Draft V. 1 -savunma

İpek üniversitesine, kamu yararına faaliyette bulunan derneklere ve vakıflara yapılan bağışların herhangi bir suç teşkil etmemektedir

1. Bu kurumlara yapılan bağış oranları şirketlerin karlılığı ile uygun hatta daha düşük oranlardadır.

Cumhuriyet Savcısı iddianamede, 2010-2015 yılları arasında gerçekleştirilmiş olan bağış ve yardımların toplam tutarının 229.614.745-TL ve bunların %93 kısmının  667 ve 668 sayılı kanun hükmünde kararnamelerle kapatılmasına karar verilen kurum ve kuruluşlara gerçekleştirildiğini belirtilmiştir. KHK ile kapatılmasına karar verilen İpek Üniversitesine 183.953.822 TL, Koza İpek Eğitim Sağlık Hizmet Ve Yardım Vakfına 29.791.767-TL, Kimse Yok Mu Derneğine 300.000-TL Halidiye Eğitim Vakfı'na 37.000.000-TL ve Medya Derneğine 35.000 TL olmak üzere kanun hükmünde kararname kapsamında kapatılan üniversite vakıf ve derneklere toplam 214.117.590-TL bağış ve yardım aktarıldığı ifade edilmiştir.

Müvekkillere ait şirketlerin kanun hükmünde kararnameler kapsamında kapatılan kurum ve kuruluşlar dışındaki 226 kurum ve kuruluşa toplam 15.497.155-TL bağış ve yardım da bulunduğu, bu tutarın 5.100.575-TL lik kısmının mahiyeti  tam olarak bilinmeyen bağış ve yardımlardan oluştuğu belirtilmiştir.

Bir başka ifade ile 667 ve 668 sayılı kanun hükmünde kararnamelerle derneklerin kapatılması iddianamede delil olarak gösterilmiş ve bunların terör örgütü olduğu karine olarak kabul edilmiştir.
Öncelikle şunu belirtmeliyiz ki, müvekkilimizin hissedarı olduğu İpek Doğal Enerji Anonim Şirketi, Koza Anadolu Metal A.Ş ve Koza Altın İşletmeleri A.Ş olmak üzere toplam üç şirketin 2009—2015/9 yılları arasındaki vergi öncesi net dönem karı 3.214.066.061-TL olup, 6 yıllık dönem içerisindeki toplam bağış tutarı 178.078.325 TL dir. Aktif bağış oranı yüzde 0.1 kadardır. Dolayısıyla şirketlerin karlılığı ile uygun hatta daha düşük oranlardadır.

2. Söz konusu vakıflar, yardım dernekleri ve üniversiteler yürürlükte bulunan mevzuatlara uygun olarak kurulmuş kurumlardır

Öte yandan; söz konusu vakıflar, yardım dernekleri ve üniversiteler yürürlükte bulunan mevzuatlara uygun olarak kurulmuş kurumlardır. Dolayısıyla belirtilen üniversite ve yardım kurumlarına bağışta bulunmak yasa gereği suç değildir ve bu hususta yukarıda belirtilen çok sayıda Yargıtay içtihadı bulunmaktadır. Yargıtay kararları ile ilgili değerlendirme kısmında bu hususlar sarih bir şekilde açıklanmıştır.

Kanun hükmünde kararnameler ile kapatılması nedeniyle terör örgütüne ait kurumlar olarak nitelendirilen bu üniversite ve derneklere bağış yapmak hiçbir şekilde suç değildir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere, "kanunsuz suç ve ceza olmaz " ilkesi gereği kanunun suç saymadığı hiçbir eylemden dolayı kişilere ceza verilemez. Ayrıca işlendiği tarihte suç sayılmayan bir eylemden dolayı kişilerin cezalandırılması mümkün değildir. Türk Ceza Kanunun  en önemli iki prensibi gereği bu eylemler suç olarak nitelendirilemez.
Bu genel prensiplerden hareketle, söz konusu bağışların yapıldığı dönemlerde anılan yardım kurumları ile dernekler yasalara göre faaliyette bulunan ve ilgili birimler tarafından denetlenen kurumlardır. Dolayısıyla, bu vakıflara ve üniversitelere yapılan bağışlarda hukuka aykırı durumların tespiti halinde genel hükümlere göre işlem yapılması her zaman mümkündür. Ancak yapılan denetlemeler sırasında hiç bir eksiklik, kusur ve hukuka aykırılık tespit edilememiş, bu dernek ve okullar hakkında cezai müeyyide uygulanmamıştır.

3. Söz konusu vakıflar, yardım dernekleri ve üniversiteler devlet kurumlarının gözetim ve denetimi altında faaliyetlerinin yasal mevzuata uygun olarak yürüten kurum ve kuruluşlar olup, kapatılana kadar da terör ve terör faaliyetleri ile anılmamışlardır. Aksine kendi alanlarında en başarılı ve örnek kurumlardır. Üstelik bu Koza İpek Vakfı ile İpek Üniversitesinin kurucuları da isminden anlaşılacağı üzere bizatihi Koza İpek grup şirketleri ile İpek ailesidir.

Söz konusu vakıflar, yardım dernekleri ve üniversiteler devlet kurumlarının gözetim ve denetimi altında faaliyetlerinin yasal mevzuata uygun olarak yürüten kurum ve kuruluşlar olup, kapatılana kadar da terör ve terör faaliyetleri ile anılmamışlardır.
Ayrıca, İpek Üniversitesi yasaların emredici hükümlerine uygun olarak, kanunla kurulmuştur. İpek Üniversitesi tüm faaliyetlerini YÖK ve Vakıf Yükseköğretim Kurumları yönetmeliğine uygun olarak faaliyetlerini yerine getirmiştir. Diğer taraftan , İpek Üniversitesi'nde bir terör faaliyeti yapıldığına veya amacının terör örgütlerine yardım olduğuna dair hiçbir somut iddia İleri sürülmemiştir.
İpek Üniversitesi, öğrencilerini ÖSYM sınavı ile YÖK ün belirlediği bölümlere alabilmektedir. Dolayısıyla, kişileri kayırmak suretiyle üniversiteye öğrenci alması mümkün değildir. Böyle bir durumda nasıl örgüt adına faaliyette bulunulabilir. Kaldı ki henüz mezun vermemiş bir eğitim kurumudur. Mezun vermeyen bir üniversitenin bir örgüte eleman kazandırması da fiilen mümkün değildir.
Öte yandan, bu üniversitede eğitim alan öğrencilerin örgüte kazandırıldığına dair somut hiçbir bir iddia, bilgi veya veri ileri sürülmemiştir. 
Sayın savcının, İpek Üniversitesi hakkındaki iddiaları, akıl ve mantık ile izah edilmeyecek ölçüde hayal mahsulü ve hukuki olmayacak mahiyette basit ve mücerret niteliktedir. 
Üstelik daha da önemlisi İpek Üniversitesi, bir vakıf üniversitesi olup, kurucusu da Koza İpek Eğitim Sağlık Hizmet Ve Yardım Vakfı’dır. Bu Vakfın kurucuları da yalnızca tek başına İpek aile fertleri değil aynı zamanda Koza Holding A.Ş, Koza Altın İşletmeleri A.Ş., ATP İnşaat ve Ticaret A.ş. isimli Koza İpek grubu şirketleridir. Bu husus bizatihi vakıf kuruluş senedinde mevcut olup Vakıflar Genel Müdürlüğü, YÖK ve diğer kamu kurumları nezdinde bu bilgi mevcuttur.
Hal bu olunca bağış ve yardımı yapan kişi ve kuruluşların bizatihi bu vakfın kurucusu olan şirketler ve kişiler olmasından doğal ne olabilir? Zaten iddianamede bahsi geçen bağışların tamamı da bu iki kuruluşa (İpek Üniversitesi ve Koza İpek Eğitim Sağlık Hizmet Ve Yardım Vakfı) yapılmıştır. Savcılık tarafından bu iki kuruluşa yapılan bağış ve yardımlar terör örgütü kapsamında değerlendirilmiş olması artık sözün bittiği yer olup, Sayın Mahkemece bu hususun dikkate alınması gerekmektedir.

4. Söz konusu vakıflar, yardım dernekleri ve üniversitelerin Anayasaya aykırı olarak çıkartılan ve anayasaya aykırı bir OHAL KHK’sı hükmü gereğince kapatılışmış olması bu kurumların suçlu olduğu, terör yuvası olduğu anlamına anlamına gelmez. Zira ortada buna dair verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı yoktur.

Söz konusu iddianamede iddialara dayanak olarak, İpek Üniversitesi ile birlikte bir kısısm vakıf, dernek ve kurumların KHK ile kapatılması delil olarak gösterilmiştir.

Ancak söz konusu vakıflar, yardım dernekleri ve üniversitelerin Anayasaya aykırı olarak çıkartılan ve anayasaya aykırı bir OHAL KHK’sı hükmü gereğince kapatılışmış olması bu kurumların suçlu olduğu, terör yuvası olduğu anlamına anlamına gelmez. Zira ortada buna dair verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı yoktur.

Ayrıca Kanun hükmünde kararnameler, her ne kadar sonradan meclise sunulsa da ilk tasarruflar idari niteliktedir. Bir vakıf veya eğitim kurumu idari tasarrufla veya meclisten geçirilen yasa ile terör örgütü kuruluşu olarak ilan edilemez. Bu ancak yasaların görev verdiği mahkemeler tarafından yapılabilir. Aksi takdirde tüm yargılamaların meclis veya yürütme organı tarafından yapılması sonucunu doğuracaktır. Nasıl ki mahkemeler yasa yapamıyor veya ülke yönetmeye talip olmuyorsa, idari ve meclis tasarrufu ile yargısal sonuç doğuran kararlar verilemez. Örneğin, İpek Üniversitesi Türkiye'de ve Dünyada sayılı üniversitelerden biridir. Örnek mimarisi, eğitim kalitesi ve öğretim görevlileri ile emsali az bulunan eğitim kurumları arasındadır.

5. Bağışın müvekkillerimin hissedarı oldukları şirketler tarafından yapılmasının hukuka ve yürürlükteki yasalara uygun olup hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Şirket adına bağış yapma yetkisini düzenleyen ilk kanuni düzenleme, 30.12.2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren yeni 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu 19/5 hükmü ile getirilmiştir. Buna göre: “Halka açık ortaklıklar tarafından bağış yapılabilmesi veya pay sahibi dışındaki kişilere kârdan pay dağıtılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması şarttır. Yapılacak bağışın sınırı halka açık ortaklık genel kurulunca belirlenir. Kurul, bağış tutarına üst sınır getirmeye yetkilidir. Ortaklıkların ilgili mali yıl içinde yapmış olduğu bağışlar, dağıtılabilir kâr matrahına eklenir”.

Bu Kanunun yürürlüğe girmesine müteakip 28891 sayı ve 23 Ocak 2014 tarihli Resmî Gazetede Kâr Payı Tebliği yayınlanmıştır. Kâr Payı Tebliği’nin (II-19.1)’nin 6. maddesinde de “Ortaklıklar tarafından bağış yapılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması şarttır. Yapılacak bağışın sınırı, esas sözleşmede belirtilmeyen durumlarda genel kurulca belirlenir. Kurul, bağış tutarına üst sınır getirmeye yetkilidir. Ortaklıkların ilgili hesap dönemi içinde yapmış olduğu bağışlar dağıtılabilir kâr matrahına eklenir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Her ne kadar; 13/11/2001 tarihli ve 24582 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sermaye Piyasası Kanununa Tâbi Olan Halka Açık Anonim Ortaklıkların Temettü ve Temettü Avansı Dağıtımında Uyacakları Esaslar Hakkında Tebliğin 7.maddesinde,“Yönetim kurulu üyeleri ile memur, müstahdem ve işçilere, katılma, kurucu ve adi intifa senedi sahiplerine, çeşitli amaçlarla kurulmuş olan vakıflara ve bu gibi kişi ve/veya kurumlara kâr payı dağıtılabilmesi ve çeşitli amaçlarla kurulmuş olan vakıflara ve bu gibi kişi ve/veya kurumlara bağışta bulunulabilmesi için ortaklık esas sözleşmesinde hüküm bulunması gerekir” hükmünü içermekte idi ise de, söz konusu tebliğ, yürürlükte bulunduğu dönemdeki kanun düzenlemelere aykırılık teşkil etmekteydi.
Zira yürürlükten kalkan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun da bağış yapılması için esas sözleşmede hüküm bulunması gerekir şeklinde bir zorunluluk bulunmamaktaydı. Organların yetkisine ilişkin düzenlemelerin kanunla belirlenmesi gerekir. Bağış yapılması konusunda esas sözleşmede hüküm bulunması gerekir şeklinde, yönetim kurulu üyelerinin bağış yapma yetkisini sınırlandıran bir düzenleme ne eski Sermaye Piyasası Kanunu ne de Eski Türk Ticaret Kanununda mevcuttur. Kanunda açıkça düzenlenmeyen bir hükmün tebliğ ile düzenlenmesi ve yükümlülükler getirilmesi yasalara aykırı olup, Danıştay’ın bu konuda son derece açık ve yerleşik içtihatları mevcuttur.
Bu bakımdan, 6362 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 30 /12 /2012 tarihinden evvel yapılan bağışlar bakımından, bağış yapan şirketin esas sözleşmesinde hüküm bulunması gerekli değildir. Bu nedenle bu tarihten önce yapılan bağışların esas sözleşmede hüküm bulunmadığı gerekçesiyle hukuka aykırı olduğu iddia edilemez.
Bu açıklamalar ışığında;
Koza İpek Grubu şirketlerinin 3’ü, halka açık şirkettir. Buna göre: Halka açık Koza Altın İşletmeleri A.Ş.’nin (Koza Altın) kuruluşundan itibaren esas sözleşmesinde, bağış yapılmasına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Halka açık diğer şirketler olan İpek Doğal Enerji Kaynakları Araştırma ve Üretim A.Ş. (İpek Enerji) ile Koza Anadolu Metal Madencilik İşletmeleri A.Ş.’nden (Koza Anadolu) yapılan bağışlara ilişkin olarak; kamu tüzel kişiliğini haiz bir vakıf üniversitesi olan, 03.03.2011 kuruluş tarihli Altın Koza Üniversitesine ilk defa, 19.12.2011 günlü her iki şirket Yönetim Kurulu Kararları gereği bağış yapılmasına karar verilmiş , her iki şirketin 2011 yılı olağan genel kurulunda, yapılan bağışlar genel kurulun bilgisine sunulmuştur. (2011 yılı Genel Kurul Toplantı Tutanakları dosyada ve şirket kayıtları arasında mevcuttur) 2011 yılı içerisinde yapılan bağışlar, genel kurulun bilgisine sunulmak suretiyle yapılmıştır. Genel Kurul kararları hakkında ise TTK’da belirlenen 3 aylık yasal süre içerisinde iptal davası açılmamıştır.

Koza Anadolu ve İpek Enerji’nin esas sözleşmesinde 20.05.2013 tarihinde yapılan değişiklik öncesinde bağışta bulunma hususuna ilişkin, esas sözleşmede hüküm bulunmamakla birlikte (o tarihte yürürlükte bulunan SPK’da esas sözleşmede hüküm bulunma zorunluluğu yoktur); 6362 tarihli SPK’na ve buna dayanılarak yürürlüğe konulan Kâr Payı Tebliğine uyum amacıyla esas sözleşmelere bağış yapılabilmesine ilişkin hüküm eklenmiştir.

Şirket tarafından, 6362 sayılı Kanunun ve Kurul’un konuya ilişkin Tebliği’nin yürürlüğe girmesinden hemen sonra yapılan ilk genel kurul toplantısında bu hususa ilişkin esas sözleşme değişikliğinin gündeme alınmış ve yerine getirilmiş olması, müvekkillerimizin konuya gösterdiği hassasiyetin açık göstergesidir.

Kaldı ki, Şirketin 2010-2014 yılları genel kurullarında yıl içinde yapılan bağışlara ilişkin genel kurula bilgi verilmiş, 2012, 2013 ve 2014 yılları genel kurullarında yapılacak bağışların üst sınırına ilişkin karar alınmış ve ilgili yıllarda yapılan bağış tutarları söz konusu bağış üst sınırlarını aşmayacak şekilde gerçekleştirilmiş, ayrıca “TMS 24 İlişkili Taraf Açıklamaları”na uygun olarak; şirketimizin finansal tablo dipnotlarında ilişkili taraflara yapılan bağışlara ilişkin bilgilere de yer verilmiştir. Yönetim Kurulu üyeleri her yıl mali denetim sonunda İBRA edilmişlerdir.

Dolayısıyla, İpek Enerji ve Koza Anadolu şirketleri yönünden, yapılan bağışların SPK na ve mevzuatına uygundur.

6. Yapılan Bağışlar Örtülü Kazanç Aktarımı Kapsamında Değerlendirilemez.

SPK m. 21/1 ; "(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır".

Sadece Kanunun lâfzından hareketle, aşağıdaki unsurların bulunmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.