İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi Kaynak Kitabı

3. Eşit Davranma Borcu

a) Genel olarak

İşverenden, işyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulaması beklenir. İş hukukunda eşitlik ilkesi, esasında işveren için bir yükümlülüktür. 1982 Anayasası’nın 10. maddesie, hem genel olarak eşitlik ilkesini hem de ayırım yasağı düzenlemektedir. Bunun yanında, ayırımcılık yasağına ilişkin hükümler içeren İş Kanununun 5. maddesi ile 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu da bu ilkenin yasal dayanaklarını oluşturmaktadır.

İş Kanunu m. 5/1hükmüne göre, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. Burada ayırımcılık sebepleri sınırlı sayım esasına göre değil, “ve benzeri sebeplere dayalı” denilmek suretiyle örneklenerek düzenlenmiştir. Bu nedenle, yaş sebebiyle yapılan ayırımcılıklar da bu madde kapsamında değerlendirilecektir.

Kanunun 5. maddesine göre, işverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. Ayrıca, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında veya sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlem yapılamaz. Öte yandan, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz ve bu nedenle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz (m. 5/2-5). İş Kanununun 5. maddesinin, “eşit davranma ilkesi” başlığını taşımasına rağmen ayırımcılık yasağı ile sınırlı bir içeriğe sahip olduğu söylenebilir. Oysa eşitlik ilkesi, ayırımcılık yasağından ibaret değildir.

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurumu Kanunun 3. maddesinde, herkesin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşit olduğu belirtilmiş ve anılan kanunda konuyla ilgili diğer hükümlere yer verilmiştir.

İş hukukunda eşitlik ilkesi, herkesi mutlak olarak eşit kılmak anlamında anlaşılmamalıdır. Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşit davranma borcundan söz edilemez. Bu durumdaki işçilere farklı işlem yapılabilir.

b) Eşit davranma borcunun mutlak olarak uygulanamayacağı haller

Farklı işlemin yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması halinde genel anlamda eşit davranma borcuna aykırılık olmaz.

Yargıtaya göre, toplu iş sözleşmesinde kıdemli işçiler için öngörülen fesih bildirimi sürelerinin kıdemsizlere uygulanmaması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz ⁽Yarg. 9. HD., 7.12.2006, E. 2006/12851 K. 2006/32166). İşveren, işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak farklı ücret uygulaması yapabilir. Bu bağlamda, öğrenim derecesi, yaş, kıdem gibi objektif niteliklerle ve çalışkanlık, beceriklilik, kabiliyet, liyakat gibi sübjektif nitelikler söz konusu olabilir ⁽Yarg. 9. HD., 20.5.1985, E. 1985/2546 K. 1985/5437).

Yargıtaya göre, işçiye diğer çalışanlara nazaran çok az oranda zam veren işverence bu uygulama hakkında objektif ve haklı bir nedenin ileri sürülememesi ya da işçiye aynı kıdem ve statüdeki işçilerden daha az zam verilmesi yahut emekli olması planlananların zamdan yararlandırılmaması eşit davranma borcuna aykırılık sonucunu doğurur(Yarg. 9. HD., 1.11.2004, E. 2004/8671 K. 2004/24558; 8.11.2010, E. 2010/43339 K. 2011/32871). İşveren aynı durumdaki işçilerden istediği işçinin iş sözleşmesine son verebilir. Elbette fesih hakkının kötüye kullanılmaması gerekir. Yargıtaya göre, işçilerin üretimi durdurmak suretiyle topluca yaptıkları kanun dışı grev niteliğindeki eylemle ilgili bir olayda eyleme katılanlardan bir kısmının iş sözleşmelerinin feshedilmiş olması eşit davranma borcuna aykırılık nedeniyle fesihlerin geçersizliği sonucunu doğurmaz ⁽Yarg. 9. HD., 10.4.2006, E. 2006, E. 2006/7385 K. 2007/9027).

c) Eşit davranma borcunun mutlak olarak uygulanabileceği haller

İşveren yönetim hakkının kullanılmasında, greve katılmayan işçilerin çalıştırılmasında ve sosyal yardımlarıın verilmesinde eşit davranmak zorundadır.

d) Eşit davranma borcu ve ayırımcılık yasağına aykırılık oluşturmayan haller

İş Kanununa göre, biyolojik ve işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kılması halinde iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ve dolaylı farklı işlem yapılabilir (m. 5/3). 6701 sayılı Kanun bu konuda daha genel bazı ölçütler ortaya koymuştur. Bunların dışında 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa göre, işveren, sendika üyesi olan işçilerle üye olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz (m.25/1, 2). Ancak, ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır (m.25/2).

e) Ayırımcılık yasağına aykırılığın ispatı

Kanunun 5. maddesinde, İş Kanununun 20. maddesi hükümleri saklı kalmak üzere işverenin ilgili hükümlere aykırı davrandığını işçinin ispat etmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık, işçi bir ihlâlin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durum ortaya koyduğunda, işveren bunun mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur (m. 5/6 ve 7).

f) Eşit davranma borcu ve/veya ayırımcılık yasağına aykırılığın yaptırımı

İş Kanunun 5. maddesine göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki esaslara aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatın yanı sıra, yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Ayrımcılık tazminatını isteyebilmesi için işçinin herhangi bir zarara uğraması gerekmez. Ayrımcılık yasağı ile genel anlamda eşit davranma borcunu birbirinden ayırmak gerekir.

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda, engelliliğe dayalı ayırımcılık yasaklanmış fakat yaptırımı belirlenmemiştir. Ancak, İş Kanunu m. 5 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık da yasaklamış olduğundan, ayırımcılık tazminatı engelliliğe dayalı ayırımcılıklar hakkında da uygulanacaktır.

İşçi ister bir ayırımcılık yasağıyla ya da ayırımcılık oluşturmayan genel anlamda eşit davranma borcuna aykırı bir tutumla karşılaştığında yoksun kaldığı hakları isteyebilir.

6701 sayılı Kanunda, ayrımcılık yasağı ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek ve tüzel kişi tarafından Kanunla oluşturulan Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvurma hakkı tanınmıştır(m.17). Kuruma başvurmadan önce bu Kanuna aykırı olduğunu iddia ettikleri uygulamanın düzeltilmesini ilgili taraftan talep edilir. Bu taleplerin reddedilmesi veya 30 gün içerisinde cevap verilmemesi halinde Kuruma başvuru yapılabilir. Ancak Kurum, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hallerde, bu şartı aramadan başvuruları kabul edebilir (m. 17/2).