Ahmet Akgündüz Bilinmeyen Osmanlı
Yüklə 3,77 Mb.
|
|
t; BİLİNMEYEN OSMANLI 421 me ile evlenecek şahısların takip etmeleri gereken usûl ayrıntılarıyla tayin edilmiştir266. 262. Osmanlı Hukukunda kadının boşama hakkı var mıdır? Hukuk tarihi açısından boşanma sistemlerini üç grupda toplayabiliriz: Birincisi: Boşanmayı yasaklayan sistemdir. Bu görüş, "Allah'ın birleştirdiğini insan ayıramaz" diyen Katolik Hıristiyanların görüşüdür. Nikah akdini ilâhi bir akid olarak gören Hıristiyanların Katolik grubu, evlenen insanların artık boşanamayacağını kabul ediyorlar. XVI. asra kadar Avrupa'da tatbik edilen sistem budur. Boşanma hakkının varlığı, Protestanlık mezhebi ile gündeme gelmiştir. İkincisi: 1789 Fransız ihtilâli ile Hıristiyanlıkdaki katı tutum gevşetilmiş ve Avrupa'da boşanma serbestisi sistemi gelişmeye başlamıştır. Zaten X. asır öncesi Avrupa'sında hâkim olan Roma hukukunda da sadece erkek lehine boşanma serbestisi vardır. Zamanla bu sistem bütün Avrupa'ya ve Asya'nın birçok ülkelerine yayılmıştır. Üçüncüsü: Tarafların ayrılma iradesini ikinci plâna atan ve boşanmayı belli sebeplerin varlığı halinde hâkimin hükmüne, bırakan sistemdir. Bu, Katolik kilisesinin aşırı tutumuna karşı yine Hıristiyan olan milletlerin geliştirdiği alternatif bir sistemdir. Günümüz Türk Hukukunda da aynı sistem geçerlidir. Osmanlı hukukunda evlilik akdi, sona erdirilmesi mümkün olmayan ilâhi bir akid olarak görülmemekte, belki diğer akitler gibi tarafların karşılıklı rızaları ile doğan ve erkeğin boşanma irâdesine ağırlık verilmekle beraber, karşılıklı rıza ile de sona erebilen rızaî bir akit olarak kabul edilmektedir. İslâm hukukunda boşanma yasağı yoktur. Ancak çok önemli neticeler için kurulan aile yuvasının, hissî ve basit sebeplerle hemen yıkılmaması için de her çeşit tedbir alınmıştır. Erkeğe "talâk" adıyla karısını, kendi hür ifadesiyle ve hâkimin yahut bir din adamının müdâhalesi olmadan boşama hakkı tanınmış ise de, bu hakkın suiistimal edilmemesi için her çeşit tedbir de alınmıştır. "Allah'ın katında en hoş olmayan helâl, talâk yani boşamadır"; "Allah evlenme ve boşanmayı, kendi nefsî heveslerine alet yapanlara lanet etsin" ve benzeri mânevi müeyyideli tedbirlerle "talâk hakkının" suiistimal edilmesi önlenmiştir. Peki, kadının boşanma hakkı var mıdır? Bu sorunun cevabı evettir. Ancak erkeğin-kine göre belli şartlara bağlanmıştır. Şu dört halde kadın da boşanma yetkisine sahiptir. 1- Erkek, karısına boşanma yetkisi verebilir. "Tefviz-i talâk" denilen bu müessese, fıkıh kitaplarında uzun uzadıya anlatılmıştır. 2- Kadın, evlenme akdi yapılırken, boşanma hakkının kendisine de tanınmasını şart koşabilir. Hukuk-u Aile Kararnamesi, bu görüşü kanunlaştırmıştır. 3- Kocanın cinsî iktidarsızlığı, akıl hastası olması veya bulaşıcı hastalıkları bulunması gibi evlilik hayatını çekilmez hale getiren sebeplerin varlığı halinde, kadın, evliliğin sona erdirilmesi için hâkime başvurabilir. Hâkim de karı-kocayı ayırır. Buna "tefrik" adı verilir. 4- En önemlisi ve hukuk tarihimiz boyunca en çok tatbik edilen bir usul de karı-koca'nın karşılıklı rızâ ile ayrılmalarıdır. Boşanma teklifi ka- 255 Damad, 1/317 vd.; HAK, md. 33-37; 1336 tarihli Nizâmnâme, Ceride-i İlmiye, sh. 35; Cin, Halil, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, 2. Baskı, Konya 1988, sh. 287 vd., 296 vd.; Aydın, Aile Hukuku, sh. 85-96, 136-140, 188 vd.; Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, c. IV, Ma'rûzât; İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyâtı, 322-323; Akgündüz-Heyet, Şer'iye Sicilleri, c. I, sh. 264 vd. 422
BİLİNMEYEN OSMANLI dından geldiği gibi erkekten de gelebilir. Buna "muhâla'a" adı verilir. Karı ile koca arasında eski tabir ile "hüsn-i muaşeret" bulunmadığı ve evlilik hayatı çekilmez hale geldiği zaman, Kur'ân'ın tavsiye ettiği "muhâla'a" yoluna başvurulur. Osmanlı Devleti zamanında tutulan Şer'iye Sicilleri tetkik edildiği zaman, evliliğin sona erme hallerinde, bu şekilde ayrılmanın % 60'a varan bir paya sahip olduğunu görüyoruz. Şimdi bu binlerce mahkeme kararından misâl olarak bir tanesini zikredeceğiz. Osmanlı hukuku, meyvesi insan olan aile ağacının uzun yıllar sağlam olarak yaşaması için önemli tedbirler almıştır. Bu tedbirlerin başında karı-koca arasındaki hak ve borçlar dengesinin korunması gelir. Erkeğe, hür irâdesi ile boşanma hakkı tanıyan İslâm hukuku, bu hakkını rast gele kullanmaması için bazı yollara başvurmuştur. Bunun karşılığında kadına da, erkeğin yüklenmekle mükellef olduğu mehir borcu, karısını bo-şadığı takdirde vermek mecburiyetinde bulunduğu iddet nafakası ve mesken masraflarını karşılama mükellefiyeti gibi avantajlar sağlamıştır. Kadın, kocasından şikâyet eder ve ayrılmak isterse, bu avantajlardan vazgeçmek şartıyla her zaman ayrılma isteğinde bulunabilir. İşte geçimsizlik ve benzeri sebeplerle kadının, söz konusu nikâhdan doğan haklarından vazgeçerek ayrılmayı istemesi, bir "muhâla'a" muâmelesidir. Tarih boyunca erkek de, talâk hakkının kendisine yükleyeceği mali mükellefiyetlerden kurtulma imkânı da bulunduğu için, hep karısı ile anlaşarak karşılıklı rıza ile boşanmayı tercih ettiğini görüyoruz. İşte bunlardan bir tanesi, Konya Şer'iye mahkemesi'nin 1736 tarihinde verdiği bir karardır. "Konya şehrinde Muhtar mahallesinde oturan Hasan kızı Âmine adlı hanım, şer'î mahkemede muhâla'a yaptığı kocası Ahmed oğlu Süleyman adlı şahıs huzurunda şöyle ikrar ve beyânda bulundu: Adı geçen Süleyman'la güzel geçinemediğimiz için Süleyman'ın bana karşı borçlu bulunduğu mehr-i müeccelimden, iddet nafakamdan ve mesken masrafları hakkımdan vazgeçerek, sözü geçen Süleyman ile geçerli ve meşr'u olmak üzere karşılıklı rızâ ile boşandık (muhâla'a yaptık). Bundan böyle karı-kocalığa ait bütün da'va ve taleplerden birbirimizin zimmetini umumi ibra ile ibra ve iskat eyledik. Birbirimizde hak ve alâkamız kalmadı. Kadının bu beyân ve ikrarı, şer'î mahkemece tasdik edildikten sonra, durum, talep üzerine sicile kaydedildi. (8 Zilhicce 1148/ 1736) " Günümüz hukuk sistemlerinin asırlar sonra, yukarda belgeyle isbat edilen, karı-kocanın karşılıklı rızâ ile boşanabilmeleri anlayışına yaklaşmaları düşündürücüdür. Eski mahkeme kararları demek olan şer'iye sicillerinde, gayr-i müslimlerin dahi bu yolla ayrılmak üzere şer'iye mahkemelerine başvurduğunu gösteren belgelerin bulunuşu dikkat çekicidir. Ve de gerçek tarihimizin böylesine mefahir ile dolu olmasına rağmen, aksi sadâlarm şu zemin kubbesinin duvarları olan yayın organlarında yansıması ise ibret vericidir. Netice olarak en büyük düşmanlarımızdan birisi cehalettir. Onunla mücâdele de ancak ilim ve marifet ile mümkündür256. 263. Osmanlı Devleti'nin 1876 tarihinden itibaren Medeni Kanunu olan Mecelle hakkında ne diyorsunuz? Mecelle ile İslâm Hukuku terk edilerek yeni bir Avrupai kanun mu yapılmıştır? Kısaca "Mecelle" diye ifade ettiğimiz Osmanlı Medenî Kanunu'nun asıl adı "Mecel-le-i Ahkâm-ı Adliye"dir ve Avrupalılar, Mecelleye "Kavânin-i Mülkiye-i Devlet-i 256 Konya Şer'iye Sicilleri, nr. B-17/60; Akgündüz, İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyâtı, sh. 205-206; 342; Akgündüz-Heyet, Şer'iye Sicilleri, c. I, sh. 278-283; Cin, Halil, Eski Hukumuzda Boşanma, Konya 1988, sh. 128-131, 94, Kur'ân, Bakara, âyet, 229. BİLİNMEYEN OSMANLI 423
Aliyye=Osmanlı Devleti'nin Mülkî Kanunları" ismini vermişlerdir. Mecelle, isminden de anlaşıldığı gibi, ülül-emr'in, "şer'î hükümleri kanun haline getirme" şeklinde ifade edilen sınırlı yasama yetkisine dayanarak, borçlar, eşya ve usûl hukuku ile ilgili fıkıh kitaplarında mevcut şer'î hükümleri, kanun tarzında derleyen bir kanundur. Zaten "Mecelle" kelimesi, bir takım mes'eleleri derleyen kitap manasını ifade etmektedir. Mecelle'de, İslâm hukukunun dışında bir görüş bulunması söz konusu olmadığı gibi, Hanefi mezhebinin görüşlerine aykırı bazı istisnaî meselelerin dışında, farklı mezheplere ait herhangi bir görüş de mevcut değildir. Biraz sonra zikredeceğimiz sebeplerle, asırlarca Kanun Kitabı olarak kabul edilen Mülteka adlı eserdeki şer'î hükümler, diğer fıkıh ve fetva kitaplarından da yararlanılarak 1851 maddelik bir kânun haline getirilmiş ve adına da "Mecelle" denmiştir. Mecelle'yi hazırlatan ilk sebep, yeni mahkemelerin yani Nizamiye Mahkemelerinin kurulmuş olmasıdır. Mecelle'yi hazırlayan sebeplerden ikincisi, özellikle Nizamiye Mahkemeleri hâkimlerinin yetersizliğidir. Tanzîmât sonrası yapılan bütün düzenlemelerde olduğu gibi, bu konuda da batının ve batılı devletlerin baskısı da söz konusudur. Tanzîmât Fermanı batıya danışılarak ilân edildiği gibi, yapılan düzenlemelerde de onların arzusu daima muharrik bir sebep olmuştur. Mecelle mazbatasına göre, Mecelle'nin hazırlanış sebeplerinden biri de, asırlarca Müslüman Türk Devletleri tarafından resmen tatbik edilen ve tatbikat sebebiyle fazla genişleme imkânını bulan Hanefi mezhebinde, bazı konularda birden fazla görüşün bulunması ve bunların içinde en kuvvetli olanını bulup da uygulamanın zorluğudur. İslâm hukukunun içtihadî olan hükümleri, örf-âdetler, âmme maslahatı ve benzeri hallerin değişmesiyle değişebilir. Mecelle bu esası, "Zamanın değişmesi ile bazı hukukî hükümlerin değişmesi de inkâr olunamaz" şeklinde ifade etmiştir. İşte Tanzîmât öncesi ve sonrası meydana gelen sosyal, hukukî ve iktisadî değişiklikler, bir medenî kanun hazırlanmasını zaruret haline getirmiştir. Mecelle, yeni ortaya çıkan bazı ihtiyaçlara İslâm Hukuku çerçevesinde cevap vermeye çalışmış ve bunun için de bazı istisnaî meselelerde de olsa, Hanefi mezhebi içindeki hâkim görüşü terk ederek diğer görüşlerden birini kanunlaştırmıştır. Ancak Mecelle tadillerinde diğer mezheplerin görüşlerine de müracaat edilmiştir. Kısaca zikrettiğimiz bu sebeplerden anlaşılıyor ki, batıdaki kanunlaştırma hareketleri ile Mecelle'nin hazırlanışındaki ortak tek sebep, sosyal, iktisadi ve hukukî hayattaki gelişmelerdir. Diğer sebepler arasında benzerlik yoktur. Batıda olduğu gibi, Osmanlı Devleti'nde Mecelle'yi/ hukuk ilminin gelişmesi veya yeni felsefi ve hukukî cereyanlar doğurmamıştır; belki yukarıda zikrettiğimiz ve muhtevayı ilgilendirmeyen bazı sebepler, mevcut şer'î hükümlerin bir kanun halinde derlenmesi sonucunu vermiştir. Bu nokta çok önemlidir. Mecelle, eksik de olsa Osmanlı Devleti'nin Medenî Kanunu hüviyetini hâizdir. İslâm hukukunun ülül-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi kullanılarak fıkıh kitaplarında mevcut muamelatla ilgili şer'î hükümler kanun halinde derlenmiştir. Yasama yetkisi sadece şeklî kalmakta ve sadece bazı ihtilaflı meseleler açısından ülül-emrin yetkisi kendini göstermektedir. Ayrıca bütün şer'î hükümler yargı açısından ülül-emrin tasdiki sonucunda Osmanlı ülkesindeki bütün Müslümanları bağlar hale gelmektedir. Mazbata'da bu durum belirtilmiştir. Mecelle'nin tam bir medenî kanun olmasını engelleyen aile, miras gibi bölümlerin bulunmayışı İslâm Hukukunun azınlıklara ahvâl-i şahsiye konusunda 424
BİLİNMEYEN OSMANLI tanıdığı imtiyazdan ve usûl hükümlerinin Mecelle'de yer alışı ise, o devrin özelliğinden ve Osmanlı yargı müessesesinin yapısından kaynaklanmaktadır. Mecelle'nin sistemi, fıkıh kitaplarındaki sistemdir. Bazı iddiaların tersine kazuistik=mes'eleci değildir. Belki o devrin tedvin geleneğine uyarak, bazı konularda ayrıntılara girildiğinden mücerred- kazuistik diyebileceğimiz karma bir metod esas alınmıştır. İfadeleri düzgün ve Türkçesi fevkalâdedir. Bir medenî kanunun, aile ve miras dışında nasıl 1851 maddeden oluştuğu şeklindeki itiraz yerinde değildir. Zira Mecelle, sadece eşya ve borçlara ait hükümleri değil, ayrıca usûl hükümlerini de ihtiva etmektedir. 400 küsur maddesi usûle, 200 maddesi ticaret ve 100 maddesi de genel kaidelere ayrılırsa, geriye 1100 madde kalır. Türk medenî kanununun ve borçlar kanunumuzun eşya ve borçlarla ilgili maddeleri de 900 küsur madde civarındadır. 200 maddelik fark, metot farklılığını gerektirmez kanaatindeyiz. ¦ Mecellenin kaynakları, esbâb-ı mucibe (gerekçe) mazbatasında da belirtildiği üzere, Hanefi mezhebine göre kaleme alınan fıkıh kitapları, bunların şerhleri, haşiyeleri ve fetva kitaplarıdır. Yani İslâm hukukudur. Zaten Mir'ât-ı Mecelle isimli eser, bunun böyle olduğunu ve Mecelle maddelerinin fıkıh kitaplarındaki kaynaklarını göstermek için kaleme alınmıştır. Mecelle'nin Code Napoleon'un veya Roma Hukukunun tesiri altında kaldığını söylemek, hiç bir zaman gerçeği yansıtmaz. Mecelle, bir mukaddime ve 16 kitaptan oluşan 1851 maddelik bir kanundur. İlk yüz maddede, kavâid-i fıkhiye başlığı altında, İslâm hukukunun genel esprisine ışık tutan ve sadece hâkimlere yol göstermesi için kaleme alınan genel hukuk prensipleri yer almaktadır. Bunlar, münferit hukukî meselelerin kolay anlaşılmasına yaradığı gibi, hukukî hükümlerin kaynak ve gerekçelerini de teşkil ederler. Küllî kaideler tabiî hukuka ve modern hukukun hayli münakaşalardan ve tekâmülden sonra ulaştığı prensiplere uygundur. Bu kaideleri, hukukî tefsir kaideleri, usûl, zamanaşımı, ıztırar, iştirak, idarî tasarruflar, haksız fiiller ve benzeri tasnife tabi tutmak mümkündür. Mecelle'nin geriye kalan 16 kitabından çoğunluğu borçlar, ikinci derecede eşya ve usûl hukukuna aittir. Şirketlerle ilgili kısım ise küçümsenemeyecek kadar önemlidir. O dönemde, Fransızlar Osmanlı Devleti'ne kendi medenî kanunlarını kabul ettirme teşebbüslerine girmişlerdir. Bu konuda Sadrazam Âlî Paşa, 1284/1867 tarihinde ihtiyatlı bir üslupla konuyu Padişah'a arz etmiş ve diğer taraftan Said Paşa'ya code civile'nin Arapçası'ndan Türkçe'ye tercüme talimatını bile vermiştir. Bu fikrimizi zamanın İstanbul'daki Fransız maslahatgüzarının gayretleri de desteklemektedir. Cevdet Paşa, Ma'rûzat adlı eserinde Fransız büyükelçisi De Bourre'nin rolünü ve bazı Osmanlı devlet adamlarının Fransız politikasına alet olduklarını açıkça belirtmektedir. Nitekim büyükelçi, bu konuda Âlî Paşa'yı ikna etmiş ve Âlî Paşa da hazırlıklara başlamıştır. Ancak bu gayretler bir sonuç vermemiş ve Bakanlar Kurulunda yapılan tartışmada, Âlî ve Kabuli Paşa'nın ısrarlı taleplerine rağmen, Ahmed Cevdet Paşa, Fuat Paşa ve Şirvani-zâde Rüşdü Paşa'nın karşı çıkmaları sonucu, Fransız medenî Kanununun alınmasından vazgeçilerek Mecellenin hazırlanmasına karar verilmiştir. Millî bir medenî kanun hazırlanmasına karar verilince, Divân-ı Ahkâm-ı Adliye nâzın Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında kurulan Mecelle Cemiyeti'ne Mecelleyi hazırlama vazifesi verilmiştir. Yoğun çalışmalar sonucu cemiyet, ilk 100 maddeyi ve I. Kitap olan Kitâb'ül-Büyû'u hazırlayarak önce başta şeyhülislâm olmak üzere hukukçula- BİLİNMEYEN OSMANLI 425 rın görüşlerine arz etmiş, yapılan tenkitler sonucu düzeltmeler yapıldıktan sonra, 1285/1869 tarihli bir mazbata ile sadârete arz olunmuş ve aynı yıl sâdır olan irâde ile yürürlüğe girmiştir. Bunu diğer 15 kitap takip etmiş ve nihayet 1293/1876 tarihli Kitâb'ül-Kazâ ile Mecelle tamamlanmıştır. Mecelle'nin hazırlandığı sekiz sene içinde (1868-1876) bu hizmeti akamete uğratmak için muhalif fikirdeki devlet adamları ve Fransız büyükelçisi De Bourre ellerinden geleni yapmışlardır. Hatta bu gayretler sonucu, 1287/1869'da Cevdet Paşa, Divân-ı Ahkâm-ı Adliye nazırlığından azledilmiş ve Mecelle'nin 4. Kitabından sonra bu heyetten de alınmıştır. Ancak Cevdet Paşa'sız Mecellenin yürümeyeceğini anlayan devlet adamları, O'nu tekrar görevinin başına ve daha yüksek makamlara getirmişlerdir. Mecelle'nin hazırlanmasında başta Ahmed Cevdet Paşa olmak üzere devrin tanınmış hukuk otoriteleri görev almıştır. Mecelle, hazırlandığı devre göre, sistem ve muhteva bakımından önemli yenilikler ihtiva etmesi ve çok sağlam bir hukuk mantığı ile kaleme alınmış bulunması dolayısıyla, sadece bugünkü Türkiye hudutları içinde değil, çok geniş bir sahada kabul görmüş ve tatbik olunmuştur. Bunlar arasında Mısır, Hicaz, Irak, Suriye, Ürdün, Lübnan, Kıbrıs, Filistin'i ve İsrail'i de sayabiliriz. Mecelle, Arnavutluk, Bosna ve Hersek'de 1928; Kuveyt'te 1984 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Ayrıca bugün dahi bazı hükümlerinin İsrail hukukunda geçerli olduğunu yapılan araştırmalar göstermektedir257. 264. Osmanlı Miras Hukukunda şer'i ve âdi intikal diye bir düalizmin yer aldığını biliyoruz. Bu durum, Osmanlı Devleti'nin miras hukuku konusunda şer'î hükümleri terk ettiğini göstermekte midir? İslâm hukuku, savaş yoluyla fethedilen araziler üzerinde ülül-emre geniş yetkiler tanımaktadır. Osmanlı Devlet erkânı, Şeyhülislâmların nezaretinde bu yetkilerini kullanarak, savaş yoluyla feth ettikleri Anadolu ve Rumeli'nin çoğu arazisini, kuru mülkiyeti (rakabesi) devlete ve tasarruf hakkı da kamu yararı gereği vaz' edilen prensipler muvacehesinde reayaya ait olmak üzere, mirî arazi olarak kabul etmişlerdir. Dolayısıyla mirî arazinin mülkiyeti devlette ve sadece tasarruf hakkı reayada kalmaktadır. Devlete ait arazide miras kaideleri geçerli değildir. Sadece reayanın tasarruf hakkının vefatında kime intikal edeceği söz konusudur. Bunu da tesbit edecek olan, kamu yararı ve örf âdetlerin yardımıyla ülül-emr yani devlet erkânıdır. İşte Osmanlı Devlet erkânının, kamu yararı, örf ve âdet kaidelerini nazara alarak, bu tasarruf hakkının nasıl intikal edeceğine dair vaz' ettikleri kanun hükümlerine âdî intikal kaideleri denmiştir. Örfî hukuka göre tesbit olunan bu kaideler şer'î hükümlerle karışmaması için böyle adlandırılmıştır. Devlet erkânı, bu tasarruf hakkı üzerindeki yetkilerini, İslâm hukukundan aldıklarından, bu kaidelere İslâmî olmayan miras hukuku demek mümkün değildir. Sadece, kaynağı ülül-emrin irâdesi olduğundan bu kaidelere
426
BİLİNMEYEN OSMANLI adî intikal kaideleri ve şer'î hükümlerle sabit miras kaidelerine de şer'i miras kaideleri denmiştir. Osmanlı miras hukukundaki düalizmin yani ikiliğin aslı ve esası budur. Mîrî araziye ait tasarruf hakkının, mutasarrıfının ölümü halinde, icâre-i müeccele denilen veresiye kira bedeli karşılığında, ülül-emrin tesbit ettiği hısımlara tefviz edilmesine âdi intikal denir. Örf ve âdete binâen devletçe verilen müsaade kabilinden olduğundan, âdi intikal denmiştir. Veresiye kira bedelinden bahsedilmesi ise, mîrî arazi statüsünde, devletin kiralayan ve reayanın da kiracı gibi telâkki edilmesindendir. Aslında kiracı gibi kabul edilen mutasarrıfın ölümünden sonra, kira akdinin sona ermesi gerekirdi. Halbuki intikal kaideleri ile tasarruf hakkı mutasarrıfına intikal etmektedir, Bunlara, ilerde göreceğimiz gibi, mirasçı değil, intikal hakkı sahipleri denmektedir. Âdi intikalin konusuna üç gurup arazi girmektedir: Birincisi, mirî arazinin tamamı. İkincisi, aslı mirî arazi olan gayr-ı sahih vakıf araziler. Üçüncüsü ise, yine çoğunluğu mîrî arazi olan, ancak diğer mal çeşitleri de bulunan icareteynli vakıflar. Ancak icareteynli vakıflardan şer'î miras kaidelerine tâbi olanlar da vardır. Terekeye dahil mülk arazi ile menkul mallar şer'î miras kaidelerine tâbidir. Birçok konularda intikal kaideleri de ferâiz hükümlerine tâbi kılınmıştır. Bu sebeple miras hukuku deyince şer'î intikal akla gelir258. 265. Osmanlı Hukukunda gayr-i menkul mülkiyeti var mıdır? Arazî Hukukunun şer'î dayanağı nedir? Bütün Osmanlı toprakları sadece mirî arazi midir? Kur'ân'da yer alan "mülk Allah'ındır" şeklindeki ifadelerden İslâm hukukunda mülkiyet hakkının bulunmadığı tarzındaki bir iddianın yanında, arazinin de özel mülkiyet konusu olamayacağı şeklinde bazı iddialar ileri sürülmektedir. Bu iddia sahipleri, "bütün kâinatın gerçek maliki Allah'tır" şeklindeki iman esasıyla, insanın eşya üzerinde fiili hâkimiyeti ve zilyetliği demek olan mülkiyet hakkını birbirine karıştırmaktadırlar. Kur'ân ve hadis, mülkiyet hakkının esaslarını tesbit ettiği gibi, fıkıh kitaplarında mevcut olan mülkiyetle ilgili hükümler de bu çeşit basit iddiaları reddetmektedir. İslâm Hukukunda arazinin de özel mülkiyete konu olabileceğini ve bununla ilgili hususî hükümler bulunduğunu ayrıntılı olarak göreceğiz. Arazî hukuku ile ilgili mevzuatı ise iki ayrı dönem halinde tetkik etmek gerekmektedir. A) Birinci dönem, İslâm'ın ilk dönemlerinden 1255/1839 tarihine kadar geçen u-zun devredir. Bu devrede Fâtih zamanına kadar arazi hukukunun mevzuatı fıkıh kitaplarıdır. Fıkıh kitaplarındaki şer'î hükümler fetvalarla desteklenmiştir. Fâtih zamanında ise Fâtih'in Umumî Osmanlı Kanunnâmesi özellikle devlete ait arazinin ahkâmını şer'î sınırlar içinde düzenlemiştir. Diğer arazi hükümleri ise fıkıh kitaplarındaki aynı hükümlerdir. Daha sonra bu umumî kanundan ilham alınarak eyalet ve livalara has bazı ka- 258 Mardin, Ebül-Ulâ, Hukûk-ı Tasarrufiye-i Arazî, İstanbul 1328, sh. 107 vd.; Cin, Halil, Eski ve Yeni Hukukumuzda Tarım Arazîlerinin Miras Yoluyla İntikali, Ankara, 1979, sh. 1-3, 35-37; Ömer Hilmi, Ahkâm'ül-Evkaf, 90 vd.; Berki, Vakıflar, 1/153 vd.; H. Cemâleddln, Telhis-i Ahkâm'ii-Arâzî, İstanbul 1329, 54. Madde şerhi; Akgündüz, Vakıf Müessesesi, 369. . ,, ,...„ - . , , BİLİNMEYEN OSMANLI 427
nunlar daha tanzim olunmuştur. İkinci Bayezid'in 907 Hicri tarihli Umumi Kanunu, I. Selim'in Umumî Kanunu ve nihayet bu konuda zirveye yükselen Kanunî Sultân Süleyman'ın Kanunnâme-i Osmanîsi arazi hukukunun esasını teşkil eder. Bu kanunnâme bazı tadiller dışında 1839 yılına kadar yürürlükte kalmış ve Osmanlı arazi rejiminin temelini teşkil eden tımar sistemi ortadan kalkıncaya kadar esas alınmaya devam edilmiştir. Bu umumî kanunnâmelere dayanan 500'e yakın hususî kanunnâme de aynı esasları bölge ve eyâlet şartlarına göre tanzim eden hukukî düzenlemelerdir. B) Tanzimat'ın ilânı olan 1839 yılından 1926 senesine kadar geçen zamandır. Bu dönem, tımar ve zeamet sisteminin ortadan kaldırılması münasebetiyle arazi ile alâkalı yeni arayışların başladığı bir devredir. Bu devredeki en önemli hukukî düzenleme, bir mukaddime, üç bab ve bir hatimeden meydana gelen 132 maddelik, 1274/1858 tarihli Arazî Kanunu'dur. Bu Kanun, tamamen şer'î hükümlere uygun olarak ve daha önceki kanunların hükümlerini de göz önüne alarak hazırlanmıştır. Osmanlı Devletindeki beş çeşit arazinin şer'î ve kanunî hükümlerini derlemiş ve eski dağınık hükümleri ve fetvaları bir araya getirmiştir. En önemli özelliği tımar sistemi yerine, mîrî arazinin işletilmesi açısından yeni bir nizâmı oturtmasıdır. Önemle ifade edelim ki, Arazî Kanununun düzenlediği bazı hükümler günümüz hukukunda da önemini muhafaza etmektedir. Mer'a, yaylak ve kışlaklarla ilgili hükümler bunun açık misâlidir. 1858 tarihli Arazî Kanunundan önceki ve sonraki dönemde, İslâm Hukukundaki a-razi çeşitlerinin sayısı ve hukukî mahiyetlerinde bir farklılık ve değişiklik yoktur. Arazî Kanunu, daha önce mevcut olan ve bazen farklı tabirlerle ifade edilen arazi çeşitlerini bir araya getirerek kanun halinde düzenlemiştir. Yoksa Kanun'daki beşli arazi tasnifi, bu kanuna has değildir. Arazî Kanununun 1. maddesine göre, Osmanlı ülkesindeki arazi beş kısımdır: 1) Arâzî-i Memlûke (Mülk Arazî). 2) Arâzî-i Mirîye (Mirî Arazî). 3) Arâzî-i Mevkûfe (Vakıf Arazîsi). 4) Arâzî-i Metruke (Metruk Arâzî=Kamu Arazîsi). 5) Arâzî-i Mevât (Mevât Arazî)269. 266. Mîrî arazi ne demektir? Osmanlı ülkesinde bütün arazinin mâlikinin Padişah olduğu iddiası doru mudur? Müslüman bir devlet savaş yoluyla bir toprağı fethettiği zaman, fethedilen arazinin hukukî statüsünü tesbit hakkı ülül-emre aittir. Dilerse Müslüman gazilere tevzi' ve temlik eder; o zaman arazi, öşür arazisi olur. Dilerse gayr-ı müslim ahalinin elinde bırakır; o zaman arazi haracî arazi olur. Ve dilerse de çıplak mülkiyetini (rakabesini) devlet hazinesine bırakır; tasarruf hakkını da kamu yararının gerektirdiği şekilde tanzim eder. Bu durumdaki arazi, öşür, yahut haraç arazisi değildir. Aslı haracî arazidir. Ancak sahiplerine temlik olunduğu takdirde, miras sebebi ile parçalanarak verimi azalacaktır ve haraç tahsili zorlaşacaktır. Bu sebeple arazinin rakabesi beytülmala alı-konulmuş; tasarruf hakkı, ariyet veya kira yoluyla re'âyâya verilip işletmeleri sağlanmıştır. Re'âyâ öşür adıyla harâc-ı mukasemesini ve Osmanlı Devleti'nde ise, çift akçası adıyla harac-ı muvazzafını verirler. Arazî, mülkleri değildir. İşte rakabesi beytülmala alıkonulan ve Yüklə 3,77 Mb. Dostları ilə paylaş:
|