek, gerçekleştirmek için aynı amaç etrafında sürekli bir birlikteliğin bulunması söz konusu olabilir. Silahlı Terör Örgütlerinde ise sürekli birliktelik unsurunda, “anayasal düzene karşı suçları” işlemek amacı söz konusudur. Somut olayda yargılaması yapılan sanıklar, Gülen hareketini dini bir cemaat olarak bilip kabul ettikleri için bir kısım faaliyetlerine katıldıklarını belirtmişlerdir. Anayasal bir suç işlemek gibi amaçları olmadığı gibi bu yönde de bir eylemleri de bulunmamaktadır. Dolayısı ile aynı meslek grubundan olan sanıkların birliktelikleri suç işlemek için oluşan bir birliktelik değildir. Sivil toplum örgütü faaliyetleri çerçevesinde oluşan bir birlikteliktir.
Suç işleme amacına dair somut bir tespit ortaya konulmadan varsayımlarla mahkumiyet kararı verilmesi de doğru değildir.
5- Organize Bir yapı bulunmalıdır.
Sivil toplum örgütlerinde veya örgüt olarak kabul edilebilecek tüzel kişiliğe sahip olsun olmasın bir yapıda “organizasyonun” bulunmaması düşünülemez. Gülen Hareketi kendine özgü sivil toplum örgütü yapısı içinde sadece Türkiye’ de değil, dünyanın birçok ülkesinde eğitim, sağlık, yardım kurumları vs. açmış ve işletmiş bir yapıdır. Bu kadar geniş kapsamlı faaliyetin “organize” olunmadan yürütülmesi mümkün değildir.

6- Üyeler arasında Hiyerarşik bir ilişki bulunmalıdır.
Silahlı Terör Örgütlerinde hiyerarşik ilişki kavramı işbölümünden daha fazlasını gerekli kılar. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin, örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanması zorunluluğunu gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi, örgütsel yaptırımlarla karşılanır. Örgütün olanaklarına ve organizasyon yeteneğine bağlı olarak oluşturulan hiyerarşik ilişki sonucunda çeşitli konularda birimlerin, uzmanlaşmış kişilerin istihdam edilmesi de söz konusu olabilmektedir.

Sivil toplum örgütlerinde veya örgüt olarak kabul edilebilecek tüzel kişiliğe sahip olsun olmasın bir yapıda organizasyon içinde hiyerarşik bir yapının kurulmuş olması doğaldır. Bu unsurun bulunması tek başına hiçbir örgütü silahlı terör örgütü haline getirmez. Her hangi bir sivil toplum örgütünün, her hangi bir cemaatin oluşturduğu “örgüt” yapısının özellikleri sayılmak sureti ile bu yapılanmada yer alan kişiler belirtilerek, bu yapının “silahlı terör örgütü” ilan edilmesi ancak düşman ceza hukuku uygulamasında mümkün olabilecek bir durumdur.


7- Örgütün Silahlı Olması gerekir.

314. maddedeki örgütü kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun oluşması için, örgütün ‘silahlı örgüt’ niteliğinde bulunması gerekmektedir. Silah, TCK 6. maddede tanımlanan silah kavramı çerçevesinde açıklanamaz. Anılan tanımda, çeşitli suç tipleri bakımından genel olarak saldırı ve savunmada kullanılabilmeleri nedeniyle, gerçekte silah olarak üretilmemiş olan kimi cisim ve araçlar da silah olarak kabul edilmiştir. Buna karşın Devlete ve Anayasal düzene karşı suçların işlenmesi amacıyla kurulan örgüte ait silahların gerçek anlamda silahlardan olması ve ayrıca sayı ve vahamet bakımından amaç suçları işlemeye elverişli bulunması gerekir. Silahlı örgüt, üyeleri silah taşıyan örgüt anlamına gelmemektedir. Silahlar bilfiil örgütün elinde veya kontrolünde bulunmalı, başka deyişle ‘örgüt silahlı’ olmalıdır. Silahın örgüt üyeleri nezdinde veya örgüte ait yer ve depolarda ya da örgütçe ulaşılabilir halde bulunması olanaklıdır.

Silahın sayı ve vahamet yönüyle amaç için yeterli olması koşuluyla örgütün kullanımına hazır silahların bulunması silahlı örgüt kavramının varlığı bakımından yeterlidir. Buna karşın, örgüt üyelerin kişisel olarak silahlarının bulunması, örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilmesi için yeterli görülemez. Bazı örgüt üyeleri kişisel davranışlarla silah taşısa veya bulundursa dahi, bu davranış örgütün amacı ve örgüt kararları doğrultusunda bulunmadığı takdirde, örgütün silahlı olduğu kabul edilmemelidir.

Aynı yapıya mensup olduğumuz iddia edilen ancak buna ilişkin her hangi bir kanıt ileri sürülmeyen, başka yargılamalarda da henüz örgüt üyesi oldukları kesin hükümle kanıtlanmayan bir kısım kamu görevlilerinde (Emniyet Görevlisi, asker, vs.) kamu hizmetinin gereği olarak bulunan, bu kişilerin kullanıma tahsis edilmiş silahların, silahlı terör örgütünün silahı olarak kabulü mümkün değildir. Söz konusu silahlar görevleri gereği devlet tarafından bu kişilere tahsis edilmiştir. Denetimi de yasal mevzuat çerçevesinde tamamen Devletin kontrolü altındadır. Silahlı terör örgütü olduğu iddia edilen yapının öğreti ve söylemlerinde cebir, şiddet ve teröre karşı açıklamalarda bulunmuştur. 15 Temmuz Darbe girişimi sonrası, bu harekete mensup olduğu iddiası ile yüzbinden fazla kişi hakkında adli işlem başlatılmış, 50 binden fazla kişi tutuklanmış, bu kişilerin çoğuna yakını ile ilgili olarak evleri, işyerleri ve araçlarında aramalar yapılmış, Gülen Hareketinin tüm resmi kurumları kapatılmış, el konulmuştur, Tüzel kişiliklerde de aramalar yapılmıştır. Buna karşın tüm bu adli soruşturma ve arama kararlarına rağmen “örgütün silahı” denilebilecek her hangi bir “silah” ele geçirilmiş değildir. Tüm bu gerçeklik ortadayken bu yapının Silahlı Terör Örgütü tanımı içine dahil edilmesi benim de silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilmem doğru değildir.

Sonuç olarak; Silahlı Terör Örgütü kabulüne ilişkin yukarıda belirtilen unsurlar, yıllar içinde Yargıtay’ın uygulamaları ile içtihat haline gelmiş, halen terör suçlarına bakmakla görevli Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kamuoyunda Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasında da kararlıkla uyguladığı unsurlardır.

Mahkemenin gerekçeli kararında, “Silahlı Terör Örgütü” olarak kabul için aranan unsurlarının hiç birini somut kanıtları ortaya konularak, örgütün ve örgüt üyelerinin eylemleri ile ilişkisi kurulmak sureti ile tartışılmış, açıklamış değildir. Sanıklara isnad edilen bir eylem bulunmadığı gibi, sanıkların dosya kapsamındaki atılı suçlara ilişkin somut kanıtlara dayalı eylem ve faaliyetleri ile bu eylem ve faaliyetlerindeki irtibatı, iştirak iradesini aşan hiyerarşik bir yapılanma içinde bulunup bulunmadığı tartışılmış, ortaya konulmuş da değildir.

Mahkemenin kabulü maddi gerçekleri ortaya koyan kanıtlardan ziyade bir takım “tahmin”, “yorum”, “niyet okumalara” dayalıdır. Silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasında bulunuluyorsa örgüt üyesi olduğuma dair delillerin somut olarak ortaya konulması gerekmektedir. Yöneltilen suçlama silahlı terör örgütü suçu olması nedeniyle bu suç kasten işlenebilecek bir suç olduğu için bu suçun oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla;


  1. BU ÖRGÜTE NE ZAMAN GİRDİĞİM,

  2. NASIL GİRDİĞİM,

  3. KİM TARAFINDAN DAHİL EDİLDİĞİM,

  4. EĞER GİRDİĞİM DOĞRULTUSUNDA SOMUT BİR DELİL VARSA, HANGİ AMAÇ DOĞRUTUSUNDA GİRDİĞİM,

  5. BU ÖRGÜTÜN YÖNETİCİLERİNİN KİMLER OLDUĞU,

  6. HANGİ YÖNETİCİDEN NE TÜR BİR EMİR VE TALİMAT ALDIĞIM,

  7. ALDIĞMI BİR EMİR VE TALİMAT VARSA BU EMİR VE TALİMAT DOĞRULTUSUNDA NE TÜR BİR SUÇ İŞLEDİĞİM,

Sorularının cevabının her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulması gerekmesine rağmen KARARDA bu doğrultuda bir açıklama olmaması örgüt üyesi suçlamasının mesnetsiz olduğunu göstermektedir. Eğer bir örgüt suçlaması yapılacak ve karar verilecekse bu soruların cevaplarının ortaya konulması gerekmektedir.


Kamuoyu tarafından ERGENEKON davası olarak bilinen dava ile ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından verilen kararda örgüt üyeliği konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir.


  • Sanıkların örgütle nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurdukları açıklanmadan ve somut delilleri ortaya konulmadan dokümanlarda yazılı soyut cümlelere atıf yapılarak örgütle bağlantılarının kurulduğu;

  • Örgüt hiyerarşisinde konumları somut olarak ortaya konulmadığı gibi, kabul edilen şekliyle departman/hücreler arasındaki köprü elemanları ve irtibatın ne suretle sağlandığının da ortaya konulamadığı;

  • Örgüt hiyerarşisinin ve köprü elemanların ortaya konulmamasının henüz örgüt hiyerarşisinde yer alan kişiler ile köprü elemanlarının belirlenememiş olması gerekçesi ile açıklanamayacağı;

  • Mahkemece kabul edilen şekli ile hiyerarşisi ortaya konulamayan örgütün, sevk ve idaresinin mümkün bulunmadığı gibi kendisini de gizlemesinin mümkün bulunmadığı;

  • Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulu olmakla birlikte sivil yapılanmaya da sahip olduğu ve 1971 yılında da var olduğu kabul edilen örgütten, Milli İstihbarat Teşkilatı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkam Hilmi Özkök'ün dahi örgütün varlığından haberdar olmamasının olağan kabul edilemeyeceği, keza varlığı kabul edilen bu örgütün diğer terör örgütlerini yönetip yönlendirdiğine dair delil bulunmadığı;

  • Örgütün varlığına esas alınan bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı;

Bu karardan da açıkça anlaşıldığı üzere soyut ifade ve iddialarla örgüt üyesi suçlaması yapılması doğru değildir. Ancak, mahkeme soyut iddialarla mahkumiyet kararı vermiştir.
Şahsımın, TCK'nın 314. maddesinden cezalandırılabilmesi için işlediğim suçun Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı işlenmiş olması gerekir. Bu suç için genel kasıt yanında özel kastın da bulunması gerekir. Örgüt belli bir amaç için kurulduğundan, bende bu amaca yönelik özel kasıt bulunmalıdır. Silahlı örgütün amacı örgüte katılanlar tarafından da bilinmelidir.

Silahlı örgüt üyeliği, örgütün amacını gerçekleştirinceye kadar uzun süreli faaliyetleri gerektirdiğinden somut olaydaki özelliklere göre kişinin konumunun örgüt üyesi sayılmasını gerektirecek boyuta ulaşıp ulaşmadığının ispat ve belirlenmesi gerekmektedir.


Oysa, kararda benim örgüt üyesi olma amacımın ve suç işleme irademin nasıl tespit edildiği konusunda bir tespit ve açıklama yer almamaktadır.
Bu suçun manevî unsurunu örgütün belli amaçlarını silahlı olarak gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde benim bu özel kastımın dosyadaki kanıtlarla hukuken belirlenmesi gerekir. Oysa, dosyada özel kastımın olduğuna dair tespitin nasıl yapıldığı izah edilmemiştir.
BU İTİBARLA SADECE ÖRGÜTÜN BENİMSEDİĞİ SİYASAL İDEOLOJİYE VE GÖRÜŞE SAHİP OLUNMASI, YAKINLIK DUYMASI, YANİ ÖRGÜTÜN SEMPATİZANI OLMASI, SOYUT OLARAK ÖRGÜTE VEYA İDEOLOJİSİNE AİT ESERLERİ OKUMASI, BULUNDURMASI İLE SINIRLI EYLEMLERİ BENİM SİLAHLI ÖRGÜTÜN ÜYESİ SAYILMAMIN KABULÜNE ELVERİŞLİ DEĞİLDİR.
Örgüte üye olmaktan anlaşılması gereken, örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla beraber, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmaktır.
Kanun, silahlı örgüte üye olmayı ayrıca cezalandırmaktadır. Kast, failin, silahlı bir örgüte üye olduğunu bilmesi ve istemesidir. Bu konuda esaslı hata, fiili hata olur ve kastı kaldırır. Suçun taksirli biçimi yoktur.(Prof. Zeki HAFIZOĞULLARI, TCK’da Örgütlü Suçluluk Makalesi)
Bu yapının terör örgütü olduğu konusunda bu güne kadar kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmamakla birlikte bir an için terör örgütü olduğu kabul edilse bile, bu Harekete bağlı veya ilişkili kurumlardan yararlananlar hakkında bu eylemlerinden dolayı doğrudan terör örgütü üyeliği suçlaması yapılamaz. Devletin yetkili kurumlarından alınan izinlerle açılan ve tümüyle devletin kontrol ve denetimi altında bulunan bu kurumların kanunsuz iş yaptıklarına ve suç işlediklerine ilişkin kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmamaktadır. Kaldı ki, bu kurumlardan istifade edenlerin örgüt üyeliğinden cezalandırılabilmeleri için bu kurumların suç işlediklerine ilişkin bir karar olması da tek başına yeterli değildir; suçlanan kişinin bu kurumların terör faaliyeti yürüttüğünü bilerek ve isteyerek hareket etmesi, en basitinden TCK'nun 39. maddesi kapsamında suça iştirak iradesinin bulunması gereklidir. Böyle bir tespit veya mahkeme kararı olmadığına göre silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin atfedilen fiillerin suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Bank Asya’ya para yatırmak, okula/dershaneye öğrenci göndermek, derneğe üye olmak ve benzeri fiillerin örgüte üye olmak suçunu oluşturduğu kabul edilirse şayet, binlerce kurumdan istifade eden milyonlarca insan hakkında bu suçtan işlem yapılması gerekmektedir. Yine Bank Asya, dernekler, okullar/dershaneler tamamen yasal olarak devletten alınan izin ile faaliyetlerine devam ettiklerine göre; gerekli olan izni veren ve varsa suç kabul edilen faaliyetini engellemeyen herkesin sanık olması gerekir. Resmi izinle açık olan bir okulda çalışmak, resmi olarak izin verilen derneğe üye olmak, resmi izinle çalışan bankaya para yatırmak suç kabul edilecekse gerekli olan izni veren kişilerde sanık olmalıdır.
Eylem aynı olduğu halde, siyasi veya dini görüşleri nedeniyle kimi insanlar hakkında tutuklama kararlarıyla birlikte davalar açılıp mahkumiyet kararı verilirken, kimileri hakkında dava açılmaması buna tevessül eden kamu görevlileri bakımından ayırımcılık (TCK 122), insanlığa karşı suç (TCK 77) ve soykırım (TCK 76) suçlarına vücut verecektir. Örneğin Bank Asya'da işlem yapan kişi hakkında sırf Gülen Hareketine gönül verdiği veya sempati duyduğu için dava açılırken, aynı bankadan yüklü miktarda kredi çektiği bilinen iktidar yanlısı Rasim Ozan Kütahyalı, Nagehan Alçı isimli gazeteciler hakkında dava açılmamış olması açık bir şekilde adı geçen suçların işlendiğine delalet etmektedir. Yine çocuklarını Hareketin dershanelerine/okullarına gönderen C.Başkanımız Erdoğan, 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, Ekonomi Bakanı Nihat Zeybekçi, Ankara C.Başsavcısı Harun Kodalak, HSYK üyesi Turgay Ateş ve Halil Koç vs. (sayısız örnekler verilebilir) ve kendisi bizzat bu yapıya bağlı bir okulda tahsil gören Enerji Bakanı Berat Albayrak hakkında işlem yapılmazken, çocuklarını okula/dershaneye gönderen sanıklar hakkında dava açılması, tutuklama, ihraç, mal varlığına el koyma, bir daha kamu görevine kabul edilmeme şeklindeki uygulamaların çok açık bir şekilde ayırımcılık, insanlığa karşı suç ve soykırım suçlarını oluşturduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
ÖRGÜT ÜYELİĞİ SUÇU İÇİN ÖZEL KASTIN BULUNMASI GEREKİR.
Bu suç için genel kasıt yanında özel kastın bulunması gerekir. Örgüt belli bir amaç için kurulduğundan, failde bu amaca yönelik özel kasıt bulunmalıdır. Silahlı örgütün amacı örgüte katılanlar tarafından da bilinmelidir.
Bu suçun manevî unsurunu örgütün belli amaçlarını silahlı olarak gerçekleştirme gayesini ( özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde failin bu özel kastının dosyadaki kanıtlarla hukuken belirlenmesi gerekir. Failin örgüt gayesini benimsemiş olup olmadığı deruni bir nitelik arz ettiğinden bu durumun kanıtlanması, ancak iradenin bir dışa yansıması olan hareketleri ve bunu bilen bir tanık anlatımı veya aynı kanaati verebilecek kanıtlarla anlaşılabilir. Bu özel kastın dosyadaki kanıtlarla hukuken belirgin olması gerekir. Sanığın örgütün gayesini benimsediğini açığa çıkaracak nitelikteki hareketlerinin saptanması gerekir.
Bu itibarla failin sadece örgütün benimsediği siyasal ideolojiye ve görüşe sahip olması, yakınlık duyması, yani örgütün sempatizanı olması, soyut olarak örgüte veya ideolojisine ait eserleri okuması, bulundurması ile sınırlı eylemleri onun silahlı örgütün sair efradı sayılması kabulüne elverişli değildir.
Kanun, silahlı örgüte üye olmayı ayrıca cezalandırmaktadır. Kast, failin, silahlı bir örgüte üye olduğunu bilmesi ve istemesidir. Bu konuda esaslı hata, fiili hata olur ve kastı kaldırır. Suçun taksirli biçimi yoktur.(Prof Zeki HAFIZOĞULLARI, TCK’ da Örgütlü Suçluluk Makalesi)
İddianamede ve kararda normal zamanda sosyal faaliyet olarak kabul edilecek anayasal hak kapsamında ki bazı davranışlar gerekçe gösterilerek silahlı bir terör örgütü üyesi olarak suçlanmdım ve mahkumiyet kararı verildi. Ancak, hangi amaçla bu örgüte girdiğim ve ne şekilde silahlı ya da bombalı eylem gerçekleştirmeyi planladığım konusunda doğal olarak bir bilgi yer almamaktadır.
Benim suç işlemek için hareket ettiğim ya da suç işlendiğini veya suç işleneceğini bilerek herhangi bir oluşumun içerisine girdiğime dair somut tek bir delil ortaya konulmamıştır, konulması da mümkün değildir. Ne hain darbe girişimiyle doğrudan ya da dolaylı bir ilgim var ne de bu şekilde bir suç işleneceğini bilerek herhangi bir grubun, cemaatin, örgütün içerisine girmem söz konusu değildir, olamaz.


KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ İLKESİ YOK SAYILMIŞTIR.
1. Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk Devleti ilkesi, bünyesinde birden fazla ilke içeren bir genel ilke, bir üst normdur. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması, yargı bağımsızlığı, kanuni hakim güvencesi, yasaların ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ve kişilerin hukuki güvenliklerinin sağlanması, yasaların Anayasa'ya ve idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi “Hukuk Devleti” idealini gerçekleştirmeye yarayan araçlardır. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir.
2. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Örneğin hukuk güvenliğinin olduğu bir ülkede, bir sabah kalktığınızda çocuğunuzu gönderdiğiniz okuldan dolayı terörist listesine alınmazsınız.. Her ay evinize yakın bankaya yaptığınız fatura ödemeleriniz bir gün karşınıza meslekten ihraç gerekçesi olarak çıkmaz. Devletin kontrolünde ve izni ile açılan bir sendika üyeliğiniz nedeniyle açığa alınmazsınız.. Hukuk devletinde, bir eylemin suç olup olmadığını siyasi makamlar ve/veya siyasetin etkisindeki kurumlar ve onların konjonktüre göre değişiklik arz edebilen fikir ve görüşleri değil, yasalar belirler. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine göre, suç ve ceza ancak yasayla konulabilir.
3. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi Anayasa'nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesine göre "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." Yine TCK'nun 2. maddesinde; "1-Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 2- İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 3- Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." denilmektedir.

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" veya kısaca "yasallık ilkesi" ya da "kanunilik ilkesi" denilen bu ilke, çağdaş ceza hukukunun önemli ilkelerinden biridir. Bu ilkenin benimsenmesi, kişilerin keyfi olarak cezalandırılması olasılığını ortadan kaldırır. İlke, hakimi, eylemleri suç sayma ve cezalandırma konusunda sınırlandırır. Hakim, yasadaki suç tanımında gösterilen unsurları taşımayan bir eylemi suç sayamaz ve yasada gösterilmeyen bir cezaya hükmedemez. Bireyler ise bu ilke dolayısıyla, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara öngörülen cezaların neler olduğunu önceden öğrenme ve buna göre davranma olanağını elde ederler.


"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine göre suçların kanunlarda gösterilmesi lazımdır. Kanunda gösterilmemiş olan eylem suç sayılmaz. Hatta bazan, Yaşayan Hukuka göre cezalandırılması gereken eylemlerin cezalandırılmaması pahasınada uygulanan bu prensip, fertlerin hürriyetlerini korumak için kabul edilmiştir. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı hakimin kanunda gösterilmeyen tipleri suç saymasına mani olmak için kabul edilmiştir.
O halde, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin anlamı ve işlevi üç yönlü olmaktadır:
1) Bireylerin, hangi davranışların suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünü bilmelerine olanak sağlama,

2) Hakimlerin, bireyleri keyfi olarak cezalandırmalarını önleme,

3) Yasakoyucuyu, insan haklarına ve demokratik anayasal haklara ters düşen yasalar yapma konusunda sınırlandırma.
4. "Yasallık ilkesi", "kanunilik ilkesi" veya "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" denilen ilke, uluslararası belgelerde de ifade edilen bir ilkedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, bunun örneğidir. Bu Sözleşme'ye göre, hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse, suç işlediği zaman verilmesi gereken cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz (m.7/l).
5. Bir hukuk sisteminde kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, suç ve cezanın yasayla konulmasını, kıyasın ve aleyhteki ceza yasalarının geriye etkili olmasının yasaklanmasını, suç ve cezanın belirli olmasını gerektirir. Buna göre yasallık ilkesinin unsurları şunlardır:
a. Suç ve cezanın yasayla konulması:
Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, öncelikle, suçların ve bunlara uygulanacak cezaların yasalarda belirlenmesini gerektirir. Nitekim, Ceza Yasası'nda kanunun açıkça suç saymadığı bir eylemden dolayı kimseye ceza verilerneyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı ve kanunda yazılı cezadan ve güvenlik tedbirinden başka bir ceza ve güvenlik tedbiri ile de kimsenin cezalandırılamayacağı öngörülmektedir (TCK m.2). Anayasa'da da, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı ve ceza ile ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmektedir (Ay m.38/l,3).
b. Kıyas yasağı:
Kıyas (benzetme), yasada açıkça yazılı olmayan bir eylemi, yasada suç olarak gösterilen bir eyleme benzeterek cezalandırma demektir. Buna olanak tanımak, "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" ile bağdaşmaz. TCK m.2/3 kıyas yasağını düzenlemektedir. Söz konusu hükme göre, "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz".
c. Aleyhte yasanın geriye etkili olmaması:

Aleyhte hüküm getiren ceza yasalarının geriye etkili olmaması, suçun, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasaya göre cezalandırılması, cezayı artıran yasanın geçmişe yürümemesi demektir. Kanunilik ilkesi, işlendiği anda suç sayılmayan eylemin, sonradan suç sayılması durumunda bireylerin cezalandırılmasını engellediği gibi; yasada sonradan yapılan aleyhte değişikliklerin de daha önce suç işleyenlere uygulanmasını yasaklar. Buna, ceza yasalarının geriye yürümemesi kuralı denir. Yasalara güvenerek suç oluşturmayan bir hareketi yapan birey, sonradan yürürlüğe giren bir yasa dolayısıyla suçlu duruma düşmemelidir. Böyle bir uygulama, hukuka güveni ve saygıyı ortadan kaldırır. Bu nedenle, kanunilik ilkesi, aleyhte yasanın geriye etkili olmaması kuralını içerir.


d. Suçta ve cezada belirlilik:
Kanunilik ilkesi aynı zamanda suçta ve cezada belirliliği gerektirir. Yani suçun unsurları, suç karşılığında verilecek ceza, ağırlatıcı nedenler yasada açıkça belirlenmiş olmalıdır. Aksi takdirde, yapılan hareketin suç oluşturup oluşturmadığı konusu tereddüte yer verir ve bundan suçta ve cezada keyfilik doğar.
6. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin kabulü, bu ilkenin, yasadan başka metinlerle suç ve ceza kabulüne olanak tanıyıp tanımadığı konusunu ortaya çıkarmıştır. Bu metinler, kanuna bağlı tüzük, yönetmelik, karar, tebliğ, sirküler şeklindeki düzenleyici işlemler olabileceği gibi; kanuna bağlı bulunmayan kanun hükünde kararnameler de olabilir.
1982 Anayasası, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermesine olanak tanımaktadır. (Ay m.91). Ancak Anayasa'da, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak koşuluyla, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmıştır.
O halde, yürütme organının kanun hükmünde kararnamelerle suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilmediğine göre, düzenleme olanakları ve biçimleri kanun hükmünde kararnamelere oranla çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle de kimi eylemlerin suç sayılması mümkün değildir.
Bu konuda, yeni Türk Ceza Yasası'na hüküm konulmuştur. Yeni Yasa'ya göre, "İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" (TCK m.2/2). Bu yeni hüküm, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyen bir konunun, idarenin diğer düzenleyici işlemleriyle de gerçekleştirilemeyeceğinin açık ifadesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 7.7.1993-5/25 sayılı kararında "Anayasanın 91. maddesinde TBMM'ce Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Bakanlar Kurulunca bir malın ithal veya ihracının yasaklanması ile eylem suç oluşturmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralda suç saptanamamakta, suç olma niteliği Bakanlar Kurulu kararına bırakılmaktadır ... . Bu ise Anayasanın 38. maddesinde öngörülen "suçun yasallığı" ilkesine aykırıdır." Yüksek Mahkemenin 27.9.1994-421/72 sayılı kararı da benzer niteliktedir.
7. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereğince kanunda suç olarak tanımlanmamış hiçbir eylem ve hareket suç olarak değerlendirilip cezalandırılamaz. TCK'nın 220. maddesinde genel olarak örgüt tanımı ve müeyyideleri, 314. maddesinde silahlı terör örgütü ve buna uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Terör suçunun tanımı ise; 3713 sayılı TMK’nın 2. ve devamı maddelerinde yapılmıştır. Bir grup ya da yapının terör örgütü sayılması için cebir ve şiddet kullanarak silah zoruyla anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmesi ya da memleketin bir bölümünü ayırmaya teşebbüs etmesi gerekir. Ne ülkemizde ne de dünyanın herhangi bir medeni ülkesinde dini cemaat ya da grubun üyesi olmak suç değildir.
İktidar mensupları tarafından yapıldığında suç olmayan bir davranış başka birisi tarafından yapıldığında suç olarak kabul edilemez. Dosyada şahsıma yöneltilen eylemlerden daha fazlası iktidar mensupları ve iktidara yakın kişiler tarafından yapılmasına rağmen suç olarak kabul edilmeyip bana suç olarak isnat edilmesi hukuken ve vicdanen kabul edilemez.

TERÖR ÖRGÜTÜ KARARI VERİLEBİLMESİ İÇİN AÇILMIŞ TÜM DOSYALARIN BİRLİKTE GÖRÜLMESİ GEREKMEKTEDİR.
İlk defa bir örgüt hakkında karar verilecek olması nedeniyle örgüt vardır denilebilmesi için örgütün var olduğu iddia edilen tüm faaliyetlerinin inceleme konusu yapılması gerekmektedir. Bunun sağlanabilmesi için de örgüt iddiasıyla açılan davaların birlikte görülmesi ya da en azından dosyalarının incelenmesi gerekmektedir. Mahkeme tarafından örgüt suçlamasına dayanak yapılan olayların görüldüğü davaların ise tereddütsüz olarak birleştirilmesi gerekmektedir. İsnat edilen suçun dayanağı ve kanıtı olarak gösterilen davaların birleştirmeden yargılama yapılması doğru değildir. Mahkemenin kararına dayanak yaptığı MİT Tırları davası, Selam Tevhit Davası, Çatı Davası ve Darbe davalarının dosyaları getirtilmeden ve bu davalar neticelenmeden benim hakkımda terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karar verilmesi doğru değildir.
Davalar arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması durumunda, davaların birleştirilmesi zorunludur.
Nitekim, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin bu konuya ilişkin istikrar kazanmış kararlarından birisi şu şekildedir; “Sanıkların mensubu bulundukları iddia edilen örgütün niteliği, atılı suçların vasfının belirlenmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesi yönünden yerel mahkemede açılan dava ile temyiz incelemesine konu dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğunun iddia edilmiş olması karşısında, davaların birleştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.” (9. C.D.’nin 16.12.2008 tarin ve 14884 E-13317 K.)




Yüklə 163,59 Kb.

Dostları ilə paylaş:
  1   2




Verilənlər bazası müəlliflik hüququ ilə müdafiə olunur ©muhaz.org 2020
rəhbərliyinə müraciət

    Ana səhifə