Ankara barosu

OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Erdal Bey gayet güzel anlatıyorsunuz yalnız soğumadan ben iki soru sormak, onu da bir açıklığa kavuşturmak fayda görüyorum. 100. madde sayılan tutuklama nedenleri kıyasen yahut yorum yoluyla eleştirebilinir mi yani benzer suçlarda da kıyas yapılarak yorumlanabilinir mi, uygulanabilinir mi? Birinci sorum bu. İkincisi, bir tane daha var, biraz da iğneyi kendimize batıralım, meslektaşlarımızın gerek tahliye taleplerinde gerekse tutuklama kararına yaptıkları itirazlarda klişeleşmiş bir ibare var, müvekkilimin sabit bir ikametgahının bulunması nedeniyle, müvekkilimin sabit bir işinin olması nedeniyle tahliye kararının verilmesi veya tutuklama kararı verilmemesi gerekirdi gibi. Yeni Yasanın 100. maddesi karşısında böyle bir gerekçe ne kadar hukuki oluyor acaba?
AV. ERDAL MERDOL : Açık mı efendim bu?
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Evet,
AV. ERDAL MERDOL : Efendim şimdi, Ceza Kanununda kıyas yasak. Hatta son Ceza Kanunumuzda kıyasa varacak şekilde genişletici yorum yasağı da konmuştur. Ceza Muhakemesi Usulü, Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas mümkündür, genişletici yorum da mümkündür. Şimdi ben burada yorumun genişletici, daraltıcı, amaca uygun yorum gibi çok teorik tasniflerine girmek istemiyorum ama kıyas ile yorum arasındaki bir farka değinerek meslektaşlarıma ve dinleyicilere de bildiklerimin bir bölümünü aktarmak ya da onlarla tekrar paylaşmak istiyorum; kıyas ile, kıyas tehlikeli bir şey, tehlike bir şey maddi ceza hukukunda, maddi ceza hukukunda tehlikeli bir şey çünkü siz orada mevcut olmayan bir kuralı icat ediyorsunuz ve kıyas yolu ile bir olaya bakarak bir başka olaya da o maddeyi uyguluyorsunuz. Halbuki yorum öyle değil, yorumda kanun koyucunun iradesine bağlı kalarak onun anlamını keşif etmeye çalışıyorsunuz, ona varmak istiyorsunuz. Mesela, Eski Türk Ceza Kanunu 461. maddesinde “hırsızlık yaparken eve işte, hırsızlık için girildiğinde kapı, pencere ve duvar delmek suretiyle girildiğinde” eğer diğer koşulları da varsa siz meşru müdafaa halinden yani hukuka uygunluk nedenlerinden yararlanıp o insanı ceza insanı cezalandırabilirdiniz, meğer ki sınırları aşmamış olasınız. Şimdi Yargıtay bunu tuttu dedi ki, peki bu maddede çatıdan girilirse ne olacağı düzenlenmemiştir dedi ve genişletici yorum ile çatıdan girmek halinin de buna dahil olduğunu ifade etti. Yine elektrik hırsızlığında işte, telefon hırsızlığında kablo saplamak suretiyle telefondan başkasına yararlanırsınız, buna da genişletici yorum ile maddenin içine dahil etti. Çadırı duvara benzetti, bütün bunlar genişletici yorum içinde yapıldı ama kıyas, ceza hukukunda yapılamaz. Bir kere kişinin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu için kabul edilemez ama Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda bunlar yapılabiliyor. Mesela, mağdurlar tanık olarak mahkemede dinlendiklerinde bunlara yemin verilecek mi verilmeyecek mi meselesi genişletici yorum meselesi ile çözülmüştür ve yemin verilmemiştir. Şimdi son Ceza Muhakemesi Kanunu da bunlara yemin verilemeyeceğini söylemek suretiyle bunu açık suretle düzenlenmiştir. Ancak böyle yorumlar yapılıyorsa da yorumun önünde iki tane engel var, bunlardan bir tanesi, sınırlandırılmış ise, tutuklama sebepleri gibi sınırlandırılmış ise siz bunları çoğaltamazsınız, bunu aşmanız mümkün değildir ya da efendim, yine biraz evvel söylediğim gibi istisnayı hükümler vardır, tabi, istisnayı hükümler vardır. İstisnai hükümlere örnek vermek gerekirse, biraz önce söylediğim gibi mağdura yemin verilmemesi meselesidir. Bunlar yorumun sınırlarını teşkil eder, o bakımdan birinci sorunuza açık suretle şu cevabı veriyorum, yanlışları doğruları içinde; 100. maddedeki tutuklama koşulları asla değiştirilemez, bir. İkincisi, sabit ikametgah meselesi basit bir cümledir ama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu çok seviyor yani biz bunu icat etmişiz, uygulamada çok güzel kullanıyoruz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunun içeriğini felsefi olarak, sosyolojik olarak doldurmuş, daha güzel edebi bir ifade haline getirmiş. Önümde şimdi karar var, acaba bulabilir miyim diye bakıyorum, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararı, mesela diyor ki, tutuklunun aile bağları, mal varlığı, ülkeye bağlılığı, ahlâkı, konut sahibi oluşu kaçma şüphesini bertaraf edecek özelliklerdir diyor. Yani ülkesine, yurduna bağlılığı, efendim, ailesine bağlılığı, arkadaşlarına bağlılığı, çevresine bağlılığı, bütün bunların hepsi sabit ikametgah oluşta bu felsefi, âdeta felsefi cümlenin içinde ciddi bir şekilde söylenmiştir. O nedenle sabit ikametgah çok yalın bir cümledir ama çok güzel bir cümledir. Yalnız tabi, bunu biraz daha süslemek daha iyi olur herhalde.

Evet, şimdi Sayın Başkanın bu müsaadesini, daha doğrusu soru sormak suretiyle aştığı yolu ben tamamlayayım, birkaç tane Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını söyleyeceğim, bıktırdığımın da farkındayım sizi; tutukluluk süresi ancak somut olgularla tespit edilebilir, tutuklama makul kuşkuya makul kuşkuda makul gerekçelere dayanır ancak tutuklamanın sürüyüp gitmesi makuliyetten bir uzaklaşmadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından denetlenebilir. Kaçma tehlikesi cezanın ağırlığı ve suçun niteliği ile açıklanamaz, biraz evvel söylediğim. Suçun niteliği suçun vasıf ve mahiyeti, biraz evvel söylediğim kaçma tehlikesi cezanın ağırlığı ve suçun niteliği ile açıklanamaz, bu hususlar tutuklamanın sürüp gitmesi için bir sebep değildir. Sadece dosyanın içeriği ve suçların niteliği vurgulanarak tutuklama sürdürülemez. Salıverilmesi istenen kişinin gösterdiği doğru olgulara göre tutuklamanın gidip, sürüp sürmeyeceği tetkik edilmelidir. Biraz evvel söylediğim yine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 5. maddesi ile sanığın kaçma ihtimalinden kaygı duyuluyor ise “nakdi kefalet” ile tahliyesi mümkün kılınmıştır. Kamu düzenini korumak gibi bir gerekçe kabul edilemez. Eylemin özel ve istisnai bir ağırlığının oluşu tutuklunun halinin sürüp gitmesi için bir sebep değildir. Davanın karmaşıklığı tutuklanın sürdürülmesi için bir gerekçe değildir. Yani bir bakın, bütün bu içtihatlar ışığında sizin eğer tutuklu müvekkiliniz varsa o neden tutuklu, onu bile düşünmek hakkına sahipsiniz. Benim şimdilik söyleyeceğim bu kadar.

OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Teşekkür ederim. Değerli arkadaşlar şimdi, sorular kısmına geçiyoruz, ancak gezici mikrofonda bir arıza varmış, bu bakımdan mikrofon gezdiremiyoruz, ancak yazılı soru olduğu taktirde muhataplarına ben intikal ettireceğim, orada da muhatabın kim olduğunun belirtilmesinde yarar var. O soruları alıncaya kadar ben Cumhur Şahin Bey’e bir, iki sorum olacak; tutuklama nedenlerini düzenleyen 100. maddenin 2. fıkrasında, a bendinde, kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa, somut olgular var. Keza yine, b fıkrasının başında, şüpheli veya sanığın davranışları. Yani burada somut olgular lafını biraz açmanızı isteyeceğim. Keza b fıkrasındaki şüpheli veya sanığının davranışları ifadesini biraz açmanızı isteyeceğim yani sırf şüphe,
KATILIMCI : .. .. (Mikrofonsuz Katılım)
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Tabi, tabi gayet tabi.
KATILIMCI : .. (Mikrofonsuz Katılım)
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Hayhay efendim, gayet tabi. Mikrofondan olursa, peki buyurun,
KATILIMCI : .. (Mikrofonsuz Katılım) Ben Hocalarımıza saygılarımı sunuyorum. Değerli meslektaşlarımın Avukatlar Gününü kutluyorum. Tabi hakim, savcı, avukat her birimiz bu saç ayağının bir parçasıyız, meslektaşız. Ancak Sayın Erdal Bey kendi zaviyesine, biraz da avukatların bakış açısıyla birazda meseleyi açtı haklı olarak. Ben de yargıçların bakış açısıyla bir yorum getirmek istiyorum; birinci olarak tutuklama konusunda tabi ki yasalar ne kadar değişse de alışkanlıkları değiştirmek fevkalade zor, bir geçiş süreci yaşıyoruz, bu tür sıkıntılar var ancak tabi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında ve uygulamada oradaki yargıçları rahatlatan adli kontrol müessesinin çok iyi işletilmesi var. Türkiye’de bu adli kontrol müessesi 109. madde ölü doğmuş. Yine ölü doğmuştur? Bir tepkiden dolayı ölü doğmuştur. Bunun üst sınırı üç yılla sınırlamak Türk Ceza Kanununu taradığınız zaman hiç uygulanamaz bir maddedir. Özellikle belki kabahatlere gidebilirsiniz, bunun dışında Türk Ceza Kanunu ve özel yasalarda işte İnkılapları Koruma Yasasında bir hüküm var üç yıllık aklıma gelen bunun dışında fazla bir hüküm yok. Tutuklama, katalog halinde sayılmış işte somut olgular varsa diyor 100. madde, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması ve tutuklama nedeninin bulunması. Tutuklama nedeni varsayılabilecek halleri de belirtmiş tek tek. 3. fıkrada da kuvvetli şüphe sebepleri varlığı kabul edilmiş işte soykırım, kasten öldürme, işkence. Dikkat ederseniz burada toplumun kanayan yarası olan “gasp” suçu yoktur arkadaşlar, gasp suçu yok. Peki, gasp suçundan kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular varsa genelde köprü altında sessiz gece vaktinde ve işte o ortamlarda bu suç işlenmektedir ve mağdurun genelde sanık olarak, şüpheli olarak getirilen kişiye suç atması için hiçbir sebep yoktur. Ve her birinizde bu suçun mağduru olabilirsiniz. Yani bundan dolayı mağdur olan üsteğmen, emniyet müdürü, avukat bir çok insan oldu, toplumun kanayan yarası. Peki, burada katalog halinde sayılan suçlarda bu yok, bu unutuldu mu? Arkadaşlar işte burada yargıca bir taktir yetkisi bırakılmıştır, yargıç kuvvetli suç şüphesini varlığını gösteren olgular varsa gasp suçunda mutlaka tutuklayacaktır. Şimdi, yine tedbirsizlik ve dikkatsizlikten ölümler 3 kişi ölüyor, avukat arkadaşlarımız geldikleri zaman müdafi olarak veya vekil olarak geldikleri zaman 1 gün dahi şüphelinin, sanığın tutuklu kalmasına bazen tahammül göstermiyorlar yani tutuklanmasını istemiyorlar. Geçen yıl Mayıs ayında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gittik, yine Fransa’da bir yargıç ile görüştüm, durumu tabi kendilerine ilettik, nasıl oluyor sizde, bize dedikleri şu; biz, sanığa diyoruz ki, sen 3 tane canı yok ettin, onları geri getiremeyiz, geri getirme şansımız hiç yok, sen tutuklanmalısın diyoruz ve bir kişi dahi ölse en az 7 ay tutuklu kalıyor. Türkiye’de bunun örneği yok arkadaşlar, bu yok gene. Ve 2005-2006 yılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince “mağdur hakları yılı” ilan edilmiştir arkadaşlar. Bu bir tepkidir, bütün sanık hakları işte sanığı koruyalım, peki ayyuka çıkmış kamu öfkesini kim dindirecek? Bunda hiçbirimizin payı yok mu? Ben aklıma gelenler bunlar, heyecanımı bağışlayın, bütün katılanlara saygılarımı sunuyorum.
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Teşekkür ederim. 100. maddenin 2. fıkrasındaki, bu ibarelerin yorumunu yapmak mümkün mü? Salt kaçma tehlikesi, salt şüphesi veya delilleri karartma şüphesi veya sadece ihtimali gerekçeye dayandırılmamış, maddi vakaya dayanmamış sadece ihtimali, tutukluma nedeni olabilir mi? Bu konuya bir açıklık getirebilir miyiz? Buyurun,
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Teşekkür ederim. Elbette, salt bir tahmin, soyut bir şüphe hiçbir şekilde tutuklamada, tutuklama sebeplerinin gerçekleşmesi için yeterli kabul edilmiyor. Aslında bu 1412 sayılı Kanunda da, özellikle 1992 değişikliğinden sonra bu şekildeydi. Yeni Kanunda, 100. maddede bu husus daha açık biçimde, belki tereddütleri de giderecek bir biçimde, “ya somut olgulardan söz etmekte bu kaçma şüphesi ile irtibatlı olarak ya da delilleri karartma bakımından birtakım davranışlardan söz etmektedir.” Yani bunların hepsi yalın, soyut şüphenin ötesinde hatta belirtinin ötesinde ciddi birtakım delillerin ortaya konmasını, birtakım davranış biçimlerinin sergilenmesini gerektiriyor. Bunları nasıl tespit ederiz? Yani bunun bilemiyorum bir listesini oluşturmak mümkün mü? Demin aslında biraz tebessüm ederek Alman Hukuku, Alman Doktrininde bazı örneklerden söz ettim, mesela, dil öğrenmek orada söz ediliyor, daha ötesi yabancı dil bilmek. Şimdi dil bilen herkes potansiyel kaçma şüphesi altında gibi nitelendirilebiliyor ama mesela, bu belki bir abartı ama gerçekten birtakım hazırlıklar, işte burada da ancak klasik örnekler bulabiliyoruz. Üzerinde bol miktarda para, nakit bulundurmak, iş ilişkilerini önemsememeye başlamak Türkiye’deki, döviz ile dolaşmak, birtakım, bu tabi belli suçlarda yurtdışına kaçışı açısından belki önem arz edebilir. Dolayısıyla bunları somut durumda tayin etmek lazım veya bir tutuklama sebebi olarak öne sürülen bir hususu, bu gerçekten bir kaçma şüphesi oluşturur mu, onu değerlendirmek lazım. Aslında suçun kanundaki soyut cezasının yüksekliği de duruma göre bir kaçma şüphesi olarak değerlendirilebilir, bunu gerçekten çok uzun bir ceza söz konusu olabilecekse burada insanların kaçabileceğini düşünmek ama bunu birtakım vakalarla, olgularla desteklemek gerekiyor. Hele kovuşturma aşamasında ve yargılamanın sonucuna doğru mahkumiyet hükmü ortaya çıkacağı belirginleşmeye başlamışsa artık bu durumda hükmün infazını kağıt üzerinde bırakmamak amacıyla kovuşturma makamının talep olmasa dahi reysen tutuklama kararı verebilme imkanı düşünülebilir.

Şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri karartma tehlikesini ortaya koyması, buna da birçok örnek bulabilirsiniz ama Sayın Başkanın isabetli olarak ifade ettiği gibi, burada birtakım davranışlar söz konusu yani hiçbir şey yapmayan bir şüpheli veya sanık için delilleri karartacağından, böyle bir tehlikeden veya endişeden bahis ile tutuklama talebinde de bulunulmaması, bu konuda bir kararında verilmemesi gerekiyor.

Tanığa yönelik birtakım girişimler varsa, maddi diye ifade edebileceğimiz delillerin gizlenmesi, değiştirilmesi, tahrip edilmesi yönünde birtakım kuşku doğuran davranışları söz konusu ise bu konuda belki tutuklama sebebi oluşturabilecek birtakım davranışlardan söz etmek gerekiyor.

Şimdi burada, bu soruyu vesile kılarak bir, iki şey daha söylemek istiyorum; aslında ilk başta, konuşmamım başında da ifade ettim, koruma tedbirlerinin en hassas olanı bugün seçilmiş, en sıkıntılı olanı, gerçekten şu konuşmalardan da, değerlendirmelerden de ortaya çıkıyor, 80 yıla yakın bir uygulamamız var, buradaki sorunlar yumak halinde gittikçe büyüyor, bütün bunlar aslında üzerinde tartışmasız uzlaşabileceğimiz bir tutuklama uygulamasının olmayacağının, olamayacağının da bir göstergesi. Kanunda yasal düzenleme olarak birtakım, bu noktada, özellikle sanık hakların şüpheli haklarını koruyucu, iyileştirici düzenlemeler yapılmış olması dahi başlı başına bir sonuç doğurmuyor. Bunu kabul edelim, avukatlarda hukukçu olarak tutucu durumunda hiçbir tereddüt yok, Sayın Merdol bugün 201. madde vardır, doğrudan soru yöneltme hakkı, hâlâ avukatlarımız hakimden soru sorulmasını talep etmektedirler, bu konudaki yetkilerini kullanmamaktadırlar yani bu,bu bir şey değil, eleştiri değil veya bir eksiklik değil, bu bir vâka, bunu kabul etmek durumundayız. Bunun hakimi, savcısı, kaymakamı yok, hepsi bir biçimde, dilekçenizi tekrar ediyor musunuz sayın avukat dediğinde, evet, ediyorum demek de aslında belli alışkanlıkların ifadesidir, bunları çok kolay terk edemiyoruz. Dolayısıyla tutuklamada da, 80 yılın alışkanlığını değiştirmek için ciddi mücadele vermemiz gerektiği ortada. Şimdi bu sadece uygulamanın bir sorunu da değil, aslında bakın, Kanunun da kendi içinde kurtulamadığı bir çelişkisi var yani çözemiyoruz, çözemiyorsunuz bazı şeyleri. Şimdi, “kuvvetli suç şüphesi varsa kişi tutuklanır” diyor. Kuvvetli suç şüphesi yani kuvvetli delil dediğimiz şey, mahkumiyetin çok büyük ölçüde söz konusu olmasını ifade eder. Biz, yeterli delil varsa Cumhuriyet Savcısına iddianame düzenletiyoruz, dava açtırabiliyoruz. Kuvvetli delil, yeterli delilden daha kuvvetli, bunda hiçbir problem yok ama soruşturma, tutukluyor muyuz insanı, tutukluyoruz. Ne diye tutukluyoruz, kuvvetli delil var diye tutukluyoruz, sonra aylarca soruşturmaya devam ediyoruz, ne için devam ediyoruz, yeterli delili bulup kamu davası açabilmek için. İşte bu bir çelişki. Ya yeterli delilimiz, yeterliden da fazla delilimiz, bizim o kişinin tutuklanmasını talep ettiğimizde veya bu kararı verdiğimizde vardı, o zaman dava açacak noktaya geldik demektir ya da bırakın kuvvetli delili, yeterli delilimiz bile yok, biz bu kişiyi o zaman tutuklama talebinde veya tutuklama kararında bir problem var. Yani ya kuvvetli delil şartı gerçekleşmemiş ya da savcı dava açmıyor, kuvvetli, yeterli delil olmasına rağmen. Burada bir sıkıntımız var, şimdi buna rağmen aylarca belki daha fazla, yıla baliğ olan soruşturmaları yapabiliyorsak ve dediğim gibi bunu da yeterli delile ulaşmak için, yeterli delil bulduğumuzda daha dava açmak için yapıyorsak ve soruşturma evresinde de en geç 30’ar günlük sürelerle bu tutukluluk halinin gözden geçirilmesini istiyorsak, bunun anlamı defaet ile 30 gün geçecek demektir, o zaman burada içinden çıkamadığımız bir şey var. Kanunun 100. maddesinde kuvvetli şüphe varsa ancak o zaman tutukla diyor, geçiyor 108. maddede, 30’ar günlük sürelerde soruşturma evresinde tutukluluk halinin inceleneceğini öngörüyor ama, peki ne yapmak lazım? Yapacakta başka bir şey yok. Dolayısıyla Kanununa siz ne kadar kuvvetli şüphe, somut olgu, şüpheli veya sanığın davranışları deseniz bile bunları tek tek liste halinde ortaya koyma şansınız yok. Bunun uygulamada iyi anlaşılması, algılanması ve mümkün olduğu kadar az tutuklama yoluna gidilmek suretiyle bu işin çözülmesi gerekiyor. Haklı olarak bu noktada CMK Tasarısının, hiçbir sınırlama getirmeksizin adli kontrolü tutuklamaya bir seçenek, tutuklamadan önce düşünülecek “oranlılık ilkesi” gereğince, tutuklamadan önce düşünülecek bir tedbir, bir koruma tedbiri olarak öngörmesi son derece isabetliydi, hareket alanımızı genişletiyor idi. E, şimdi son derece kısıtlandı, özellikle 3 yıl şartı ile. Sayın Hakim Arkadaşımız da ifade etti, listeyi taradığınızda çok fazla bir şey bulamıyorsunuz ama Allah’tan “Çocuk Koruma Kanununda” en azından, belki biraz genişletebilirisiniz. Nasıl genişletebilirsiniz? Belki bir yorum yolu ile, Çocuk Koruma Kanunu sanıyorum 19 veya 20. madde, adli kontrolü öngörüyor, CMK 109.maddedeki adli kontrol tedbirlerine ilaveten bir üç veya dört tane daha tedbir zikrediyor, böylece bir kere kapsamı genişletiliyor tedbir türleri olarak. İkincisi, şu tartışmayı yapabiliriz burada, bana göre de bir sakınca olmaz bu tartışmayı yapmakta; Çocuk Koruma Kanunu 109. maddeye sadece oradaki şeyler bakımından atıf yapıyor, koruma tedbirleri bakımından, dolayısıyla en azından şunu diyebiliriz; süre sınırlamasına bir atıf söz konusu değil, bu nedenle Çocuk Koruma Kanunu kapsamında bir soruşturma, kovuşturma söz konusu olduğunda 3 yıl gibi bir şarta bağlı olmaksızın koruma tedbiri en azından uygulanabilir. Böyle bir yorum yani bu yorum, doğrusu ne kadar hukuki olur ben endişeliyim ama en azından 3 yıllık sınırı içine sindiremeyen birisi olarak onu ne kadar sınırlarsak, o 3 yılı ne kadar etkisiz hale getirirsek o kadar, belki Kanunun lafsını değil ama hukuka uygun davranmış olabileceğimizi, insan haklarına uygun davranmış olabileceğimizi düşünüyorum ve dolayısıyla böyle bir yorumunda çok hukuka aykırı olmayabileceğini belirtmek istiyorum.
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Efendin, “f “ fıkrasında adli kontrolün kefalet şeklinde karara bağlanması için, dikkat ederseniz, Cumhuriyet Savcısının istediği üzerine ifadesi var ama öbür taraftan 103. ve 110. maddeye baktığımız zaman da şüpheli veya sanık vekilinin de böyle bir talepte bulunabileceği anlaşılıyor yani. Ancak burada “Cumhuriyet Savcısının isteği üzerine” ifadesini mutlaka bu talebi Cumhuriyet Savcısı tarafından olumlu karşılanması gereği olarak mı yorumlayacağız? Yani hakimin bu konuda doğrudan doğruya taktir hakkı var mıdır?
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Şimdi, 109. madde, soruşturma evresinde adli kontrolü düzenliyor. Soruşturma evresinde doğal olarak bir yargılama makamı yok, bir hakim de yok. Bu nedenle o makamın, o safhanın, o evrenin sahibi Cumhuriyet Savcısı. Bu nedenle birtakım taleplerin Cumhuriyet Savcılığı üzerinden gelmesi doğal, kaçınılmaz, başka bir yolu yok. Tutuklamada olduğu gibi adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasında da bu şekilde. Ancak Cumhuriyet Savcısını ilgililerin harekete geçirmesi konusunda hiçbir tereddüt yok, böyle bir imkanı her zaman için elinde bulunduruyorlar. Hakimin buna, bu talebe uyması elbette, eğer soruyu doğru anladıysam, hakimin uyması diye bir şey söz konusu değil. Cumhuriyet Savcısı adli kontrol talep eder, hakim bu talebe uygun karar vermez veya bunu kabul eder. Bilmiyorum soru tam, sanıyorum,
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Yani şunu söylemek istiyorum efendim, adli kontrol talebi yapıldı fakat Cumhuriyet Savcısı iştirak etmedi, olumlu karşılamadı verdiği mütalaada,
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Şimdi adli kontrol talebinde bulunan kim efendim?
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Şüpheli vekili,
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Ha, tamam, anladım. Burada yani,
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Yani hakim buna rağmen karar verebilecek mi? Adli kontrole karar verebilecek mi? Savcı iştirak etmediği halde?
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : E, şimdi, elbette yani bu duruşma bir bakıma, tutuklamada da adli kontrolde de bu anlamda dosya üzerinden veya tarafların oluru ile bir duruşma yapıyorsunuz, bir değerlendirme yapıyorsunuz, bu noktada Cumhuriyet Savcısının bağlayıcı bir biçimde bir görüşmeye gitmesi mümkün değil. Nihayetinde bir mütalaada bulunuyor, dolayısıyla onda bir sıkıntı olmaması lazım. Niye olur, onu anlamakta zorlandığım için herhalde,
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : E, maddedeki o “Cumhuriyet Savcısının isteği üzerine” ifadesinin yorumundan böyle bir şey çıkıyor da o münasebetle oldu. Yani onu çok maddi olarak yorumladığımız taktirde Cumhuriyet Savcısının mütalaa da buna iştirak etme zorunluluğu şeklinde yorumlanabilecek gibi bir ifade şekli.
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Anladım. Sanmıyorum o, Cumhuriyet Savcısı katılmasa da hakimin bu konuda karar verebileceğini düşünüyorum ama yani bunu daha sonra bir değerlendirelim, şu anda gerçekten soruyu tam kavramakta tereddüdüm var.
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Bitti mi efendim?
PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Yani bununla ilgili şu anda, bununla ilgili bitti.
OTURUM BAŞKANI / AV. SAMİ KAHRAMAN : Osman Bey’e,

PROF. DR. CUMHUR ŞAHİN : Ben özür diliyorum eğer şurada , şey ile ilgili bir soru var, bir de biraz önce üzerinde durulduğu için izin verirseniz o konuda bir katkıda bulunmak istiyorum. Sayın Yaşar’ı da destekleyecek şekilde, tutuklama talebi ret edildiği taktirde yapılan itiraz üzerine, itiraz merciine geldiğinde şüpheli o anda orada olmadığı için 101. maddeye göre sanıyorum, tutuklama talebi ret edilirse şüpheli derhal salıverilir dediği için, şüpheli salıveriliyor, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısı bu karara itiraz ediyor, itiraz merciinde, asliyede, ortada bir şüpheli yok ama tutuklanma talebinin reddi kararı incelenecek bir kişi var. Şimdi, Sayın Merdol burada aslında 98. maddedeki böyle bir durumda asliye ceza hakimliği yani itiraz merciinin yakalama emri çıkarması kararını gıyabı tutuklama olarak niteledi, sanıyorum belki o hüküm olmasaydı bir gıyabi tutuklamadan söz etmek gerekiyordu. “271. maddenin 4. fıkrasında, tutuklama, itiraz merciinin kararları kesin olmakla birlikte mercii ilk defa tutuklamaya karar verirse buna itiraz mümkün” diyor, bu 271/4’te. Şimdi, buna nasıl karar verecek? Ortada şüpheli yok, 101’e göre şüpheliyi salıverdik, gitti, savcıda itiraz etti, itiraz merciine geldi. Peki, 271/4’ü nasıl işleteceğiz? O zaman da gıyapta tutuklama kararı verecek. İşte bunun önüne geçmek için 98. maddenin 1. fıkrasına bu 53/53 sayılı Kanuna bir cümle eklenmiştir,”itiraz mercii de yakalama emri düzenleyebilir” şeklinde mealden. O, aslında bir bakıma gıyabi tutuklamanın önüne geçmek için öngörülmüş bir düzenlemedir ve 271/4’ü işletebilmek amacıyla öngörülmüş bir düzenlemedir. Eğer yakalama emrini siz, gıyabi tutuklama olarak nitelendiriyorsanız, bu bir yaklaşım meselesi. Bir çok alanda verdiğimiz, bütün yakalama emri kararlarını bu şekilde nitelemek mümkün, savcının üzerinden çıkaracağınız taktirde de bunu bir gıyabi tutuklama diye de nitelemek doğru ama yani bu yaklaşımdan hareket ederseniz. Şimdi, itiraz mercii tutuklanmasına diye karar verdiği taktirde Sayın Yaşar gayet güzel ifade etti, bu durumda yakalama emri düzenlenecek. Yakalama emri üzerine şimdi, Ankara Uygulamasından söz edildi, yakalama emrinde kişi yakalandığında anladığım kararıyla nöbetçi sulh cezaya çıkarılması ve orada tutuklanması. Bu doğru değil, Kanunun düzenlemesi bu değil, Kanunun kast ettiği de bu değil. Tekrar itiraz merciine çıkarılacak, o konuda karar verecek yani yakalama emrini çıkarmış olan itiraz mercii tutuklama konusunda da kararını verecek eğer tutuklamak istiyorsa bu arada, kanaati değişmediyse, delil durumu vesaire değişmediyse. Şimdi aksi taktirde bakın, şöyle bir sıkıntı ortaya çıkıyor; sulh hakimi tutuklamayacağım diye karar vermiş, asliye de hayır tutuklamalıydım demiş, yakalama emri çıkartmış, kişiyi bulduklarında sana getirsinler sen onu yakala diyor. Peki, yakaladık, getirdik sulh hakiminin önüne, itiraz merciinin kararıdır, uyuyorum ona dedi, tutukluyorum seni dedi. Şimdi, bizim bu tutuklamaya tekrar itiraz hakkımız var mı? Var. Nereye gideceğiz? Asliyeye. Böyle bir denetim mantığı olur mu? Karar düzeltmenin dışındaki, kararlar düzeltmede Yeni CMK’da yoktur, karar düzeltmenin dışında asıl olan kararı vermiş olan bir makamın dışında birisine o kararı denetlettirmektir. E, burada biz tekrar tekrar itiraz merciine, o tutuklama kararını denetlettirmiş oluyoruz. Dolayısıyla burada, böyle bir uygulamada tutuklama kararına itiraz dediğimiz denetim imkanını ortadan kaldırmış oluyoruz. Dolayısıyla bu Kanunun mantığına aykırı. Onun için itiraz mercii olan asliyenin önüne çıkacak, o hâlâ tutuklama niyeti, kararı devam ediyorsa delil durumu itibariyle tutukluyorum diyecek, mesela 1 ay sonra getirildi önüne, tamam tutukluyorum diyecek ve biz bu kararı, işte 271/4’teki budur, itiraz merciinin ilk defa verdiği tutuklama kararına itirazıdır, biz bu karar için ağır cezaya itiraz edeceğiz. Dolayısıyla bir merciinin, bir makamın, bir hakimin verdiği bir kararı denetlettirmiş olacağız. Denetim muhakemesinin mantığı budur. Yani kişiye kendi kararını tekrar tekrar denetlettirseniz bu anlamsız bir şey olur, denetim olmaz. Onun için bir başka gözün bunu görmesi lazım, onun içinde eğer tutuklama kararına denetim yolunu işletmek istiyorsak bu sebeple de 271 çerçevesinde yakalama emri üzerine yakalanan kişiyi, yakalandığında sulh hakimi önüne değil benim önüme getirilsin şeklinde bir şey yapacağız. Bu uygulamada belki işi biraz zora koşacak bir şey ama hukuka uygun olanı, doğru olanı budur. Bunu bu şekilde anlamak gerekiyor.

103. madde ile ilgili olarak bir soru var; 103/2’de yer alan, Cumhuriyet Savcısı tutuklama kararının geri alınmasını istemesiyle ilgili ilginç bir madde. Bunu yakın zaman önce İstanbul’da bunun birde örneği yaşandı, biliyorsunuz. Belki Cumhuriyet tarihinde başka bir örneği var mıydı bilmiyorum veya medyaya yansımadığı için en azından duymadık. Şimdi, normalde tutuklama kararının geri alınması yetkisi de yargıca ait ama eski sanıyorum, 124 veya 125’de olan bir hüküm, Yeni Kanunda 103’ye de alındı, hiç uygulaması da olmayan bir madde idi. Bu 103/2’de şöyle diyor; soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı adli kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa şüpheliyi reysen serbest bırakır”. Birde aşağıda, kovuşturmaya yer olmadığına karar verirse. Bu anlaşılır bir şey, orada problem yok ama adli kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa serbest bırakır. Aslında bu hüküm iyi anlaşılması gerekiyor, sanık, şüpheliyi özellikle şüpheliyi koruyan bir hükümdür bu ve ona göre uygulamamız gerekiyor yani bunun anlamı şu; tutuklama, şartlarında belki olmaz ama sebeplerinde bir değişiklik olmuş ve artık kişinin bir an bile, daha fazla tutuklu kalmaması gerekiyor ise bu durumda yargıçta bu talepte bulunmak, buradan karar almak için geçecek süre boyunca dahi kişinin özgürlüğünün kısıtlı kalmaması için biran önce bu kararın verilmesi gerekiyor. Aksi taktirde, hakimden tahliye isteyeceksiniz, hakim, “hayır, tutuklanması devam ediyor” diyecek, Cumhuriyet Savcısı, “madem öyle ben tahliye ediyorum” diyecek. Asla, kesinlikle bunu düzenleyen bir hüküm değildir. Dediğim gibi sadece tutuklama şartlarında değişiklik, tutuklamanın, biliyorsunuz şartları ve sebepleri ortadan kalktığı andan itibaren tutuklama hukuka aykırı hale gelir. İşte, o hukuka aykırılığın devam etmemesi ve kişinin daha fazla özgürlüğünün kısıtlanmaması amacıyla, gerekçesiyle tutuklama sebepleri de şüpheli lehine meydan gelen değişiklik üzerine hızlıca hareket etmek ve o kişiyi gecikmeksizin özgürlüğüne kavuşturmak üzere öngörülmüş bir düzenlemedir. Ancak bu şekilde anlaşılması gerekir aksi taktirde, bu tutuklama ve tutuklamaya son verme kararlarıyla ilgili yetki konusunda inanılmaz bir kargaşa ortaya çıkar.