Abuz de poziţie dominantă

II.2. Cadrul legal

Preluarea acquis-ului comunitar nu este, în cazul ajutoarelor de stat, un lucru simplu. Principala problemă rezidă în faptul că “doar o relativ mică parte din regulile CE în materie de ajutoare de stat au fost codificate”, iar acquis-ul face obiectul “unui număr în creştere rapidă de sentinţe ale Curţii Europene de Justiţie şi ale Tribunalului de Primă Instanţă”. [Schutterle (2002), p.577]
În mod neobişnuit, instrumentele legislative clasice aflate la dispoziţia Consiliului UE (Regulamentele, în primul rând) nu au fost utilizate aproape deloc, iar în foarte puţinele cazuri în care s-a recurs la ele, au vizat doar aspecte procedurale.⁵⁴ Pentru o lungă perioadă, eforturile Comisiei Europene de a dezvolta un cadru legal cuprinzător şi coerent au fost frustrate de neînţelegerile dintre statele membre, iar uneori chiar de opoziţia făţişă a unora dintre ele. Dificultăţile au fost posibile din cauza prevederilor mai laxe ale Tratatului însuşi. În vreme ce, pentru aplicarea principiilor antitrust (articolele 81 şi 82), Consiliul avea obligaţia de a emite regulamentele şi deciziile necesare într-un termen de trei ani, o asemenea dată-limită nu a fost prevăzută în legătură cu aplicarea articolelor 87 şi 88. În plus, în materia ajutoarelor de stat, Consiliul a fost mult mai reticent în a delega Comisiei unele din competenţele sale de legiferare, lucru realizat integral pentru reglementările antitrust încă din 1962. De asemenea, Consiliul a manifestat iniţial lipsă de receptivitate faţă de propunerile legislative formulate de Comisia Europeană în anii ’60 şi ’70, urmată de reticenţa manifestată ulterior de Comisie faţă de elaborarea unor noi propuneri, în condiţiile apariţiei şi dezvoltării – în acest domeniu – a unei modalităţi ad hoc de reglementare care oferă Comisiei o mult mai mare libertate de mişcare. Implicarea minimală a Consiliului atrage după sine şi inexistenţa unei influenţe cât de cât semnificative a Parlamentului European în reglementarea acestui domeniu şi conferă acesteia un caracter aparte, în care interacţiunea Comisie - sistem judiciar se substituie clasicului triunghi inter-instituţional Comisie - Parlament - Consiliu.
Din aceste motive, politica în materie de ajutoare de stat a Uniunii Europene s-a dezvoltat vreme de aproape 40 de ani prin mecanisme ad hoc. Pilonii pe care s-a sprijinit construirea acquis-ului comunitar în acest domeniu sunt jurisprudenţa CEJ şi aşa numitul “soft law”, adică un corp sistematic de reguli informale edictate de Comisie şi care serveşte drept înlocuitor al legislaţiei formale. În condiţiile unei legislaţii secundare formale foarte limitate, jurisprudenţa CEJ ca mijloc ad hoc de legiferare capătă o importanţă mult mai mare. De asemenea, de vreme ce deciziile instanţelor nu se pot raporta, practic, decât la textul Tratatului constitutiv, ele conţin – în mod inerent – o mare doză de creativitate, cu corolarul apariţiei uneori de schimbări de abordare care pot depăşi simplele nuanţe.
Regulile de soft law sunt prezentate într-o varietate de forme (linii directoare, principii de încadrare, înştiinţări şi comunicări ale Comisiei), al căror principal obiectiv este de a explica criteriile utilizate de Comisie pentru a examina cazurile de ajutoare de stat pe care le investighează. Problemele abordate de aceste intrumente sunt foarte diverse, şi includ şi reguli procedurale (e.g., privind modalităţile de notificare şi raportare) dar, în cea mai mare parte, ele vizează aspecte de substanţă, care conturează politica Comisiei Europene în acest domeniu. Cu trecerea timpului, aceste instrumente au câştigat în consistenţă, trecând de la simpla indicare a opticii de abordare de către Comisie a anumitor tipuri de ajutoare de stat la exprimarea cvasi-exhaustivă a condiţiilor care trebuie întrunite pentru autorizarea ajutoarelor (costuri eligibile, intensitatea maximă admisibilă a ajutorului etc). [Sinnaeve (2001), p.482]
Chiar dacă, în raport cu legislaţia formală, instrumentele de soft law au un grad mai mare de flexibilitate, existenţa lor reduce discreţia Comisiei în luarea deciziilor asupra diferitelor cazuri individuale şi reduce potenţialul de influenţare politică a acestor decizii. “Experienţa a demonstrat că nivelul ajutoarelor de stat tinde să crească atunci când nu există reguli stricte, ci doar o politică vag formulată. Nimic nu este mai uşor pentru un controlor al ajutoarelor de stat decât să accepte câteva procente în plus de data aceasta, alte câteva data viitoare şi aşa mai departe. Comisia are nevoie de reguli pentru a se disciplina”. [Cini (2000), p.18]
Între acest soft law şi legislaţia formală există evidente compromisuri (trade offs). Ceea ce se câştigă din punctul de vedere al celerităţii şi flexibilităţii atrage costuri în termeni de stabilitate şi credibilitate. Dozajul în care se combină aceste elemente în cazul instrumentelor de soft law este considerat (cel puţin deocamdată) ca fiind optim din două motive importante:

• 
  o contribuţie mai mare a Consiliului la elaborarea de reguli formale în probleme de substanţă riscă să determine o diluare a exigenţei în controlul acordării ajutoarelor de stat;
  
• 
  faptul că aceste instrumente sunt mai puţin rigide decât legislaţia formală permite o anumită libertate de manevră a Comisiei în relaţiile sale cu statele membre pe această temă, dând o mai mare şansă degajării de soluţii consensuale.
  

Statutul legal al acestor instrumente nu este încă foarte bine precizat. Potrivit chiar aprecierii Comisiei, aceste reguli nu sunt obligatorii decât pentru ea însăşi.⁵⁵ Teoretic, conţinutul lor ar putea face obiectul unor contestaţii la CEJ, dar până în prezent nici un stat membru nu a dus până la capăt o asemenea acţiune. Acest lucru se datorează, în parte, şi evitării deliberate de către Comisie a unei logici de confruntare cu statele membre în procesul de pregătire a acestor instrumente: documentele fac obiectul consultării cu statele membre, acestora li se transmit proiectele pentru comentarii înaintea adoptării lor, dar decizia finala în privinţa conţinutului rămâne în permanenţă în mâna Comisiei.

Această fizionomie atipică a cadrului legal în materie de ajutoare de stat aplicabil în Uniunea Europeană generează un întreg set de probleme legate de preluarea sa de către statele candidate anterior aderării.
În primul rând, constatăm că preluarea în legislaţia naţională doar a legislaţiei comunitare formale este insuficientă. Principalul motiv este, evident, acela că numeroase aspecte de substanţă, de mare importanţă, nu sunt tratate decât în corpul de instrumente de soft law. În subsidiar, apare problema politizării excesive a luării deciziilor în cazuri concrete, atâta vreme cât discreţia de apreciere a autorităţii competente nu este limitată prin reguli şi limite predeterminate şi preexistente cazului.
Cazul României este ilustrativ pentru aceste dificultăţi, cu atât mai mult cu cât ele s-au manifestat în ciuda unor demersuri menite să le contracareze. Atfel, în primii trei ani de efectivitate a Legii privind ajutorul de stat (2000-2002), nu au existat şi alte reguli în această materie decât cele din cuprinsul legii. Deşi legea, în forma ei iniţială, a făcut unele eforturi apreciabile de a întări substanţa reglementării, prin includerea în textul său şi a unor principii preluate din soft law-ul comunitar, rezultatele nu au fost satisfăcătoare. Lipsit de sprijinul (şi, în ultimă instanţă, protecţia) unor reguli mai detaliate pe care să le opună unor furnizori de ajutor de stat insistenţi şi nerăbdători, Consiliul Concurenţei ar fi avut mari dificultăţi în a justifica (inclusiv în faţa opiniei publice!) aplicarea unui control intransigent în materie de ajutoare de stat. Acest fapt a fost, de altfel, recunoscut de preşedintele primului Consiliu al Concurenţei care a emis norme preluate tale quale din soft law-ul comunitar, Theodor Purcărea: “până în prezent, autorizarea unor ajutoare de stat efectuată [exclusiv] pe baza prevederilor din Lege, a fost vrând-nevrând mai relaxată”.⁵⁶
În al doilea rând, preluarea în legislaţia naţională a elementelor de soft law comunitar prezintă unele dificultăţi. Pe de-o parte, trebuie decis în ce formă să se producă această preluare. Includerea acestor reguli în acte cu putere de lege sau chiar în acte ale Executivului poate limita în mod nedorit flexibilitatea reglementării, mai ales în condiţiile în care acest tip de reglementare este foarte dinamic în UE, existând şi practica anunţării unor perioada limitate în decursul cărora se aplică aceste reguli. Soluţia care s-ar impune ar fi, deci, aceea ca autoritatea naţională de concurenţă să emită ea însăşi normele prin care regulile de soft law sunt preluate. [Cremona (2003), p.270] Nici această soluţie nu este scutită de controverse însă: în condiţiile în care autoritatea respectivă este independentă, este presupus că există limite cu privire la gradul în care ea poate fi determinată să urmeze soluţiile date de Comisia Europeană.
În fine, rolul de cvasi-legiferare pe care îl joacă adesea deciziile CEJ creează probleme suplimentare. În atari condiţii, respectarea acquis-ului comunitar implică acceptarea întregii jurisprudenţe a CEJ. Prin urmare, autorităţile naţionale competente din ţările candidate ar trebui să urmeze îndeaproape raţionamentele CEJ şi să se abţină de la soluţii proprii acolo unde există precedente în jurisprudenţa comunitară. Dar, chiar dacă autoritatea naţională ar da dovadă de o asemenea autoreţinere (ipoteza deja aflată înr-o convieţuire dificilă cu teza independenţei autorităţii respective), aceeaşi deferenţă faţă de jurisprudenţa CEJ trebuie manifestată şi de puterea judecătorească din ţara candidată sau, în mod alternativ, dreptul de cenzură al organelor judiciare asupra deciziilor autorităţii ar trebui limitat drastic. La prima vedere, nici una din aceste două soluţii nu este în consonanţă cu ceea ce se înţelege îndeobşte prin “stat de drept” (sintagmă care dă conţinut aşa-numitului “criteriu politic” de evaluare a gradului de pregătire pentru aderare).
Problema descrisă mai sus este perfect relevantă şi pentru România, în condiţiile în care – după cum s-a arătat mai sus – organele judecătoreşti au competenţe extinse în punerea în aplicare a controlului acordării ajutoarelor de stat.

II.2.1. Cuprinderea noţiunii de ajutor de stat în legislaţia şi practica comunitară; relevanţa sa pentru situaţia României

Ca şi în cazul regulilor antitrust, ba chiar într-o măsură mai mare decât acestea, regulile comunitare referitoare la ajutoarele de stat nu sunt exprimate în termenii unor interdicţii automate şi fără drept de apel. Tratamentul mai nuanţat al ajutoarelor de stat reiese din însuşi textul Tratatului CE, care menţionează doar că ele pot să fie “incompatibile cu piaţa comună”, şi aceasta nu în orice condiţii. Comisia Europeană este împuternicită ca, împreunã cu statele membre, să ţină sub supraveghere sistemele de ajutoare de stat existente în aceste ţări şi - în cazul în care constatã că ajutoarele acordate nu sunt compatibile cu piaţa comună - poate decide abolirea sau ajustarea ajutorului în cauză.
Primul pas în exercitarea controlului asupra ajutoarelor de stat îl constituie, în mod evident, identificarea măsurilor şi/sau practicilor care au acest caracter. Aceasta se face plecând de la prevederile Tratatului CE, pe baza deciziilor Comisiei Europene şi a jurisprudenţei CEJ. Concret, existenţa sau nu a unui ajutor de stat se constată pe baza aplicării simultane a patru criterii. Primele trei derivă din însuşi textul Tratatului, şi anume:

• 
  ajutorul trebuie acordat din resursele statului;
  
• 
  ajutorul trebuie să distorsioneze concurenţa, afectând comerţul dintre statele membre;
  
• 
  ajutorul trebuie să favorizeze anumite întreprinderi sau producţia anumitor bunuri.
  

Al patrulea criteriu a fost cristalizat de practica Comisiei Europene şi jurisprudenţa CEJ şi se referă la faptul că destinatarii ajutorului trebuie să obţină un avantaj la care nu ar putea avea acces în condiţii normale de piaţă.

a. Ajutorul trebuie acordat din resurse ale statului

Noţiunea de “stat” este interpretată în sens larg, incluzând atât guvernul central, cât şi autorităţile locale, precum şi întreprinderile publice. Cu privire la aceste ultime entităţi, în Uniunea Europeană se operează o importantă nuanţare, în sensul că nu este suficient ca întreprinderea care oferă resursele să fie publică. Este necesar, în acelaşi timp, ca statul să exercite un control efectiv asupra întreprinderii respective pentru ca ajutorul să îi fie atribuit statului.⁵⁷

În ceea ce priveşte resursele statului, acestea nu sunt privite doar în mod real, ca reprezentând o reducere a activelor statului (de exemplu, în cazul alocării unei sume de bani), ci şi în mod virtual, în sensul neobţinerii unor câştiguri aşteptate (de exemplu, din încasarea unor taxe şi impozite).
Cât priveşte relevanţa acestui criteriu pentru cazul României, trebuie menţionat, în primul rând, că - surprinzător - noul text al legii privind ajutorul de stat (rezultat în urma edictării Legii nr.6003/2003) limitează în mod nejustificat, inclusiv în raport cu textul anterior, cuprinderea noţiunii de ajutor de stat, ca urmare a prevederii că acesta trebuie acordat “de către stat sau de către unităţile administrativ-teritoriale” (articolul 2:1), ceea ce scoate complet din cauză întreprinderile publice, aflate adesea la originea unor operaţiuni importante care au caracteristici certe de ajutor de stat. În comparaţie, textul iniţial al legii nr.143/1999 se referea şi la “organisme care le administrează [resursele] în numele statului”.
Această omisiune este foarte importantă pentru cazul României, unde cunosc o extensiune deosebită practici echivalente unor subvenţii care constau în tolerarea acumulării de mari creanţe neîncasate de către furnizorii de utilităţi publice. Or, este vădit faptul că acestea se află sub controlul autorităţilor (centrale sau locale) şi – mai mult decât atât – s-a acumulat o mare cantitate de dovezi anecdotice atestând intervenţii ale autorităţilor în favoarea anumitor consumatori rău platnici (în mod tipic, întreprinderi ineficiente din sectorul de stat). Mai mult, există şi numeroase acte normative emise care prescriu furnizorilor de utilităţi o anumită conduită faţă de anumiţi clienţi ai lor, cel mai adesea societăţi comerciale aflate în curs de privatizare (interzicerea întreruperii furnizării, achiesarea la grafice de reeşalonare a plăţilor restante, anularea penalităţilor de întârziere acumulate anterior, conversia în acţiuni a creanţelor etc).

b. Distorsionarea concurenţei şi afectarea comerţului

Potrivit jurisprudenţei CEJ, distorsionarea concurenţei este inextricabil legată de afectarea comerţului dintre statele membre.⁵⁸ Cu alte cuvinte, este superfluu să se distingă între cele două elemente, deoarece existenţa unuia o presupune pe a celuilalt. Pentru a se constata existenţa unei distorsionări a concurenţei este suficient ca ajutorul să întărească poziţia concurenţială a beneficiarului (ceea ce se produce inerent, dacă beneficiarul ajutorului obţine astfel un avantaj), iar activitatea economică desfăşurată de beneficiar să aibă loc într-un domeniu în care poate exista comerţ între statele membre. Nu este necesar ca beneficiarul ajutorului să fie el însuşi angajat în comerţul cu alte state membre şi nici măcar ca acest comerţ să aibă efectiv loc (condiţia distorsionării poate fi considerată satisfăcută şi atunci când întreaga producţie este exportată în afara Comunităţii). În fine, gravitatea distorsionării concurenţei este irelevantă pentru constatarea existenţei unui ajutor de stat: CEJ s-a pronunţat în repetate rânduri în sensul că un volum al ajutorului relativ scăzut sau dimensiunea modestă a beneficiarului ajutorului nu exclud posibilitatea afectării comerţului dintre statele membre.

În lumina acestor consideraţii, apare vădit că îndeplinirea acestui criteriu trebuie prezumată în aproape orice caz, fiind extrem de greu de găsit – în condiţiile existenţei pieţei interne unice a UE – domenii în care nu poate avea loc comerţ între statele membre.
Practic, problema se pune în termeni similari şi în cazul României. Atâta vreme cât evaluarea gradului de pregătire pentru aderare are ca termen de referinţă acquis-ul comunitar, acest criteriu trebuie aplicat în mod identic. Trebuie însă menţionat că, dacă standardul de respectat ar fi doar Acordul European, ar exista domenii în care nu s-ar putea constata existenţa unor ajutoare de stat, din cauză că ele nu ar putea afecta comerţul dintre părţile semnatare: este cazul domeniilor (este drept, foarte puţine) în care Acordul European nu prevede măsuri de liberalizare a comerţului reciproc.
c. Selectivitatea

Distincţia operată între măsurile selective şi cele general accesibile se bazează pe o prezumţie raţională: măsurile generice sunt mult mai susceptibile a fi adresate corectării unor situaţii veritabile de eşec al pieţei, dacât motivate de dorinţa de a deturna în mod strategic rente din alte ţări.⁵⁹ Ajutoarele selective sunt considerate suspecte ab initio deoarece se consideră că ele presupun inerent “negocieri” între autorităţi şi beneficiari. Deci, pe lângă dubiosul lor merit în sporirea eficienţei economice, apar elemente puternice de îndepărtare de la principiul egalităţii de tratament.

În general, este privitã drept “specifică” acea subvenţie care nu este acordată decât anumitor firme sau anumitor categorii mai largi de beneficiari (e.g., din anumite regiuni sau anumite sectoare), sau - în fine - anumitor activităţi (e.g., exportul). Specificitatea este reputat inexistentă atunci când există “criterii obiective” de eligibilitate a beneficiarilor potenţiali ai subvenţiei. Criteriile de eligibilitate sunt considerate a fi obiective dacă ele se caracterizează prin neutralitate (în sensul că modul în care sunt formulate nu favorizează anumiţi beneficiari potenţiali), sunt de natură economică şi sunt orizontale (în sensul că subvenţia este accesibilă oricărui operator care le îndeplineşte).
Totuşi, distincţia dintre măsuri generice şi măsuri selective rămâne elusivă. O măsură care, la prima vedere, pare a fi neutră, se poate dovedi, după o examinare mai aprofundată, a fi discriminatorie în fapt. Între elementele care pot conferi specificitate unor ajutoare reputate a fi general accesibile în mod formal se numără: acordarea unor sume disproporţionate ale subvenţiilor anumitor întreprinderi, utilizarea unei scheme de ajutor de stat de către un număr limitat de întreprinderi sau maniera în care autoritatea gestionară a ajutorului de stat îşi poate exercita puterea de decizie cu privire la acordarea/refuzul subvenţiei unui anumit beneficiar.
Problema selectivităţii este cea mai complicată în cazul ajutoarelor de stat de natură fiscală, din cauza numeroaselor posibilităţi de a diferenţia în fapt pe contribuabili, menţinând aparenţa unor criterii obiective. De altfel, în acest domeniu, tendinţa Comisiei este de a privi cu tot mai mare suspiciune diferenţierile de povară fiscală operate pe criterii a căror raţiune de existenţă nu este evidentă: e.g., forma de organizare a companiei, funcţiile exercitate de companie etc. [Nanetti et al. (2002), p.186]

d. Avantajul pentru beneficiar

Deşi, adeseori, acest avantaj se referă la obţinerea a ceva fără a da nimic în schimb, existenţa unui element de gratuitate nu este indispensabilă pentru a conferi calitatea de ajutor de stat, pentru aceasta fiind suficient ca contraprestaţia destinatarului ajutorului să nu fie echivalentă nivelului la care lucrul obţinut este evaluat.

Operaţionalizarea acestui criteriu este mai dificilă şi comportă judecăţi mai complexe în două mari categorii de cazuri:

1. 
   aplicarea noţiunii de avantaj atunci când acesta se referă la ceva ce nu ar putea fi obţinut în condiţii normale de desfăşurare a afacerilor;
   
2. 
   atunci când contribuţia statului este destinată strict compensării unui dezavantaj obiectiv impus destinatarului prin altă măsură adoptată de stat.
   

În legătură cu primul aspect, Comisia Europeană a dezvoltat şi face uz de aşa-numitul “Principiu al Investitorului într-o Economie de Piaţă” (Market Economy Investor Principle - MEIP). Conceptul MEIP a apărut relativ târziu, primele sale elemente definitorii prezentate structurat fiind conţinute de o Comunicare a Comisiei Europene din 1984, referitoare la deţinerile de capital ale autorităţilor publice. Abordarea de către Comisie a acestui principiu nu a cunoscut modificări importante, fapt confirmat de repetarea, în mod esenţial, a aceluiaşi raţionament în cuprinsul Comunicării din 2001 referitoare la ajutorul de stat şi capitalul de risc. Deşi MEIP este considerat a fi “piatra unghiulară” a sistemului de control al ajutoarelor de stat, aplicarea sa concretă este dificilă deoarece, practic, ea reclamă construirea unei “contra-realităţi”. Ar trebui să se poată determina în ce anume un investitor privat ar fi dispus să investească. Or, răspunsul la această întrebare este arareori univoc, deoarece factori politici, sociali sau filantropici pot fi luaţi în considerare chiar şi de investitori privaţi. [Cini (2000), p.11]

Pe lângă dificultăţile de operaţionalizare a sa, principiul MEIP ridică şi o altă interesantă problemă de principiu. Dacă intervenţia statului nu comportă nici un avantaj pentru destinatar, deci fluxurile financiare sunt acordate în absolut aceleaşi condiţii precum cele provenite de la investitori privaţi, de ce mai este nevoie ca guvernul să se implice în asemenea tranzacţii, în loc să le lase integral pe seama companiilor private 
Un alt element dificil de evaluat ţine de gradul de risc pe care un investitor este dispus să şi-l asume. În legătură cu acest fapt, în doctrină se consideră că – pentru ca MEIP să fie satisfăcut – este necesar şi ca investiţia să nu comporte un risc prea mare în raport cu cele pe care ceilalţi actori de pe piaţă sunt în mod obişnuit dispuşi să şi le asume. [Fouquet (2004), p.118]
De vreme ce orice asemenea judecată comportă inerent un mare grad de subiectivism, Comisia Europeană se bucură de o mare libertate de apreciere. CEJ a statuat în mod constant că examinarea judiciară a deciziilor Comisiei în această materie se limitează la a stabili dacă faptele pe care se bazează raţionamentul sunt reale şi a corecta doar “erori manifeste de apreciere” sau abuzul de competenţe. [Bartosch (2002), p.552]
Existenţa unui investitor privat care să acţioneze similar şi concomitent cu autoritatea publică este considerată un element cu greutate în combaterea prezumţiei de existenţă a unui ajutor de stat, cu condiţia însă ca participaţia acestuia sa aibă o semnificaţie economică reală. Pe de altă parte, trebuie avută în vedere şi influenţa pe care o are, asupra unei decizii prezente de investire, existenţa unei participaţii de capital anterioare la întreprinderea beneficiară. Aceasta întrucât majoritatea investitorilor au o atitudine mai permisivă faţă de investiţiile făcute în asemenea condiţii.
În cazul contribuţiilor de capital social, trebuie stabilit dacă participaţia obţinută este menită să genereze un profit, testul fiind considerat satisfăcut numai dacă investiţia este considerată capabilă să obţină un randament normal, şi aceasta într-un interval rezonabil de timp. Trebuie însă remarcat că o investiţie de capital poate conferi un avantaj întreprinderii beneficiare nu doar când termenii în care este făcută sunt deosebit de avantajoşi, ci şi în funcţie de modul în care este exercitată calitatea de acţionar: acţionarii publici sunt reputaţi a fi mai puţin exigenţi cu privire la dividende, eficienţa activităţii firmei etc.⁶⁰
În ceea ce priveşte transpunerea acestor reguli în România, situaţia este oarecum paradoxală. Reguli explicite, care le redau fidel pe cele comunitare, au fost introduse doar referitor la ajutorul de stat şi capitalul de risc (Instrucţiuni emise prin Ordin al Consiliului Concurenţei din ianuarie 2003 şi publicate în Monitorul Oficial în martie 2003). Or, operaţiuni de acest tip nu au loc, practic, în România (sau, în orice caz, sunt absolut sporadice), ceea ce face ca semnificaţia practică a Instrucţiunilor să fie redusă. În schimb, Comunicarea din 1984 a Comisiei referitoare la participaţiile de capital ale autorităţilor publice nu a fost preluată în mod explicit prin vreun act normativ, deşi relevanţa ei pentru situaţia României este covârşitor mai mare, dacă ne gândim la ponderea încă foarte substanţială pe care o au deţinerile de capital ale statului în economia românească.
Principiul comportamentului investitorului într-o economie de piaţă este utilizat şi pentru a decela existenţa unor ajutoare de stat legate de alte tipuri de operaţiuni decât obţinerea, deţinerea sau majorarea unei participaţii la capitalul unei întreprinderi.
A. Atunci când investitorul apare sub ipostaza de împrumutător, existenţa ajutorului de stat se determină, în primul rând, pe baza termenilor oferiţi debitorului. Comisia Europeană a elaborat o metodologie de determinare a unui nivel de referinţă al ratei dobânzii, în raport cu care să poată fi determinată eventuala existenţă a unui element concesional. În afară de dobândă, Comisia examinează şi modul de securizare a împrumutului, respectiv gajurile şi ipotecile constituite de debitor.