Abuz de poziţie dominantă

Din punctul de vedere al Comisiei Europene, gradul de pregătire pentru aderare este evaluat din perspectiva îndeplinirii a trei exigenţe:

• crearea cadrului legal necesar;

• realizarea unei capacităţi administrative adecvate; şi

• existenţa unui istoric “credibil” de punere în aplicare a acquis-ului comunitar.

II.1. Capacitatea administrativă

Pilonul central al capacităţii administrative în acest domeniu este autoritatea de monitorizare a ajutoarelor de stat, a cărei constituire reprezintă o obligaţie legală, decurgând din “Regulile de aplicare” a prevederilor Acordului European referitoare la ajutorul de stat, adoptat prin Decizia nr.4/2001 a Consiliului de Asociere UE-România.

Cerinţele pe care trebuie să le satisfacă această entitate nu sunt însă formalizate. Există doar luări publice de poziţie ale Comisiei Europene, care pot contura trăsăturile dezirabile ale unei asemenea autorităţi. Preferinţa exprimată cel mai constant şi mai net a fost aceea pentru independenţa autorităţii de monitorizare. Această poziţie a fost susţinută constant de Comisia Europeană în recomandările făcute ţărilor candidate. Independenţa nu trebuie să fie doar una formală, rezultată dintr-o simplă prevedere legislativă care constată absenţa subordonării explicite faţă de alte instituţii, ci trebuie să aibă substanţă, care poate fi dată de prevederi adecvate referitoare la modalitatea de numire a conducerii autorităţii, lungimea şi stabilitatea mandatului acesteia, asigurarea unei depline independenţe financiare etc.

Cadrul instituţional din România nu satisface decât parţial aceste exigenţe. Recentele modificări aduse Legii Concurenţei prin OUG no.121/2003 au evitat, în continuare, desemnarea Consiliului Concurenţei drept autoritate independentă. Eventualei obiecţii că acest aspect este formal, iar simpla menţionare a independenţei nu are valenţe practice, i se poate opune faptul că şi calificativul “autonom”, utilizat în prezent, are exact aceleaşi neajunsuri. În al doilea rând, modificarea operată cu privire la numirea membrilor Consiliului Concurenţei la propunerea Guvernului (în loc de cea a unor comisii parlamentare) nu poate fi considerată un pas în direcţia cea bună, dacă avem în vedere că tocmai Guvernul este principalul furnizor de ajutor de stat ale cărui acţiuni sunt supuse cenzurii Consilului Concurenţei.
Pe de altă parte, eliminarea - prin OUG no.121/2003 - a dualismului instituţional rezultat din existenţa simultană a unui Consiliu şi, respectiv, a unui Oficiu al Concurenţei subordonat Guvernului, este în mod cert un pas în direcţia cea bună, nu doar din perspectiva (mai îngustă) a cerinţei independenţei, ci şi din convingătoare raţiuni pragmatice: eliminarea paralelismelor, concentrarea resurselor de investigare şi uniformitatea abordării problematicilor examinate. Este de salutat şi recentul Regulament al Consililui Concurenţei (adoptat prin Ordinul nr.94/2004)⁴⁹, care statuează explicit că atât raportarea, cât şi monitorizarea ajutoarelor de stat sunt prerogative ale Consililui Concurenţei. Precizarea se impunea în contextul desfiinţării Oficiului Concurenţei şi înlocuirii sale cu o direcţie generală de specialitate din cadrul Ministerului Finanţelor Publice. De vreme ce o mai veche Hotărâre a Guvernului (HG nr.599/2000) împuternicea Oficiul să desfăşoare aceste activităţi, iar Ministerul Finanţelor Publice - principalul furnizor de ajutor de stat - apare drept succesor al Oficiului, menţinerea la acest nivel a funcţiilor susmenţionate ar fi amplificat riscul unui conflict de interese deja existent în cadrul instituţional anterior, dar care dispare astfel cu desăvârşire.
Dacă, în termeni absoluţi, evaluarea gradului de independenţă a Consiliului Concurenţei nu dă cele mai bune rezultate, situaţie este net mai bună dacă adoptăm o perspectivă comparativă. Multe din statele candidate la aderare şi-au desfăşurat activitatea de control al acordării ajutoarelor de stat printr-un dispozitiv instituţional mai puţin susceptibil de imparţialitate. Este, în primul rând, cazul Bulgariei, Cehiei şi Ungariei, unde autoritatea de monitorizare a ajutoarelor de stat este (era) chiar Ministerul Finanţelor, dar şi cel al Lituaniei şi Poloniei, unde acest rol a fost atribuit tot unor entităţi guvernamentale. Doar în Letonia şi Slovenia principiul independenţei a fost respectat într-un mod mai strict.
Foarte importante pentru o capacitate administrativă adecvate sunt şi prerogativele autorităţii de monitorizare. Aceasta trebuie să aibă posibilitatea da a impune respectarea obligaţiei de notificare, trebuie să poată analiza ajutoarele de stat existente, să primească toate informaţiile solicitate din partea furnizorilor de ajutor de stat şi să poată determina restituirea ajutorului acordat ilegal.
Situaţia Consiliului Concurenţei nu este ideală nici din acest punct de vedere. Cea mai evidentă limitare a prerogativelor sale se referă la cazurile de acordare a ajutoarelor de stat fără a fi în prealabil autorizate de Consiliu (ajutoare ilegale) sau a ale ajutoarelor acordate în ciuda existenţei unei decizii de interzicere din partea Consiliului. Or, în toate aceste situaţii, organul competent este Curtea de Apel, căreia Consiliul Concurenţei i se poate adresa. Mai mult decât atât, textul de lege (Art.17 din Legea 143/1999, cu modificările şi completările ulterioare) menţionează doar că, în aceste cazuri, Curtea de Apel “poate dispune … suspendarea acordării ajutorului ilegal”, ceea ce reprezintă o marjă de discreţie absolut nejustificată: de vreme ce ajutorul respectiv este constatat a fi ilegal, suspendarea sa ar trebui să fie automată.
Consiliul Concurenţei trebuie să se adreseze Curţii de Apel şi pentru a determina recuperarea ajutorului ilegal sau a celui interzis.
Aceste soluţii sunt vădit suboptimale şi favorizează indisciplina în acordarea ajutorului de stat, deoarece răstoarnă în mod cu totul inoportun sarcina probei. Ar fi net preferabil să se acorde direct Consiliului competenţa de aplica remediile legale în cazurile de ajutoare ilegale sau interzise, sub controlul organelor judiciare, ar căror rol s-ar limita la judecarea contestaţiilor emise faţă de deciziile Consiliului.
Nu mai puţin, lacune din punct de vedere al prerogativelor avute se găsesc din plin şi la autorităţile de monitorizare a ajutoarelor de stat din alte ţări candidate. În particular, foarte puţine din aceste autorităţi au avut posibilitatea de a recupera ajutoarele acordate în mod ilegal. [Schutterle (2002), p.579] Au existat şi situaţii mai grave, de autorităţi lipsite chiar şi de posibilitatea de a îi constrânge pe furnizorii de ajutoare de stat să notifice acordarea acestora, ilustrative în acest sens fiind cazurile Poloniei şi Ungariei.⁵⁰
În fine, capacitatea administrativă depinde şi de cantitatea şi calitatea resurselor aflate la dispoziţia autorităţii de monitorizare. Din punctul de vedere al numărului persoanelor care pun în aplicare mecanismul de control al ajutoarelor de stat, Comisia Europeană nu poate fi prea exigentă faţă de autorităţile competente în acelaşi domeniu din ţările candidate: în 2002, acestui important domeniu îi erau alocaţi doar 80 de funcţionari din cadrul Comisiei Europene, iar suplimentările de personal care se vor produce pentru a face faţă încărcării sporite generate de recenta extindere nu vor fi proporţionale cu această creştere a sarcinilor Comisiei, estimată de comisarul Mario Monti la minimum 40%.⁵¹
Potrivit celei mai recente organigrame a Consiliului Concurenţei⁵², această instituţie dispune de 350 de posturi ceea ce – asumând un număr de personal aproximativ egal pe fiecare direcţie – ar însemna aproximativ 50 de persoane (inclusiv personal de sprijin) destinate acoperirii funcţiilor legate de controlul ajutoarelor de stat.
Calitatea resurselor disponibile este, inerent, mai dificil de evaluat. În orice caz, un progres important s-a realizat prin foarte recenta încadrare a personalului Consiliului în clase de salarizare superioare⁵³, având în vedere legătura incontestabilă dintre nivelul salarizării şi calitatea personalului. Pe de altă parte, trebuie remarcat eşecul înregistrat de tentativa de a “profesionaliza” mai bine nivelurile superioare de decizie ale Consiliului. Într-o primă fază, prin OUG nr.121/2003, au fost întărite condiţiile de eligibilitate ale membrilor Consiliului Concurenţei, graţie unor stipulaţii care cereau ca aceştia să fie “selectaţi dintre foşti judecători la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, consilieri de la Curtea de Conturi, profesori universitari în ştiinţe economice şi juridice, reputaţi manageri în domeniul afacerilor”, chiar dacă aceste condiţii erau întrucâtva diluate de adăugarea “înalţilor funcţionari publici” în rândul categoriilor din cadrul cărora pot fi recrutaţi membrii Consiliului. Ulterior, prin Legea nr.184/2004, Parlamentul a renunţat la aceste criterii de eligibilitate, în favoarea unora care reduc drastic condiţiile de studii cerute şi reintroduc criteriul mecanicist şi irelevant al “vechimii în activitate”.