Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

2. Nafaka

Evlilik içinde kadının her türlü normal masrafı kocaya aittir, Kur'ân-ı Kerîm'de (et-Talâk 65/6) ve Hz, Peygamberin hadislerinde nafakanın kocaya

££Ü İLAAIHRL

ait olduğu, erkeğin yediğinden karısına da yedirmesi, giydiğinden giydirmesi açıkça belirtilmiştir. Kocanın karısının nafakasını karşılamakla yükümlü ol­ması için zengin olması gerekmediği gibi kadının fakir olması da gerekmez. Kadın zengin de olsa masrafları kocaya aittir.

Karı kocanın oturacakları evin temini, döşenip tefriş edilmesi kocaya ait­tir, İslâm toplumlarındaki örf ve âdetler genellikle kadına yeni evine belirli bir çeyiz getirmesi mecburiyetini getirmiştir. Ancak özellikle Hanefîler'ce ka­dının dinen ve hukuken buna mecbur olmadığı bilinmelidir. Bunun dışında kocanın karşılamakla yükümlü olduğu diğer masrafların kapsamı ve sevi­yesi daha çok örfe ve karı kocanın sosyal konumuna göre belirlenmektedir. Meselâ sosyal ve malî konumu hizmetçi tutmayı gerektirdiği durumlarda ko­ca yiyecek, giyecek, mesken masraflarına ilâve olarak evine bir de hizmetçi tutmak mecburiyetindedir.

Nafakanın normal yerine getirilme şekli kocanın evinin her türlü mas­raflarını üstlenmesidir. Kocanın bu görevini yerine getirmediği durumlarda kadın mahkemeye başvurarak kendisine nafaka takdir ettirebilir. Nafakanın miktarını tesbitte kan kocanın malî ve sosyal konumları birlikte dikkate alı­nır. Yalnız kocanın konumu dikkate alınır diyen hukukçular da vardır. Tak­dir edildiği halde kansmm nafakasını ödemeyen kocanın bu borcu zorla icra yoluyla tahsil edilir. Hatta gücü yettiği halde nafaka borcunu ödemeyen ko­cayı ödemeye zorlamak için hapsetmek dahi mümkündür. Ancak koca fa-kirse bu durumda ödemeye zorlamak için hapsetmek âdil olmadığı ve pratik bir yararı da dokunmayacağı için fakir kocaya hapis cezası verilmez, Kur'an'da borçlunun darlık içinde olması halinde eli geniş ley inceye kadar ona mühlet verilmesi tavsiye edilir (el-Bakara 2/280),

Hanefîler'e göre hâkim tarafından nafaka takdiri sadece miktarının be­lirlenmesi bakımından değil, nafaka borcunun kuvvetli bir borç haline gel­mesi bakımdan önemlidir. Eğer karı koca nafaka borcu ve miktan üzerinde anlaşmamışlarsa veya hâkim tarafından takdir edilmemişse taraflardan biri­nin ölümü ile, boşanma ile veya kadının "nâşize" duruma düşmesi ile bu borç düşer. Kadının nâşize olması evlilik hukukuna riayet etmemesi ve ko­casının rızâsını almadan evini terketmesi anlamına gelmektedir, Nâşize du­rumdaki kadının o andan itibaren esasen nafaka hakkı yoktur. Her üç halde de geriye dönük bir nafaka talebinin mümkün olmaması, mahkemeye baş­vurulmadığına göre nafakanın ödenmekte olduğu var sayımına dayanmak­tadır. Hâkim tarafından nafaka takdir edilmesi ödenmiş olma faraziyesini or­tadan kaldırmaktadır. Diğer üç mezhebe göre ise nafaka hâkimin takdirine

RlieHflVflTI 221

muhtaç olmaksızın kuvvetli bir borç olarak doğar; ancak ödenmekle veya ibra ile düşer.

Eşin ihtiyaçlarının normal yollardan karşılanmaması durumunda mah­kemece nafaka takdir edilmesi her zaman kadının problemini çözmemekte-dir. Kocasının nafaka borcunu eda etmemesi sebebiyle kadının aynca bir bo­şanma hakkının bulunup bulunmadığı tartışmalıdır, Hanefî hukukçular bu durumda kadının bir boşanma hakkının var olduğunu kabul etmezler. Diğer mezheplerde ise ileride görüleceği üzere kadının belirli şartlarla boşanma hakkı bulunmaktadır,

b) Kocanın Haklan

Kocanın karısı üzerinde -mirası dışında- herhangi bir malî hakkı bulun­mamaktadır. Karı kocanın birbirlerine karşı sevgi ve saygı ile davranması her iki tarafın birbirine karşı karşılıklı borçlarındandır.

Kadının ev işlerini yapması kocasına karşı bir borcu mudur sorusu dö­nemlere, sosyal yapıya, kadının ev dışında çalışıp çalışmamasına göre çö­zümlenecek bir meseledir. Burada bütün dönemlere, bütün bölgelere ve bü­tün ailelere yönelik değişmez bir kuralın konması söz konusu değildir. Belki her dönemde ailenin, sosyal çevrenin durumuna göre bunu belirlemek söz konusu olacaktır, Hz, Peygamber'in kızı Fâtıma'ya bir öğüt olarak evin için­deki işlerin kızma, dışarıdaki işlerin damadı Ali'ye ait olacağını söylemesi bi­ze genel davranış biçimini belirlemede yardımcı olabilir. Buna göre çalış­mayan kadının evin işlerini mâkul sınırlar içinde yerine getirmesi normal eş­lik görevleri arasında sayılmak gerekir. Genel olarak vazife paylaşımında yaratılıştan gelen özellik ve farklılıkların da öncelik için bir ölçü olduğu söy­lenebilir,

J) Değerlendirme

İslâm hukukunun klasik doktrininde evlenme akdinin yapılışı, unsur ve şartları, sağladığı haklar ve getirdiği yükümlülükler konusunda yer alan bil­gi, hüküm ve öneriler netice itibariyle kadın ve erkeğin insanlık onuruna, dinin emir ve tavsiyelerine, toplumsal sağduyunun ölçü ve beklentilerine uygun biçimde birlikteliğini hedefleyen, ailenin sağlam temeller üzerine ku­rulmasını gaye edinen, muhtemel sakıncaları ve hak ihlâllerini önlemeye ça­lışan bir dizi düzenleme niteliğindedir. Bu zengin bilgi birikiminin Kur'an ve hadislerde yer alan hükümlerle, İslâm hukukçularının bu hükümleri anlayış ve yorumlayış tarzlarıyla, sosyal şart ve telakkilerle ayn ayrı ilgisi vardır.

£g£ IIJVlIHfll

Fıkıh olayların sadece hukukî yönünü değil müslüman fert ve toplumun dünya görüşünü, yaşayış biçimini ve ilişkilerini, kültür ve geleneğini de temsil ettiğinden bu bilgiler hukuk düzenine yansımasa bile müslüman açı­sından anlamlıdır ve bir değer taşır.

Aile hukuku alanı esasen ferdî hayatı ve tercihleri ilgilendirmekte ve özel hukuk çerçevesinde kalmaktadır. Bu yargı İslâm hukuk doktrininin oluşum dönemleri için daha çok geçerlidir. Ancak, şehirleşmenin ve nüfus hareket­lerinin arttığı, toplumsal hayatın karmaşık bir hal aldığı, dinî sorumluluk bi­lincinin azalıp insan ilişkilerinde hak ihlâllerinin çoğaldığı, bireysel özgürlük ve ferdiyetçiliğin ön plana çıktığı çağımızda aile hayatına yönelik toplumsal iyileştirme ve yasal düzenleme projeleri gündeme gelmiş ve gerekli görül­meye başlamıştır. Bu sebeple de İslâm hukukçularının özel hukuk ilişkisi ve bireysel tercih çerçevesinde gördüğü birçok ailevî problem hâlihazır İslâm ülkelerinde yasal düzenlemeye konu edilmiş ve zaman zaman kamu yetki­lileri de devreye sokularak çözülmeye çalışılmıştır, Osmanlı'nın orta dönem­lerinde başlayan nikâhın bizzat kadılar veya kadı kontrolünde din adamları tarafından kıyılması çabaları, Tanzimat döneminde nikâhta tescilin ve devlet kontrolünün sağlanmasına yönelik mevzuat ve son dönemde çıkarılan 1917 tarihli Hukük-ı Aile Kararnamesi bu sürecin habercisi olan gelişmelerdir.

Günümüzde evliliğin yapılışından aile içi hak ve sorumlulukların yasal güvencelere kavuşturulmasına, çok evliliğin belirli esaslara bağlanmasından boşanmalarda eşler dışında üçüncü şahısların devreye sokulmasına kadar belli alanlarda toplumsal iyileştirme projelerinin gündeme geldiği ve bazı ya­sal düzenlemelerin yapıldığı bilinmektedir. Yapılanlar arasında gerek içerik gerekse kanunlaştırma tekniği ve politikası olarak tenkit edilecek yönler bu­lunsa da böyle bir çabaya günümüzde ihtiyaç vardır ve buna ilke olarak sı­cak bakmak gerekir, İslâm hukukçularının özellikle son yüzyılda bu konuda bazı yeni hukukî tedbirleri ve çözüm arayışlarını dile getirmesi de böyle bir sosyal gerçekliğe dayanmaktadır. Çünkü bu tür konuların yasal güvenceden ve kamu desteğinden uzak olarak tarafların dinî ve vicdanî sorumluluklarına bırakılması bazan yeterli olsa bile çoğu zaman zayıf, bilgisiz ve tedbirsiz kimselerin kaderinin güçlü tarafın insafına bırakılması anlamına gelmekte­dir. Hukukun ve kamu düzeninin görevi ise güçsüzü, hakkının ihlâl edilmesi muhtemel olan kimseleri korumaktır. Bu konuda izlenecek en isabetli tutum, bir yöntem ve imkânın fıkhın klasik doktrininde mevcut olmasını, insanların da bu bilgilere dinin değişmez kutsal hükümleri gözüyle bakmasını onlan yeterli güvence veya alın yazısı saymasını fırsat bilip ondan yararlanmaya kalkmak yerine toplumsal sağduyunun onayladığı mâruf ve hukukî sınırlar

Rlie HflVflTI 223

içinde çözüm aramak, bu alanda bir yanlışlık varsa onun iyileştirmeye ve düzeltmeye çalışmak olmalıdır. Bireylerin bu zeminden çıkıp Allah karşısın­da hesap verecek olmayı yegâne müeyyide saymaları toplumsal düzeni ve ilgili kişilerin haklarını ihlâl edebileceği gibi insanların din hakkında suizana kapılmasına ve çeşitli ithamlarda bulunmasına da kolayca yol açabilecektir. Kul ile Allah arasında kalan bireysel tercih ve davranışlarda kişilerin Allah'a karşı sorumluluğu (diyanî hüküm) ön planda olsa bile sosyal yönü bulunan ve kul hakkına da taalluk eden insan ilişkilerinde daha objektif ve genel (kazâî) kriterlere, toplumsal sağduyunun (mâruf) onaylayacağı çözümlere yönelmek gerekecektir.

Yasal müdahale ve düzenleme her zaman için yeterli güvence teşkil et­mediği ve istenen iyileşmeyi sağlamadığı, toplumsal kabul bölgeden bölgeye değiştiği ve konu bir yönüyle de insan unsurunun yetişkinliği ve sorumluluk bilinciyle alâkalı olduğu için toplumumuzda sadece fıkıh kuralları gözetilerek yapılan ve yürütülen evlilikler hakkında genelleme yapmak ve kategorik bir yaklaşımda bulunmak doğru olmaz. Ancak İslâm hukukçularının klasik li­teratürde yer alan görüşlerinin buraya kadar söylenenler ışığında yeniden değerlendirilmesi, özellikle de iki şahitle yapılan ve dinî nikâh olarak adlan­dırılan işlemin, nişanda yapılan fakat evlilikten çok örtünme vb, dinî sınır­lamaları kaldırmayı amaçlayan nikâhların ve gizlice yapılan ve yürütülen i-kinci evliliklerin bu söylenenler ışığında gözden geçirilmesi de vazgeçilmez bir önem taşımaktadır.

in. EVLİLİK BİRLİĞİNİN SONA ERMESİ

İslâm hukukunda evlilik birliğinin sona ermesi bazan akiddeki bir bo­zukluktan bazan da eşlerin evlilik birliğini yürütmekte zorlanmalarından, yürütmek istememelerinden kaynaklanır. Buna göre evliliğin sona ermesinin değişik usul ve şekilleri vardır. Burada İslâm hukukunun klasik doktrinine göre evlilik birliğini sona erdiren sebep ve durumlara özetle temas edeceğiz,

A) Fesih

Fesih, evlilik birliğinin akid anında var olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik sebebiyle bozulmasıdır. Sıhhat şartlarından birisinin eksik oluşu akid anındaki bir bozulduğu, tarafların bir arada yaşamalarının dinen mümkün olmaması akidden sonraki bir bozulduğu ifade eder. Meselâ şahit­siz evlenme akid anındaki bir bozukluktur, eşlerden birinin dinden çıkmış olması da (irtidad) akidden sonra meydana gelen dinen beraber yaşamayı

Û24. IIJVlIHfll

imkânsız kılan bir haldir. Talâk, yani boşama ise evlilik birliğine eşlerden bi­risi veya her ikisi tarafından son verilmesidir. Bu son verme bazan tek taraflı bir irade beyanı ile bazan iki tarafın anlaşmasıyla bazan da mahkeme kara­rıyla olur. Her bir şeklin kendine has usulü ve sonuçları vardır.

Evliliğin fesih veya talâkla sona ermesinin farklı hukukî sonuçları bu­lunmaktadır. Fesih evlilik birliğine derhal son verir. Talâka gelince, bâin ta­lâk bu birliğe kocanın tek taraflı iradesi ile geri dönemeyeceği şekilde son verirse de ric'î talâk iddetin bitimine kadar kocaya geri dönüş imkânı ver­mektedir. İddet bitince evlilik bağı tamamen çözülmüş olur. Fesih ile koca­nın kullanacağı talâk sayısı azalmış olmaz. Her bir talâk ise kocanın sahip olduğu üç talâk hakkını azaltır. Zifaftan önce meydana gelen fesihlerde ka­dına mehir vermek gerekmediği halde, aynı durumda talâk gerçekleşirse be­lirli şartlarla belirlenen mehirin yansı veya müt'a denilen gönül alıcı bir he­diye vermek gerekir,

B) Boşama

İslâm hukukunda talâk kelimesi hem tek taraflı irade beyanıyla yapılan boşamayı, hem tarafların anlaşarak evlilik birliğine son vermelerini hem de mahkeme karanyla meydana gelen boşanmayı içerir. Esasen meydana geliş şekilleri farklı olmakla birlikte her üç boşanma türü de müşterek hükümlere sahiptir. Bununla birlikte talâk sözcüğü ile genellikle tek taraflı irade beya­nıyla yapılan boşamalar kastedilir. Kadının malî bir ödeme yapması veya malî bir hakkından feragat etmesi suretiyle taraflann anlaşarak evlilik birli­ğine son vermelerine hul' veya muhâlea, mahkeme karanyla meydana ge­len boşanmaya da tefrik denir.

İslâm dininde ailenin özel bir yeri olmasına ve müslümanlar gerek Kur'ân-ı Kerîm'de ve gerekse Hz. Peygamber'in hadislerinde evlenmeye, yuva kur­maya özendirilmelerine rağmen İslâm hukukunda kolay boşanma yolu se­çilmiş ve eşlerin ve özellikle kocanın çoğu defa mahkemeye başvurmaksızın boşanmalarına imkân tanınmıştır. Hele kilise hukukunda olduğu gibi eşlerin boşanmalarının yasaklanması hiç düşünülmemiştir. İlk bakışta bu çelişki gi­bi görünürse de böyle değildir. İslâm eşlerin bir ömür boyu beraber yaşa-malannı arzu etmiş, ancak bunu boşanmaları yasaklamak veya zorlaştırmak yoluyla gerçekleştirmeyi asla düşünmemiştir. Çünkü boşanmanın zorlaştı-nlması yolunda getirilen tedbirler insanları evlenmeye karşı isteksiz dav­ranmaya itmekte, zorla bir arada tutuluyormuş düşüncesi eşler arasındaki sevgi ve bağlılığı kısa sürede tüketmektedir. Tam tersine İslâm insanların

Rlie HflVflTI 225

sürdüremeyeceklerini düşündükleri evlilikten kolayca kurtulma imkânını ge­tirmiştir. Ancak bu kolaylığın gerekli veya zorunlu olmadığı halde uygu­lamaya yansımasını önlemek için dolaylı bazı dinî ve hukukî tedbirler al­maktan da geri durmamıştır.

Her şeyden önce sebepsiz boşanmalar dinen hoş görülmemiş fakat haldi bir sebebin varlığı durumunda helâl ve caiz kabul edilmiştir, Hz, Peygamber hadîs-i şeriflerinde, "Allah katında, en sevilmeyen helâl boşanmadır" (Ebû Dâvûd, "Talâk", 3; İbn Mâce, "Talâk", 1) buyurmuştur. Öte yandan boşanıp tekrar evlenmeler suistimal edilmesin diye boşamaya âzami bir sınır getiril­miş, ayn ayrı veya beraberce karısını üç defa boşayan kimsenin iki taraf is­teseler bile kadın bir üçüncü şahısla hileli olmayan bir evlilik yapmadıkça ve bu evlilik ölüm veya boşama ile sona ermedikçe tekrar bir araya gelmelerine imkân tanınmamıştır. Öte yandan özellikle kocaların boşama haklarını suis­timal ettikleri durumlarda mehilin ödenmesi sonraya bırakılan kısmı (mehr-i müeccel) yüksek tutularak boşanmalara belirli bir sınır getirilmiştir. Dinî bir anlayış ve terbiye içinde şekillenen toplumun da sebepsiz boşanmaları hoş karşılamaması İslâm toplumlarında boşanmalann daima sınırlı olması sonu­cunu doğurmuş, hukuken var olan boşama kolaylığı hiçbir zaman uygula­maya yansımamıştır. Bugün İslâm toplumlarında karşılaştığımız boşanma oranlarının dünya ortalamasının hayli altında olması bunun bir başka kanı­tıdır,

a) Boşamanın Şartlan

1. Kocaya Ait Şartlar

1. 
   Tek taraflı irade beyanı ile boşama esas itibariyle kocanın hakkıdır.
   Bu itibarla boşayan kimsenin koca olması gerekir. Koca bu hakkı bizzat kul­
   lanabileceği gibi diğer hukukî işlemlerde olduğu gibi vekili aracılığıyla da
   kullanabilir. Koca sahip olduğu bu yetkiyi karısına da verebilir. Buna tefvîz-i
   talâk denir. Bu yetki evlilik anında kadına devredilebileceği gibi daha sonra
   da verebilir. Bu yetkiye sahip olan kadın yetkinin kendine veriliş şekline gö­
   re ya o anda veya dilediği zaman evlilik birliğine tek taraflı bir beyanla son
   verebilir. Koca vermiş olduğu bu yetkiyi geri alamaz. Ancak kendisinin bo­
   şama yetkisinin devam ettiğinde de kuşku yoktur. Sonuç itibariyle böyle bir
   yetki verilmesi durumunda karı koca her ikisi de evlilik birliğini diledikleri
   an sona erdirebilirler,
   
2. 
   Kocanın tam ehliyetli, yani âkil baliğ olması gerekir. Akıl hastası,
   mümeyyiz küçük gibi eksik ehliyetliler ve ehliyetsizlerin boşama ehliyetleri
   

â2g> İLAAIHRL

yoktur. Bunlar belirli şartlarla velileri tarafından evlendirilebilirlerse de veli­lerin bu evliliği sona erdirme yetkisi yoktur, Hanefîler'de aile hukuku bakı­mından tam ehliyetli kabul edilen sefih evlenme ehliyetine sahip olduğu gibi boşama ehliyetine de sahiptir, Hanefîler'in sefihin boşaması hakkındaki bu görüşü diğer mezheplerce de kabul edilmiştir.

Burada İslâm hukukçuları arasında boşama ehliyeti bakımından tartış­malı olanlar sarhoşlarla ikrah altında eşlerini istemeyerek boş ayanlardır. Sarhoşun durumu iki farklı şekilde ele alınıp incelenmiştir. Sarhoşluk verici maddeyi bilmeyerek veya zorla alanlarla ilâç gibi bir madde içinde meşru bir şekilde alanlar bir grupta, bilerek ve isteyerek keyif verici bir madde olarak alanlar bir başka grupta değerlendirilmiştir, İslâm hukukçularının tamamı bi­rinci gruptakilerin dinen ve hukuken sorumlu tutulmayacak bir durumda ol­duklarını ve bu sebeple bunların hukukî ve cezaî ehliyetlerinin bulunmadı­ğını kabul etmektedirler. Buna göre bu grupta yer alan bir kimsenin eşini boşaması geçerli değildir.

Tartışmalı olan ikinci gruptakilerin durumudur. Hukukçuların ekserisine özellikle Hanefîler'e, İmam Mâlik ve Şafiî'ye, Şa'bî, Evzaî ve Saîd b, Müseyyeb'e göre sarhoşun eda (fiil) ehliyeti tamdır; bunun sonucu olarak da boşaması geçerlidir, Hz, Osman, Ömer b, Abdülazîz, Hanefîler'den Tahâvî ve Kerhî, Şâfîîler'den Müzenî ve Hanbelîler'in bir görüşüne göre sar­hoşluğun nasıl meydana geldiği değil, doğurduğu sonuçlar önemlidir. Dola­yısıyla normal düşünme kabiliyetini kaybeden sarhoşun eda ehliyeti yoktur. Sonuçta boşaması da geçerli değildir.

Canı ve malı ağır bir şekilde tehdit edilen ve bu tehdidi başka türlü de­fetmeye gücü yetmeyen kimsenin (mükreh) boşamasına gelince Hanefîler bu kimsenin rızâsı yoksa da irade ve ihtiyarı vardır, dolayısıyla iradesinin sa­katlandığı söylenemez, boşaması geçerlidir demektedirler, Hanefîler dışında İbrahim en-Nehaî ve Şa'bî de bu görüştedir. Diğer mezhep hukukçuları ise aksi görüşü savunmakta ve can veya malın ağır bir şekilde tehdit edilmesini iradeyi sakatlayan bir sebep olarak görmektedirler. Bunlara göre ikrah al­tında yapılan boşama geçerli değildir. Çünkü boşayan kimse hür bir irade ile karısını boşamamıştır, Hukük-ı Aile Kararnâmesi'nde de fakihlerin çoğunlu­ğunun görüşü tercih edilerek baskı ve zorlama sonucu yapılan boşamaların geçersiz olduğu ifade edilmişti (md, 105),

Şaka ile yapılan talâk da hukukçuların ekserisine göre geçerlidir, Hz, Peygamber, "Üç şeyin ciddisi de ciddidir, şakası da ciddidir: Nikâh, talâk ve talâktan dönme" (Ebû Dâvûd, "Talâk", 9, Tirmizî, "Talâk", 9; İbn Mâce, "Talâk",

Rlie HflVflTI 227

13) buyurmuştur. Boşanmanın normal olarak herhangi bir mahkeme kara-nna gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşiyor olması böyle bir tedbiri gerekli kılmış olmalıdır. Öte yandan ne söylediğini ve ne yaptığını bilmeyecek derecede öfkelenmiş ve kendisi üzerindeki kontrolünü kaybet­miş bir kimsenin boşamasının geçerli olmadığı da genellikle kabul edilmek­tedir,

2. Kadına Ait Şartlar

Boşanan kadının boşayan kocanın eşi olması gerekmektedir. Burada söz konusu şartın önemi evlilik devam ederken yapılan boşanmalarda değildir, Ric'î veya bâin talâkla boşanmış ve iddet beklemekte olan kadın bu iddet süresi içinde tekrar boşanırsa bu boşama geçerli midir? Geçerli ise kocanın boşama haklarından birisi daha bitecek ve belki de büyük ayrılık (beynûnet-i kübrâ) denen kesin boşanma gerçekleşecektir. Hukukçular ayrıntılarını daha sonra göreceğimiz ric'î boşanma iddeti bekleyen kadının yeni bir boşanmaya daha muhatap olabileceğinde tereddüt etmemektedirler. Çünkü ric'î boşanma evlilik birliğini kesin olarak sona erdirmez, Hanefî hukukçular büyük ayrılık olmamak kaydıyla bâin talâk iddeti bekleyen kadının da kocası tarafından geçerli olarak boşanabileceği görüşündedirler, Mâliki, ŞâfİÎ ve Hanbelî hu­kukçular ise, bu durumdaki kadının tekrar boşanamayacağı, dolayısıyla bâin talâk iddeti bekleyen kadına yapılan yeni bir boşanmanın geçerli olmayaca­ğını söylerler,

b) Boşama Sözleri

İslâm hukukunun klasik doktrinine göre boşama için kullanılan sözler iki türlü olabilir. Bunlardan birisi boşanmadan başka bir anlama gelmesi mümkün olmayan, örfen özellikle boşanma için kullanılan sözlerdir, "Seni boşadım, boşsun" gibi. Bunlara sarih/açık sözler denir. Diğeri de boşanma anlamına gelebileceği gibi, başka anlamlara da gelebilen sözlerdir, Osmanlı uygulamasında sıkça karşımıza çıkan "İraden elinde olsun" gibi kinayeli ifa­deler böyledir. Bu örf ve âdete veya kullananın iç iradesine göre boşama ira­desinin kadına devredilmesi anlamına gelebileceği gibi, mutlak boşama an­lamına da gelebilir. Bu tür ifadelere de kinayeli sözler denir. Bu ayırımın önemi şuradadır ki açık sözlerle yapılan boşamalarda boşayan kimsenin ger­çekten boşama niyetine sahip olup olmadığı araştırılmaz. Her halükârda bo­şama hukuken gerçekleşmiştir. Kinayeli sözlerle yapılan boşamalarda ise Hanefîler'e ve Hanbelîler'e göre ya boşayanın buna niyet etmiş bulunması

â2S IIJVlIHfll

ya da halin boşama iradesine delâlet etmesi gerekir, Mâlikîler ve Şâfİîler ise bu durumda sadece niyete itibar eder, halin delâletini dikkate almazlar.

Kocanın bir evlilik içinde sahip olduğu boşama hakkı üçtür, İlk ikisinde koca dilerse belirli şartlarla boşamış olduğu eşine geri dönebilir. Bu geri dö­nüş bâin talâkta yeni bir nikâhla olur, ric'î talâkta yeni bir nikâha gerek de yoktur. Üçüncü boşama hakkını da kullanan koca istese bile ne yeni bir ni­kâhla ne de nikâhsız eski eşine geri dönebilir. Bu tür bir ayrılığa büyük ayn-lık (beynûnet-i kübrâ) denir. Bu şekilde kesin olarak ayrılmış eşlerin tekrar bir evlilikte birleşebilmeleri için kadının bir başkasıyla hileli olmayan bir ev­lilik yapması ve bu evliliğin de zifaf ile fiilen başlaması gerekmektedir, İşte bu ikinci evlilik ölümle veya boşanma ile sona ererse kadın isterse yeni bir nikâhla tekrar birinci eşine geri dönebilir. Bu tedbir tek taraflı irade beya­nıyla hukuken kolaylaştırılan boşanmaların suistimal edilmesinin önüne ge­çilmesi düşüncesiyle getirilmiştir. Bunun önemli ölçüde etkili olduğunu da söylemek gerekir. Ne var ki İslâm hukuk tarihinde üç talâkla boşanmış eşle­rin tekrar bir araya gelmelerini sağlamak üzere hileli evliliklerin (hülle) ya­pıldığı da olmuştur.

Burada önemli bir problem kocanın üç boşama hakkını da aynı anda veya aynı ay içinde kullanması durumunda karşımıza çıkmaktadır. Hukuk­çuların büyük çoğunluğuna göre aynı anda veya aynı temizlik süresi içinde verilen üç talâk üç talâk olarak geçerli olur. Böylece koca bütün boşanma haklarını kullanmış olmaktadır, Hz, Ali, İbn Mes'ûd, Ebû Mûsâ el-Eş'arî'ye, Zeydiyye mezhebi hukukçularına, İbn İshak, İbn Teymiyye, İbn Kayyim'e göre aynı anda veya aynı temizlik süresi içinde verilen üç talâk bir talâk ola­rak kabul edilir. Bu durumda eşler isterlerse belirli şartlarla evlilik birliğine geri dönebileceklerdir, Şîa-İmâmiyye hukukçularına atfedilen bir üçüncü gö­rüşe göre ise bir temizlik süresi içinde yapılan üç talâk sünnete aykırıdır, bid'attır; hiç geçerli değildir.

Klasik doktrinin gereği olarak talâk hakkının kocaya ait görülmesi ve onların da bunu amacı dışında ve kimi defa bir tehdit vasıtası olarak kul­lanmaları günümüzde toplumsal sağ duyu tarafından hoş karşılanmayan ba­zı sonuçları da beraberinde getirmektedir. Boşama tehdidi, üçten dokuza şart etme gibi uygulamalar, toplumumuzda yaygın olarak görülmekte ve bunun sonucunda ya bu yönde gerçek bir arzu olmadığı halde aileler dağılmakta ya da evliliği kurtarmak için meşruluğu söz götürür, olmadık formüllere baş­vurulmaktadır. Her iki sonucun da arzu edilir bir durum olmadığı açıktır. Günümüzde boşanma yetkisi ve bu yetkinin kullanımı sadece kocayı veya

Rlie HflVflTI 229

eşleri ilgilendiren özel bu hak kullanımı olmaktan çıktığı, bu konuda kocama iradesini bertaraf etmeyen fakat toplumsal sağ duyunun beklentilerine uy­gun olan, dinin de ilkelerine ters düşmeyen bazı objektif çözüm ve düzenle­melere ihtiyaç bulunduğu da açıktır. Çağımızda İslâm ülkelerinde bu alanda gündeme gelen fıkhı tartışmalar, İslâm hukukçularının objektif ve sağ du­yulu çözüm önerileri ve yapılagelen hukukî düzenlemeler de böyle bir top­lumsal gerçeklikten ve ona dayalı ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Ortaya mâkul ve sağ duyulu çözümler koymak İslâm hukukçuları açısından artık kaçınılmaz bir sorumluluk olmuştur. Bu sayede, yaşanan çirkinliklerin ve yanlışların önünü almak ve boşanma işini tarafların sorumluluğu yanında objektif usullere havale etmek mümkün olabilecektir,

c) Boşama Çeşitleri

İslâm hukuk doktrininde boşama dönülebilir olup olmamasına göre ric'î ve bâin, sünnete uygun olup olmayışına göre de Sünnî ve bid'î boşama ad­larını alır ve her biri farklı hukukî değerlendirmelere konu olur,