Abuz de poziţie dominantă

BIBLIOGRAFIE

Brittan, Leon (1990), "Competition Policy in a Unified Germany - The European Dimension", 20^th Report on Competition Policy.

Butacu, Cristina şi Angelo Miu (1998) “Legea concurenţei comentată: analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Profil: Concurenţa, anul I, nr. 2, octombrie-decembrie, p. 25.
European Commission (1998), "Communication of the Commission on the application of the EC competition rules to vertical restraints", October, Competition Policy Newsletter, no.3.
Fischer, Stanley şi Alan Gelb (1991), „The Process of Socialist Economic Transformation”, Journal of Economic Perspectives 5 (Fall 1991), p. 91.
Georgescu, Daniela şi Cristina Butacu (1998) “Legea concurenţei comentată”, în Profil: Concurenţa, anul 1, nr. 1, iulie-septembrie, p. 17.
Georgescu, Daniela şi Irina Făgărăşanu (1999) “Studiu de caz: Concentrare economică (cazul Romtelecom)”, în Profil: Concurenţa, anul II, nr. 1, 1999, p. 13
Goran, Gelu (1998) “Controlul concentrãrilor. Exceptãri şi alte operaţiuni ce nu sunt supuse controlului Consiliului Concurenţei”, în Profil: Concurenţa, anul I, nr. 2, octombrie-decembrie, p. 20.
Korah, Valentine (1997) An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Hart Publishing, 1997, p. 67.
Miu, Angelo (1999), “Din activitatea internaţionalã a Consiliului Concurenţei”, în Profil: Concurenţa, anul II, nr. 1, martie, p. 49.
Oprescu, Gheorghe (1998a) “Unele aspecte economice privind cazul REBU”, în Profil: Concurenţa, anul I, nr.1, iulie-septembrie, p. 7.
Oprescu, Gheorghe (1998b), “Despre monopoluri şi monopoluri naturale”, în Profil: Concurenţa, anul I, nr. 2, octombrie-decembrie, p. 34.
Oprescu, Gheorghe şi Eric Rohlck (1999), „Competition Policy in Transition Economies: The Case of Romania”, Competition Policy Newsletter, no. 3 October, p. 62.
Oprescu, Gheorghe (2001), „The Modernisation of EC Competition Law: The Case of an Associated Country”, European Competition Law Annual 2000: The Modernisation of EC Antitrust Policy (Claus Dieter Ehlerman, Isabela Atanasiu, eds.), Hart Publishing, Oxford, Portland Oregon, p. 387.
Pittman, Russell (1992), „Some Criticial Provisions in the Antimonopoly Laws of Central and Eastern Europe”, The International Lawyer 26, p. 485-583.
Pittman, Russell (1997), „Competition Law in Central and Eastern Europe: Five Years Later”, Economic Analysis Group Discussion Paper, U.S. Department of Justice, Antitrust Division.
Rohlck, Eric (1999) “Navigând prin lumea juridică a înţelegerilor verticale”, în Profil: Concurenţa, anul II, nr. 1, martie, p. 32.
Sinn, H. W. (1991), "Macroeconomic Aspects of German Unification", Working paper 3596, National Bureau of Economic Research, Cambridge, Mass.
Stigler, George J. (1971), „The Theory of Economic Regulation”, Bell Journal of Economics 2 (Spring 1971), p. 3.
Tãnase, Daniela şi Georgeta Ivănuş (1999), “Studiu de caz: piaţa cimentului”, în Profil: Concurenţa, anul II, nr. 1, martie, p. 19.
Van Siclen, Sally J. (1992), “A Practical Analysis of the Economics of Demonopolization”, Economic Analysis Group Discussion Paper, U.S. Department of Justice, Antitrust Division, p. 5.
Vasile, Dragoş (1999) “Consideraţii privind refuzul de a trata”, în Profil: Concurenţa, anul II, nr. 1, martie, p. 23.

Partea a II- a

AJUTORUL DE STAT

I. Aplicarea regulilor comunitare de acordare a ajutoarelor de stat între necesitate şi posibilitate

“Uniunea Europeană a fost în mod constant de părere că ţările candidate pot fi considerate pregătite pentru aderare numai dacă întreprinderile şi autorităţile lor publice s-au obişnuit cu o disciplină a concurenţei similară cu cea a Comunităţii cu o bună perioadă înainte de data aderării.”³⁹

I.1. Necesitatea aplicării regulilor în materie de ajutoare de stat anterior aderării

Teza necesităţii aplicării unui control al ajutoarelor de stat similar celui existent în Uniunea Europeană încă dinaintea obţinerii calităţii de membru este justificată prin două categorii de considerente: de legalitate şi, respectiv, de oportunitate.
Din punct de vedere legal, “Cartea Albă” elaborată de Comisia Europeană în mai 1995⁴⁰ arăta că, deşi “o obligaţie legală pentru Statele Membre de a-şi alinia legislaţia la cea comunitarã nu există şi ar fi superfluã din cauza rolului Comisiei de autoritate de control potrivit tratatului UE, pentru ţările candidate situaţia este diferită, ţinând seama de obligaţiile pe care le au în baza Acordului European”.
Acordul European prevede, la articolul 64, că “orice ajutor public care distorsionează sau ameninţă să distorsioneze concurenţa prin favorizarea unor întreprinderi sau a producţiei anumitor bunuri” este incompatibil “cu buna funcţionare a Acordului”, în măsura în care poate “afecta comerţul dintre România şi Comunitate”. Mai mult încă, intrarea în vigoare a acestor prevederi a anticipat data (1 februarie 1995) intrării în vigoare a Acordului European în ansamblul său: alături de dispoziţiile referitoare la comerţ şi la protejarea drepturilor de proprietate intelectuală, cele privind concurenţa au devenit efective prin Acordul Interimar, adică la 1 februarie 1993.
Dacă nu poate exista discuţie asupra caracterului de obligaţie legală care incumbă României în virtutea prevederilor mai sus citate, nu acelaşi lucru se poate spune despre conţinutul concret al acestei obligaţii. Mai precis, există numeroase argumente în favoarea tezei că stipulaţiile Acordului European nu obligă la aplicarea riguros aceloraşi reguli ca cele existente în Uniunea Europeană în această materie.
În primul rând, standardul în considerarea căruia trebuie disciplinate ajutoarele de stat nu este acelaşi. Concret, standardul aplicat în cadrul UE este cel al “compatibiliăţii cu piaţa comună”, care este evident mai exigent decât simpla compatibilitate cu “buna funcţionare a Acordului” European, un instrument cu o cuprindere mult mai limitată decât cea a Tratatului instituind Comunitatea Europeană: “în mod vădit, Acordurile de asociere şi piaţa comună au scopuri şi obiective diferite, iar aceasta afectează echilibrul dintre justificarea unui ajutor de stat şi efectele sale anti-competitive”. [Cremona (2003), p.272]
Faptul că nu ne aflăm în prezenţa unor obligaţii de întindere identică este, de altfel, demonstrabil şi prin alte stipulaţii ale Acordului European. Spre exemplu, acesta prevede în legătură cu achiziţiile publice obligativitatea acordării de către România a regimului tratamentului naţional pentru companiile comunitare abia la finele anului 2004 (Articolul 68), iar cu privire la furnizarea reciprocă de servicii de transport menţionează doar o liberalizare progresivă, pe baza unor acorduri speciale, negociate ulterior (Articolul 57). Or, dacă obligaţiile referitoare la ajutoarele de stat ar fi la fel de exigente în Acordul European ca şi în Tratatul CE, multe din restricţiile încă aplicabile în domeniile menţionate mai sus ar fi inacceptabile din punctul de vedere al regulilor în materie de ajutoare de stat, ceea ce ar anula semnificaţia articolelor 57 şi 68, lucru imposibil din punctul de vedere al regulilor de interpretare a unui tratat.
În al doilea rând, eficacitatea legală a dispoziţiilor Acordului European este foarte relativă. Deoarece practicile prevăzute de Acordurile Europene nu sunt desemnate drept “prohibite”, ci doar ca fiind “incompatibile cu buna funcţionare a Acordului”, iar aceasta numai în măsura în care afectează comerţul dintre părţi, se apreciază în doctrină că regulile statuate în Acordul European nu pot avea “caracterul precis şi necondiţionat necesar pentru ca ele să aibă efect direct. De aceea, este discutabil dacă o entitate privatã poate invoca aceste reguli în faţa unui tribunal”.⁴¹
În al treilea rând, o ambiguitate fundamentală a subzistat multă vreme cu privire la semnificaţia prevederilor Articolului 64, în condiţiile în care – în însuşi cuprinsul său – se menţiona necesitatea adoptării, în trei ani de la intrarea în vigoare, a “regulilor necesare pentru aplicarea” lor. Or, deşi termenul-limită ar fi trebuit să fie sfârşitul anului 1995, asemenea reguli nu au fost adoptate, pentru ajutoarele de stat, decât în aprilie 2001!
Acestor probleme de ordin conceptual li se adaugă şi serioase lacune de ordin instituţional şi procedural, care stânjenesc punerea efectivă în aplicare a prevederilor existente în materie de ajutoare de stat. Există două autorităţi competente, fiecare în propria sa jurisidicţie, iar legăturile dintre ele – aşa cum sunt formalizate prin “regulile de aplicare” adoptate în 2001 – sunt relativ slabe. Privită din perspectiva principalelor elemente care dau substanţă înţelegerilor internaţionale dintre autorităţile de concurenţă, cooperarea dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană nu îmbracă cea mai avansată formă decât în cazul regulilor de deferenţă, unde se prevede aplicarea deferenţei pozitive (“positive comity”).⁴² În rest, cooperarea funcţională nu merge până la formularea de avize cu privire la cazurile investigate de cealaltă autoritate, iar schimbul de informaţii este limitat la cele cu caracter neconfidenţial.
Reglementarea eventualelor diferende este de natură exclusiv politică. Consiliul de Asociere poate face recomandări în cazurile în care apar dispute, dar acestea nu sunt obligatorii, iar părţile au facultatea de a aplica “măsurile adecvate” pe care le consideră necesare, fără altă limitare decât aceea care ţine de respectarea prevederilor Codului GATT/OMC privind Subvenţiile şi Măsurile Compensatorii.
Acest dispozitiv instituţional nu poate asigura de jure aplicarea strictă a regulilor comunitare de concurenţă.
Din perspectiva considerentelor de oportunitate, disciplinarea acordării ajutoarelor de stat anterior aderării se bucură de o justificare mai solidă decât cea legală. Privită strict prin prisma imperativelor aderării, această disciplinare este necesară:

1. 
   pentru a evita şocul puternic pe care l-ar reprezenta pentru operatorii economici dependenţi de subvenţii trecerea dintr-o dată la o exigenţă mult crescută în acordarea ajutoarelor de stat;
   
2. 
   pentru a minimiza efectele negative asupra concurenţei pe piaţa Uniunii Europene ale unor ajutoare de stat acordate anterior aderării, dar care (în mod inerent) îmbunătăţesc artificial poziţia concurenţială a beneficiarului lor pe o perioadă mai lungă de timp.
   

Disciplinarea acordării ajutoarelor de stat este însă necesară oricărei economii în tranziţie în mod intrinsec, nu doar ca mijloc de accedere la Uniunea Europeană. Ea are virtutea de a sprijini procesul de reformă, atât prin reducerea distorsiunilor de pe piaţă, cât şi din nevoia unei stabilizări macroeconomice durabile, care trebuie protejată de presiunile inflaţioniste generate prin mecanisme de transmitere fiscal-bugetară şi, uneori, chiar monetară. Pentru România, această exigenţă este cu atât mai evidentă cu cât ea este ţara candidată cu cea mai slabă performanţă din acest punct de vedere, fapt care nu poate fi disociat de acela că, o bună perioadă, ambele mecanisme de transmitere au funcţionat din plin. Dacă îndeobşte este amintit doar costul bugetar al ajutoarelor de stat, nu trebuie să uităm episoadele de ameninţare sau chiar compromitere a ţintelor monetare prin subordonarea lor unei politici industriale prost concepute şi prost conduse.⁴³

În fine, trebuie menţionat şi un alt fel de folos pe care noii membri ai Uniunii Europene îl pot trage de pe urma unor reguli egal aplicabile tuturor cu privire la acordarea ajutoarelor de stat: “un sistem solid de control al ajutorului de stat oferă protecţie ţărilor membre mai mici şi mai puţin bogate împotriva sprijinului abundent pe care l-ar putea oferi statele membre mai bogate dacă nu ar exista un asemenea sistem”.⁴⁴
Această valenţă a controlului ajutoarelor de stat este mult mai importantă decât pare la prima vedere. Motivul consă în aceea că acordarea ajutoarelor de stat în conformitate cu regulile pertinente ale Uniunii Europene nu generează necesarmente cel mai bun rezultat pentru statul în cauză, iar această probabilitate este chiar mai mică pentru economii mai puţin mature, cum sunt cele ale noilor membri şi, a fortiori, ale candidaţilor rămaşi.
Doctrina menţionează o multitudine de obiective ale politicii comunitare în materie de ajutoare de stat⁴⁵:

• 
  nedistorsionarea concurenţei pe pieţa internă unică a UE;
  
• 
  creşterea eficienţei economice şi promovarea competitivităţii economiei europene;
  
• 
  susţinerea coeziunii sociale în cadrul UE ;
  
• 
  evitarea risipei de fonduri şi reducerea nivelurilor de subvenţionare a economiilor statelor membre.
  

Cu toate acestea, singurul obiectiv care reiese cu claritate din textul Tratatului constitutiv (şi care, în consecinţă, prevalează asupra oricărei alte consideraţii) este cel referitor la prezervarea unui climat concurenţial nedistorsionat: “controlul ajutoarelor de stat în UE este mai interesat în externalităţile negative ale ajutoarelor de stat asupra economiilor partenere”. [Ganoulis et al. (2001), p.290]

Rolul secundar al altor consideraţii reiese şi din opiniile exprimate de către cei mai înalţi responsabili ai domeniului în cadrul Comisiei Europene. Directorul general al DG COMP evoca în faţa Parlamentului European nevoia nu doar de a controla ajutorul distorsionant, ci şi de a elimina ajutorul ineficient, dar recunoştea că rolul Comisiei în această ultimă privinţă “nu este evident”.⁴⁶
Însuşi istoricul deciziilor adoptate de Comisia Europeană arată că obiectivul nedistorsionării este promovat cu precădere în raport cu cel al creşterii eficienţei economice. Preocuparea cel mai uşor de decelat este de acordare a unor condiţii echivalente diferitelor companii dintr-un sector dat, mai degrabă decât companiilor care operează în sectoare diferite. Înseşi unele din reglementările adoptate sancţionează acest principiu, în sensul că reguli speciale care reglementează accesul la ajutoare de stat au fost adoptate pentru anumite sectoare, printre care extracţia cărbunelui, producţia de oţel şi autovehicule.
Or, o politică purtată sub pecetea scopului prioritar menţionat mai sus nu poate coincide cu politica cea mai potrivită pentru un stat individual decât în mod cu totul excepţional. Concurenţa nedistorsionată nu este nici măcar automat generatoare de situaţii de optim paretian, fapt recunoscut implicit de existenţa şi dezvoltarea a numeroase pârghii de redistribuire a resurselor în interiorul Uniunii Europene. Improbabilitatea utilităţii identice a controlului ajutoarelor de stat la nivel comunitar şi, respectiv, la nivel naţional, este şi mai mare în cazul economiilor în tranziţie, ale căror particularităţi pot contura nevoia unor alte accente în cadrul politicii privind ajutoarele de stat. Însuşi actualul comisar pentru concurenţă, Mario Monti, a admis acest fapt: “exemplul Germaniei de Est a arătat că îmbinarea privatizării cu restructurarea industrială ridică probleme foarte complicate de control al ajutoarelor de stat”.[apud Cremona (2003), p.285]
În consecinţă, este teoretic posibil ca un nou stat membru (sau un stat candidat) să aibă mai mult de câştigat de pe urma unui alt fel de control al ajutorului de stat (dar, nota bene, nu şi de pe urma absenţei oricărei discipline în această materie) decât cel practicat la nivelul UE. Ceea ce, finalmente, înclină balanţa în favoarea necesităţii unui control al ajutoarelor de stat compatibil cu cel din cadrul UE este tocmai elementul de reciprocitate în aplicarea acestui control, care protejează împotriva efectelor negative ale ajutoarelor de stat acordate de alte ţări membre ale Uniunii.⁴⁷

I.2. Posibilitatea aplicării regulilor în materie de ajutoare de stat anterior aderării

Dacă nevoia controlului ajutoarelor de stat – de o manieră compatibilă cu acquis-ul comunitar – poate fi demonstrată (nu însă fără dificultăţi), posibilitatea practică de a face acest lucru ridică probleme chiar mai complicate.

În UE, Comisia Europeană este învestită cu un adevărat monopol în domeniul ajutoarelor de stat, care se manifestă atât la nivelul punerii în aplicare a regulilor, cât şi cu privire la formularea de reguli (cele care ţin de aşa-numita “legislaţie secundară”). Nu există, aşadar, autorităţi naţionale competente în materia formulării şi aplicării regulilor privind ajutoarele de stat. Această situaţie nu îşi are corespondent în domeniul regulilor antitrust, unde există şi funcţionează - în paralel cu Comisia, şi potrivit unor departajări clare ale competenţelor - autorităţi naţionale de concurenţă. Situaţia este explicabilă prin faptul că atribuţiile Comisiei în domeniul ajutoarelor de stat sunt “inerent supranaţionale”. [Ezrow (1998), p.11].
Statele candidate se găsesc astfel confruntate cu imensa dificultate de a “importa” la nivel naţional “un sistem proiectat pentru a se ocupa de relaţiile concurenţiale inter-state”. [Cremona (2003), p.267]
Nu este vorba doar de o dificultate de ordin formal, ci - mai ales - de una de substanţă, întrucât aranjamentul instituţional existent în UE în materie de ajutoare de stat are determinări foarte solide.
În primul rând, Tratatul CE enumeră “interesul comun” între justificările posibile ale acordării unor ajutoare de stat. Or, doar Comisia Europeană – ca organ neutru şi “gardian al Tratatului” – este în măsură să identifice acest interes comun, care rezultă din suma vectorială a unor interese naţionale aflate uneori în divergenţă unele cu altele.
În al doilea rând, controlul exclusiv supranaţional al ajutoarelor de stat în Uniunea Europeană reflectă şi exigenţa aplicării în mod uniform şi imparţial a regulilor, în mod egal faţă de toate statele membre.
În al treilea rând, controlul supranaţional este reclamat de serioase consideraţii de economie politică. Pe de-o parte, el permite depăşirea problemei de inconsecvenţă temporală care se manifestă la nivel naţional: deciziile economice naţionale pot fi răsturnate de schimbarea conducerii politice, apariţia de noi priorităţi economice sau politice pe plan local sau chiar de o opoziţie publică semnificativă. Or, instituţiile supranaţionale au calitatea de a impune reguli fixe, care împiedică autorităţile naţionale să îşi modifice abordarea în funcţie de acţiunea factorilor aminitiţi. [Bertero et al. (2002), p.27] Pe de altă parte, politicienii naţionali au o tendinţă inerentă de a subvenţiona în exces. Un control supranaţional este susceptibil să slăbească motivaţia politică a acordării ajutoarelor de stat, facilitând astfel promovarea unor politici economice echilibrate. [Nicolaides (2003), p.273]
S-a remarcat că, până la mijlocul anilor ’80, Comisia Europeană nu a avut o politică coerentă de control al ajutoarelor de stat şi a evitat sistematic confruntările cu statele membre pe această temă. [Ezrow (1998), p.2] Chiar şi în prezent, unii analişti cred că mai pot decela o anumită reticenţă a membrilor Comisiei de a se angaja în dispute cu unele state membre în legătură cu diverse cazuri de ajutoare de stat. Aceasta deoarece, deşi membrii UE acceptă fără rezerve faptul că un regim de control strict al ajutoarelor de stat este indispensabil bunei funcţionări a pieţei interne unice, acest lucru nu îi împiedică să conteste atât politica Comisiei, cât şi deciziile acesteia, în cazurile unde interese naţionale importante sunt implicate. Mai mult decât atât, sunt citate cazuri în care guvernele unor state membre au recurs la presiuni asupra propriilor cetăţeni membri ai Comisiei Europene pentru a îi determina să urmeze “linia naţională”. Michelle Cini consideră, astfel, că opoziţia preşedintelui Comsiei din 1991, Jacques Delors, la propunerea comisarului de resort Leon Brittan de restituire a ajutorului de stat incompatibil de care beneficiase firma RENAULT “a avut mai mult de-a face cu sentimentul naţional decât cu respectul pentru reguli”. [Cini (2000), p.9]
În aceste condiţii, nu este deloc surprinzătoare aprecierea că “procesul decizional al UE în materie de ajutoare de stat este influenţat politic într-o proporţie mult mai mare decât orice altă prevedere referitoare la concurenţă care se găseşte în Tratatul CE”. [Anestis et al . (2004), p.1] Chiar şi funcţionari de rang înalt ai Comisiei Europene admit că procesul nu poate fi izolat ermetic de consideraţiile politice: “Comisia trebuie să facă o judecată juridico-politică. Nu este un exerciţiu matematic”.⁴⁸
La rândul lor, funcţionarii publici din ţările membre recunosc că acordarea unor ajutoare de stat în condiţii despre care ştiu că le fac ilegale este uneori inevitabilă atunci când există decizii în acest sens luate la nivelul politic cel mai înalt. În asemenea circumstanţe, “îndepărtarea de la regulile comunitare nu este ceva penalizabil pe plan intern, deoarece nerespectarea regulilor este prezentată drept o luptă între interesul naţional şi cel comunitar”. [Nicolaides (2003), p.274]
Reiese cu pregnanţă, aşadar, că nici măcar controlul supranaţional nu poate asigura “depolitizarea” acordării ajutoarelor de stat. În lumina tuturor consideraţiilor expuse mai sus, apare cu claritate faptul că aplicarea unui control eficient al acordării ajutoarelor de stat “la sursă”, adică chiar de către autorităţile din statul respectiv, este extrem de improbabilă.
De altfel, Comisia Europeană nu are deloc în vedere vreo descentralizare a sistemului de control al ajutoarelor de stat care funcţionează în Uniunea Europeană., ceea ce nu face decât să scoată şi mai mult în evidenţă insolitul situaţiei în care statele candidate la aderare trebuie să îşi aplice singure regulile comunitare care guvernează acordarea ajutoarelor de stat.
În fine, trebuie menţionat că inferioritatea mecanismelor naţionale de control al ajutoarelor de stat faţă de cel comunitar este percepută cu acuitate chiar de către părţile direct interesate. Este vorba de concurenţii beneficiarilor ajutoarelor de stat nenotificate Comisiei Europene, în legătură cu care tribunalele naţionale sunt competente să dispună suspendarea acordării până când procedura prevăzută de legislaţia comunitară (Regulamentul 659/1999) va fi fost îndeplinită. Or, în ciuda unor statistici care arată că o proporţie de 15-20% din ajutoarele de stat acordate în UE nu sunt notificate, un studiu comandat de Comisia Europeană în urmă cu câţiva ani releva că tribunalele naţionale nu sunt sesizate decât într-un număr infim de cazuri, de ordinul a 1-2% din total. [Nicolaides, (2002a), p.252] Acest fapt este cu atât mai relevant cu cât tribunalele sunt entităţi independente şi dotate cu posibilitatea de a impune deciziile lor, adică au trăsăturile considerate ideale pentru entităţile menite să disciplineze acordarea ajutoarelor de stat la nivel naţional!

II. Condiţiile cerute a fi îndeplinite de candidaţii la aderare