Abuz de poziţie dominantă

Abuzul de poziţie dominantă este un concept extrem de suplu. El are în vedere comportamentul unei firme aflate într-o astfel de poziţie, comportament prin care ea reuşeşte să influenţeze structura pieţei respective, prin reducerea concurenţei. Abuzul se poate manifesta, de cele mai multe ori, pe piaţa în care operează firma respectivă, dar uneori şi pe o piaţă diferită de aceasta. În acest ultim caz, Comisia Europeană interpretează situaţia tot ca un abuz de poziţie dominantă, dar doar dacă cele două pieţe sunt legate între ele (de exemplu, atunci când consumatorii de pe una dintre pieţe sunt şi consumatori actuali sau potenţiali pe cealaltă piaţă).
Abuzul de poziţie dominantă poate fi de două tipuri, exploatator (exploatarea clienţilor de pe piaţa relevantă) şi excluzionist (împiedicarea sau distorsionarea concurenţei pe piaţă). Din punct de vedere legal, nu este necesar a dovedi că abuzul respectiv afectează structura pieţei sau concurenţa sau că prin aceasta se crează un avantaj financiar sau concurenţial pentru firma în cauză, ci este suficient a demonstra că au fost afectate interesele consumatorilor.
O firmă aflată în poziţie dominantă poate abuza de această putere în cele mai variate feluri. Evident, abuzul prin preţ poate fi unul dintre cele mai răspândite şi poate lua diferite forme:
Preţuri excesive. Este unul dintre subiectele favorite în România, dar şi în alte ţări în tranziţie. Dorinţa de a sancţiona creşterile de preţuri pe baza legislaţiei de protecţie a concurenţei apare în aceste ţări chiar şi în cazul unor pieţe concurenţiale, datorită nivelului scăzut al veniturilor consumatorilor. De asemenea, presiunile politice asupra autorităţilor de concurenţă, în astfel de cazuri, nu trebuie neglijate. De exemplu, în una dintre ţările est-europene, autoritatea de concurenţă a amendat un producător de pantofi pentru preţurile prea mari practicate la pantofii din material textil purtaţi de copii la şcoală; piaţa relevantă a fost definită ca fiind „pantofii din material textil folosiţi de copii pentru a-şi schimba pantofii de stradă atunci când ajung la şcoală”, iar dominanţa a fost stabilită pe baza faptului că producătorul respectiv furniza 95% din acel produs.¹² Şi în România, în 1996, în momentul adoptării Legii concurenţei, multă lume a avut senzaţia că, prin intermediul acesteia (prevederile de la art. 4), se va putea practica în continuare un anumit control al preţurilor, ţinând cont că alte forme de control administrativ erau menite să dispară, sub presiunea instituţiilor financiare internaţionale.
Este extrem de dificil de identificat preţurile excesive, adică preţurile situate deasupra nivelului care ar exista pe o piaţă concurenţială (nivelul competitiv). Şi aceasta deoarece nivelul competitiv al preţurilor se poate găsi oriunde între costul marginal (costul necesar pentru producerea a încă unei unităţi suplimentare) şi costul necesar pentru realizarea produsului respectiv pornind de la zero; în anumite condiţii, se poate găsi chiar sub costul marginal. Mai mult, nivelul „corect” al preţului ar putea depinde de nivelul „corect” al costului şi profitului, valori iarăşi dificil, dacă nu imposibil, de determinat. În fine, ceea ce astăzi ar putea fi definit ca fiind preţul „corect” s-ar putea să nu reflecte modificările pe termen lung ale cererii şi ofertei.
Iată de ce, în jurisprudenţa comunitară, există un singur caz în care Comisia a opinat că este vorba de abuz de poziţie dominantă prin practicarea unor preţuri excesive¹³, dar chiar şi acesta a fost respins de Curtea de Justiţie.¹⁴
Preţuri de ruinare. O firmă aflată în poziţie dominantă poate practica, cel puţin pe termen scurt, preţuri situate sub costurile sale de producţie, cu scopul de a elimina de pe piaţă concurenţii săi. Curtea de Justiţie a definit preţurile de ruinare ca preţuri situate sub nivelul costurilor medii variabile.¹⁵ Într-o astfel de situaţie, comportamentul firmei în cauză este întotdeauna abuziv, deoarece nu poate fi identificată nici o altă raţiune economică pentru un astfel de comportament, decât eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi. În situaţia când preţul se găseşte între costul mediu variabil şi costul mediu, comportamentul este abuziv doar dacă se poate dovedi că intenţia firmei a fost de eliminare a unor concurenţi sau de inhibare a concurenţei.
Practica a stabilit că pentru ca o firmă să fie acuzată de practicarea unor preţuri de ruinare, pe lângă consideraţiile de mai sus, mai trebuie dovedit şi faptul că ea va fi capabilă, după eliminarea de pe piaţă a concurenţilor, să îşi recupereze pierderile suferite, prin practicarea unor preţuri semnificativ mai mari. Cu alte cuvinte, ea trebuie să aibă posibilitatea de a “închide” piaţa, într-un fel sau altul, astfel încât noi concurenţi – atraşi de nivelul mare al preţurilor – să nu poată să intre.
Preţuri discriminatorii. Există trei forme de discriminare: de gradul întâi (discriminarea perfectă), atunci când firmele practică în cazul fiecărui consumator preţul maxim pe care acesta este pregătit să-l plătească, de gradul doi, atunci când aceiaşi consumatori plătesc preţuri diferite pentru diferite unităţi ale aceluiaşi produs (în funcţie de cantitatea cumpărată) şi, respectiv, de gradul trei (pieţe multiple), cea mai întâlnită, atunci când firmele practică preţuri diferite la diferite grupuri de consumatori.
Teoria microeconomică demonstrează că o firmă care este capabilă să practice discriminarea prin preţ va produce mai mult, ceea ce este în beneficiul societăţii în ansamblul său. Din această perspectivă, discriminarea de gradul întâi şi cea de gradul doi au drept rezultat o creştere a eficienţei alocative, deoarece firmele cu putere de piaţă nu mai sunt stimulate să reducă producţia, ci dimpotrivă.
În general, discriminarea prin preţ este interzisă de legislaţia de protecţie a concurenţei. Există însă practici diferite, în diferite ţări. Astfel, în Statele Unite şi în Uniunea Europeană discriminarea prin preţ este legală dacă este realizată de un vânzător în scopul de a face faţă concurenţei altor vânzători. Logica unei astfel de abordări rezidă în faptul că o interzicere totală, necondiţionată a discriminării prin preţ ar elimina probabil una dintre formele principale ale concurenţei dintre firme, şi anume tocmai concurenţa prin preţ. Ca exemplu, astfel de restricţii verticale pot avea darul de a încuraja apariţia unor firme noi, prin faptul că le permite practicarea în mod selectiv a unor preţuri mai scăzute, în scopul câştigării unei cote mai mari de piaţă.
Impunerea preţului de revânzare (IPR). Se întâlneşte atunci când producătorul (sau un alt agent economic aflat undeva în amontele lanţului de distribuţie) specifică preţul final pe care cei din aval trebuie să îl practice în relaţiile cu clienţii lor. Poate avea două variante: preţuri-prag (preţuri minime) sau preţuri-plafon (preţuri maxime).
Impunerea unor preţuri minime poate avea drept scop cointeresarea unor detailişti care oferă servicii de calitate consumatorului final să accepte distribuirea unui anumit produs. Preţul minim impus îi împiedică pe alţi detailişti, care nu oferă astfel de servicii, să-i concureze prin reduceri de preţ pe cei ce practică forme de comerţ de calitate superioară şi care doresc să obţină un profit suficient din vânzările pe care le efectuează.
IPR poate servi şi ca mod de a ascunde o înţelegere (cartel) de preţ între distribuitori, prin “utilizarea” producătorului – dependent de aceştia – ca instrument de a monitoriza şi impune respectarea înţelegerii în cauză.
În literatura economică, efectele IPR sunt încă disputate. Pe de o parte, unii autori susţin că aceasta ar fi o metodă eficientă de marketing atunci când este utilizată de firme mici care vor să îşi promoveze noi produse. Pe de altă parte, numeroase studii ajung la concluzia că interzicerea IPR determină, de cele mai multe ori, modificări inovative în cadrul sistemelor de distribuţie: vânzări în cantităţi mari, apariţia unor detailişti cu costuri scăzute (lanţuri de magazine, supermarket-uri, vânzare prin poştă etc.).
Disputele teoretice s-au reflectat şi în modul cum IPR a fost abordată în practică. Astfel, în Statele Unite, IPR era, în principiu, interzisă per se (adică fără a mai fi nevoie ca efectele sale anticoncurenţiale să fie demonstrate). Totuşi, în mai 1990, Curtea Supremă a renunţat la această abordare, susţinând că: “Preţurile scăzute sunt în beneficiul consumatorilor, indiferent cum au fost ele stabilite şi atâta timp cât nu se urmăreşte scoaterea de pe piaţă a concurenţilor direcţi.” Din această formulare se subînţelege că impunerea unor preţuri minime ar constitui, mult mai probabil, o violare per se (fără a mai fi necesară dovedirea efectelor pe care le-a avut această practică) a legislaţiei de protecţie a concurenţei.
Există însă şi un caz când art. 82 se aplică, deşi nu există nici o firmă aflată în poziţie dominantă. Aceasta este situaţia pieţelor de tip oligopol, caracterizate prin faptul că sunt doar câţiva concurenţi, de forţe mai mult sau mai puţin comparabile. În acest context, firmele se cunosc şi se monitorizează reciproc, ele luând decizii (referitoare la preţ, cantităţi etc.) şi în funcţie de care ar fi reacţia previzibilă a concurenţilor lor. Deci, între firmele aflate pe o astfel de piaţă există o interdependenţă strategică, iar paralelismul preţurilor – aşa cum se arăta mai sus – este un comportament normal. Iniţial, impresia generală era că art. 82 nu se poate aplica pieţelor oligopolistice, deoarece nici una dintre firme nu are poziţie dominantă. Ulterior, Comisia şi Curtea de Justiţie au conturat conceptul de dominanţă colectivă, aplicat în cazul în care câteva firme deţin împreună o poziţie dominantă pe piaţa relevantă. Pentru ca o asemenea poziţie dominantă să existe, este necesar ca firmele în cauză să aibă unele legături economice între ele, în aşa fel încât să adopte un acelaşi comportament pe piaţă. În plus, în cazul First Choice/Airtours (unul dintre cele trei cazuri în care Curtea de Primă Instanţă a anulat, în 2002, decizia Comisiei de a nu autoriza o concentrare economică) Curtea a stabilit condiţiile care trebuie satisfăcute pentru a putea vorbi de dominanţă colectivă: (i) fiecare membru al oligopolului dominant trebuie să aibă capacitatea de a cunoaşte modul cum ceilalţi membri se comportă pe piaţă, în scopul de a monitoriza aplicarea unei politici comune şi (ii) înţelegerea tacită trebuie să fie sustenabilă în timp, adică trebuie să existe un stimulent care să îi facă pe participanţi să nu renunţe la politica lor comună pe piaţă. Pe scurt, dominanţa colectivă trebuie să fie fezabilă şi sustenabilă, atât pe plan „intern” (să existe mijloace care să îi împiedice pe participanţi să trişeze), cât şi „extern” (presiunile concurenţiale din partea altor firme şi presiunile din partea consumatorilor să fie slabe).
Conceptul de dominanţă colectivă aplicat pieţelor oligopoliste are darul de a extinde aria de cuprindere a regulilor de concurenţă dincolo de ceea ce este posibil prin aplicarea prevederilor art. 81. Astfel, o dată dominanţa dovedită, practicarea unor preţuri excesive – care nu putea fi sancţionată prin art. 81 în lipsa unei înţelegeri şi nici prin art. 82 în lipsa unei poziţii dominante din partea unei singure firme – sau refuzul de a vinde sau alte practici anticoncurenţiale - pot fi sancţionate. Acest aspect poate fi luat în considerare şi în analiza concentrărilor economice.

Controlul concentrărilor economice
Problematica fuziunilor şi achiziţiilor nu a fost avută în vedere în Tratatul Uniunii Europene. În anii ’50, imediat după război, concentrările economice erau privite ca un fenomen pozitiv, care poate merita încurajat şi, în mod cert, nu trebuia împiedicat. Cu timpul însă, economiştii au început să realizeze că, pe lângă avantajele pe care le aduc (economii de scară, eficienţă de operare crescută, un management mai performant, promovarea progresului tehnic etc.), fuziunile şi achiziţiile (pe scurt, operaţiunile de concentrare economică) au şi efecte mai puţin pozitive, cum ar fi reducerea concurenţei pe piaţă. Din această perspectivă, efectele cele mai negative apar în cazul concentrărilor orizontale (între concurenţi direcţi) şi pe pieţele de tip oligopol (unde numărul de firme este deja destul de mic). Controlul concentrărilor economice trebuie să păstreze o balanţă extrem de fină între a asigura menţinerea unor pieţe concurenţiale la intern şi a avea grijă să nu împiedice firmele interne să concureze eficient pe plan global.
Într-un anume fel, concentrările economice intră sub incidenţa art. 82; astfel, de exemplu, achiziţionarea singurului concurent de pe piaţă, de către o firmă aflată în poziţie dominantă, constituie, în sine, un abuz. Sigur că însă, fuziunile şi achiziţiile care implică firme non-dominante, dar care produc poziţii dominante nu pot intra sub prevederile art. 82.
Prima reglementare explicită în acest domeniu a fost Regulamentul Consiliului nr. 4064 din 1989, cu modificările care i-au fost aduse în 1998. Aceasta prevedea că o concentrare care are o dimensiune comunitară (peste anumite limite ale cifrei de afaceri) cade în competenţa exclusivă a Comisiei Europene şi va fi permisă numai cu autorizarea prealabilă a acesteia. De aceea, o astfel de concentrare trebuie notificată Comisiei, de către părţile implicate, într-un interval de o săptămână de la încheierea înţelegerii.
O concentrare care nu creează sau consolidează o poziţie dominantă, având drept efect o restricţionare semnificativă a concurenţei pe piaţa comună sau pe o parte substanţială a acesteia va fi aprobată. O concentrare care are aceste efecte va fi declarată incompatibilă cu piaţa comună; Comisia poate însă impune şi remedii care să elimine această incompatibilitate.
Testul aplicat de Comisie în condiţiile regulamentului 4064 avea două etape. În prima dintre ele se verifica dacă se crează sau consolidează o poziţie dominantă, ca urmare a concentrării. Dacă aceasta nu se întâmpla, atunci concentrarea trebuia aprobată fără condiţii. De asemenea pieţele relevante trebuia să aibă o legătură între ele; astfel, Comisia nu putea să nu autorizeze o concentrare între un monopol pe o anumită piaţă şi o firmă de pe o altă piaţă, cu o cotă mare de piaţă (dar fără să deţină o poziţie dominantă), fără ca între aceste două pieţe să existe o suprapunere semnificativă.
Cea de a doua etapă era de a verifica dacă rezultatul concentrării are efecte de restricţionare a concurenţei. Această etapă are legătură cu structura pieţei şi nu cu comportamentul firmelor şi implică o analiză prospectivă de piaţă. Pentru aceasta, Comisia trebuia să ia în considerare:

• 
  necesitatea de a menţine şi dezvolta o concurenţă efectivă pe piaţa comună, având în vedere structura tuturor pieţelor implicate, precum şi concurenţa actuală sau potenţială din partea firmelor situate atât în interiorul, cât şi în afara Comunităţii;
  
• 
  poziţia pe piaţă a firmelor implicate, puterea lor economică şi financiară, alternativele disponibile pentru furnizori şi clienţi, accesul la furnizori sau pieţe, barierele la intrare de natură legală sau de altă natură, trendul cererii şi al ofertei, interesele consumatorilor intermediari şi finali, dinamicile progresului tehnic şi economic, presupunând că este în avantajul consumatorilor şi nu formează un obstacol în calea concurenţei.
  

Unul dintre criteriile cele mai importante în evaluarea concentrării este cota de piaţă achiziţionată. În preambulul Regulamentului, se menţionează că o concentrare între firme a căror cotă totală de piaţă nu depăşeşte 25% poate fi considerată ca fiind compatibilă cu piaţa comună, fără ca aceasta să constituie însă o regulă, ci doar o indicaţie. Pe de altă parte, concentrări care au produs control asupra unei cote mari de piaţă – de până la 80% - au fost şi ele declarate compatibile, dar pe baza altor criterii. Astfel, Comisia a pus un mare accent pe analiza barierelor la intrare; concentrări care au creat o poziţie dominantă nu au fost declarate incompatibile, deoarece au existat dovezi puternice că acea dominanţă era doar temporară, urmând a fi erodată de intrarea foarte probabilă a unor noi concurenţi pe piaţă. Alţi factori aveau în vedere concurenţa din afara Comunităţii Europene, existenţa unor produse alternative (chiar dacă nu direct substituibile) etc.

II. Evaluarea conformităţii legislaţiei româneşti din domeniul antitrust cu acquis-ul comunitar
Legislaţia românească este, în cea mai mare parte, aliniată prevederilor comunitare. Numeroase îmbunătăţiri au fost aduse cu ocazia modificării sale, prin ordonanţă de urgenţă, la sfârşitul anului 2003. În esenţă, prevederile art. 5 şi cele ale art. 6 din Legea concurenţei sunt cele care preiau regulile europene în domeniu. Rămân încă prezente unele diferenţe şi unele slăbiciuni, derivate din dorinţa iniţială de “originalitate”, neînţelegerea întotdeauna a fenomenului economic sau, chiar, erori de înţelegere cauzate de traducerea dintr-o limbă străină. Câteva comentarii sunt necesare:
a. În primul rând, din motive obiective, legislaţia românească nu preia criteriul potenţialităţii afectării comerţului între statele membre ca unul care trebuie satisfăcut pentru a proba încălcarea art. 5 sau a art. 6. Aceasta nu este însă o distanţare substanţială, atâta vreme cât, în lipsa acestui criteriu se poate presupune că, în România, sunt sancţionate şi înţelegeri care nu afectează comerţul cu UE, ceea ce înseamnă că legislaţia românească este mai severă. Oricum, după cum vom vedea în continuare, noul Regulament 1/2003 obligă statele membre să aplice şi art. 81 şi 82 atunci cînd analizează un caz, şi nu numai legislaţia naţională. În plus, legislaţia naţională poate fi aplicată independent (ca excepţie) doar dacă este mai severă decât art. 82 în cazul comportamentelor unilaterale. Deci, cu alte cuvinte, lucrurile se vor regla oricum la momentul aderării, prin aplicabilitatea directă pe care o vor căpăta art. 81 şi 82.
b. O mai mare importanţă are formularea “care au ca obiect sau pot avea (subl. ns.) ca efect restrângerea, împiedicarea sau distorsionarea concurenţei”, în vreme ce formularea europeană spune “care au ca obiect sau ca efect”. În art. 81, formularea cu “poate” se referă la afectarea comerţului intra-comunitar (“which may affect trade between Member States”). Cu alte cuvinte, legislaţia românească poate sancţiona anumite înţelegeri sau practici care nu au ca obiect restricţionarea concurenţei, dar care pot avea astfel de efecte în viitor. Ceea ce este un lucru extrem de greu de dovedit şi că se va întâmpla, dar şi că nu se va întâmpla. În plus, această formulare poate constitui un pretext pentru a nu dovedi efectele pe care le are o anumită înţelegere dintre firme.
c. Există unele probleme şi referitor la formularea privind abuzul de poziţie dominantă. Trebuie să pornim de la elementele de bază – Legea 21/1996 şi, respectiv, Tratatul UE – pentru a vedea de ce aplicarea în România a noţiunii de “abuz de poziţie dominantă” poate fi substanţial diferită de cea comunitară şi, deci, “originală”. Textele sună în felul următor:
Legea concurenţei, art. 6: “Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinută de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor” (subl. ns.).
Tratatul UE, art. 82: “Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States” (subl. ns.).
După cum se poate vedea, ideea de a interzice practicile firmelor aflate în poziţie dominantă care ar putea afecta (în mod direct ?) consumatorii este prezentă în legea românească, în plus, faţă de legislaţia europeană. Mai mult, este un criteriu alternativ la afectarea comerţului.
Această originalitate poate fi folosită în cazuri specifice. De exemplu, orice creştere de preţ, în mod evident, prejudiciază consumatorii. Ar fi atunci suficient de dovedit că firma respectivă este într-o poziţie dominantă şi ea ar putea fi sancţionată potrivit legislaţiei de protecţie a concurenţei, deoarece este uşor de probat că acţiunea sa de a majora preţurile este în detrimentul consumatorilor.¹⁶ Acceptarea unui astfel de raţionament ar crea un precedent extrem de periculos pentru Consiliul Concurenţei, care ar avea astfel justificarea să intervină – bazându-se pe elemente metodologice caracteristice fostului departament pentru controlul preţurilor din Ministerul de Finanţe – în cazul oricăror majorări de preţuri din România (presupunând, bineînţeles, sau demonstrând chiar, existenţa unei poziţii dominante): energie electrică, benzină, telefonie, apă, termoficare etc. Şi plângerile nu vor lipsi, cum nu au lipsit nici până în prezent.
d. Art. 6 lit. e interzice “realizarea de importuri fără competiţie de oferte şi tratative tehnico-economice uzuale, în cazul produselor care determină nivelul general al preţurilor şi tarifelor din economie.” Acest articol este un monument de imprecizie, acest lucru făcându-l însă cu atât mai periculos pentu mediul de afaceri. Astfel, nimeni nu ştie ce pot însemna “competiţie de oferte” (două, trei sau zece oferte? consultate doar sau cerute a fi primite pentru o eventuală licitaţie?) sau “tratative tehnico-economice uzuale” (şi dacă sunt doar economice, fapta poate fi incriminată pe această bază?) şi nimeni nu defineşte care sunt produsele cu impact semnificativ asupra inflaţiei. În plus, articolul se poate aplica atât sectorului de stat, dar şi sectorului privat, ceea ce ar constitui un abuz. Nici alte cazuri ipotetice care ar putea justifica o asemenea interdicţie nu sunt mai bine fundamentate:

• 
  dacă scopul său de fapt este evitarea efectuării de importuri la preţuri nerealist de mari de către întreprinderile de stat, o atare soluţie este net mai puţin eficace decât cea care ar consta din întronarea unei guvernanţe corporatiste corespunzătoare la nivelul respectivelor întreprinderi pentru a le forţa să adopte comportamente maximizatoare de profit (deoarece, în ultimă instantă, importuri la preţuri necompetitive rezultă în imposibilitatea de a vinde pe piata internă şi, implicit, generarea de pierderi);
  

• 
  dacă se urmăreşte combaterea unor eventuale acorduri de exclusivitate între un producător extern şi importatorul român, soluţia este, de asemenea, neadecvată: dacă respectivul producător extern are concurenţă, alţi importatori se vor adresa acesteia, anulând orice sporire anormală de preţ ce ar putea decurge dintr-un asemenea acord de exclusivitate; dacă producătorul respectiv este unic, prescrierea “competiţiei de oferte” este, oricum, inoperantă, iar exclusivitatea respectivă poate fi atacată prin utilizarea altor prevederi existente ale Legii Concurenţei.
  

Acest articol nu s-a aplicat până în prezent, dar nimeni nu poate garanta că nu se va aplica cândva în viitor.

e. O discuţie aparte merită originalul articol 6 lit. f, care interzice “vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni”. Este probabil că aici se face referire la practica de dumping. Relaţia dintre legislaţia de protecţie a concurenţei şi măsurile antidumping este una destul de simplă din punct de vedere teoretic, dar suficient de neclară în practică. Există părerea cvasi-generală că atunci când instrumentele antitrust sunt eficiente, statele ar trebui să renunţe la aplicarea unor măsuri antidumping. Aceasta deoarece sancţionarea practicii preţurilor de ruinare (pe baza legislaţiei antitrust) ar avea aceleaşi efecte ca şi măsurile antidumping. Acest lucru se întâmplă însă rareori în practică, deoarece diferenţele existente între ţări în ceea ce priveşte legislaţia de protecţie a concurenţei şi modul ei de implementare fac ca recursul la măsurile antidumping să fie mult mai facil şi mai eficient.
După cum se menţionează în art. 2 alin (3), Legea concurenţei se aplică actelor şi faptelor care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei (înţelegerile dintre firme şi, respectiv, abuzul de poziţie dominantă), când sunt săvârşite pe teritoriul României, dar şi celor săvârşite în afara ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României. Opinia noastră este că o operaţiune de dumping produce, de regulă, efecte în ţara în care se realizează exportul respectiv, fiind astfel la latitudinea autorităţilor din acea ţară ca – în măsura în care se crează sau ameninţă să se creeze un prejudiciu producătorilor interni, respectivele autorităţi fiind singurele în măsură să aprecieze acest lucru – să iniţieze măsuri antidumping. Oricât de cinic ar putea să pară, este greu de imaginat cazul în care autorităţile unei ţări acţionează împotriva propriilor firme, în scopul eventualei protejări (în situaţiile în care ar fi existat prejudicii) a mediului de afaceri dintr-o altă ţară.
Efectele care se au în vedere în astfel de cazuri sunt cele de pe piaţa internă, respectiv practicarea unor “preţuri majorate” în relaţia cu consumatorii interni (în vreme ce efectele dumpingului pot duce până la eliminarea unor concurenţi de pe piaţa externă vizată). Este evident că, în situaţia unor pieţe contestabile, unde intrarea altor firme este liberă, un astfel de comportament este sortit eşecului, produsele mai scumpe (presupunând aceeaşi calitate) fiind eliminate, fără a mai fi nevoie de intervenţia autorităţilor de concurenţă. De aceea, logica economică arată că prevederile sus-menţionate sunt aplicabile firmelor aflate în poziţie dominantă pe pieţe unde intrarea unor noi concurenţi este blocată sau îngreunată de existenţa unor bariere de o natură sau alta. În astfel de situaţii, intervenţia autorităţilor de concurenţă este justificată şi necesară.
Se poate totuşi ca formularea folosită de Legea concurenţei să nu conducă neapărat la noţiunea de dumping, care are o sferă de cuprindere mai largă. Astfel, dumpingul constă în discriminarea de preţ dintre piaţa internă şi piaţa externă, prin practicarea la export a unui preţ care nu permite recuperarea costului de producţie plus o marjă “rezonabilă” pentru cheltuielile de vânzare şi profit. Criteriul specificat de legea concurenţei este de vânzare la export “sub costuri”, deci ceva mai lax din punctul de vedere al numărului de firme vizate; acest amănunt sugerează încă o dată că nu dumpingul în sine a fost avut în vedere, ci efectele potenţiale asupra consumatorilor români.