Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

ADLİ KONTROL

13.1. Adli kontrol tedbiri uygulanabilen haller 13.2. Adli kontrol kararı verilmesi istemi (CMK 110/1) 13.3. Adli kontroldeki yükümlülükler

13. Adli Kontrol

13.1. Adli Kontrol Tedbiri Uygulanabilen Hâller

13.1.1. Tutuklama Kararına Alternatif Olarak Uygulanan Adli Kontrol Tedbiri (CMK 109/1, 105)

Tutuklama kişi özgürlüğünü kısıtlar. Tutuklamadan daha hafif bir tedbir alarak, "amaca ulaşmak" mümkünse, bunun uygulanması, "ölçülülük ilkesi" gereğidir. Adli kontrol, "daha hafif" tedbirlerden oluşan bir demettir.

Ceza Muhakemesi Kanunu hapis cezasını gerektiren suçlarda da tutuklamanın önüne "adli kontrol engeli" koymuştur: hapis cezalarında adli kontrol tedbiri uygulanması hâkimin takdirine bırakılmıştır: hâkim öncelikle adli kontrol kararı verilmesini ele alacak ve adli kontrol uygulaması yetersiz kalacaksa, bunun "hukukî ve fiili nedenleri gösterilerek" tutuklama kararı verilebilecektir (CMK 101/1).

Kanunda yer alan, "C. savcısının tutuklama kararı verilmesini isterken, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiili nedenlere yer verilir" (CMK 101/1) şeklindeki yasal düzenleme, Kanunun 2012 değişikliğinden itibaren bütün suçlar için adli kontrol yükümlülüklerinin uygulanmasını kabul ettiğini göstermektedir (CMK 109/1).

2012 değişikliğinden önce de üç yılı geçen hapis cezalarında bile iki istisnai durumda adli kontrol uygulanabiliyordu (CMK 109/1): "yurt dışına çıkma yasağı" (CMK 109/3a) ve "güvence miktarı yatırmak" (CMK 109/3f) yükümlülükleri açısından ceza süresi sınırı yoktu (CMK "2005.5353"109/4). Bu iki tedbir açısından 2005-5353 numaralı Kanun ile madde genişletilmiş ve adli kontrol bu iki yükümlülük açısından bütün suçlarda uygulanabilir hâle getirilmişti.

2012 sonrasında "üst sınırı üç yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar" sınırlaması kaldırıldığı için şüpheli hakkında tutuklama sebepleri (CMK 100/1) oluşmuşsa bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutularak, tutuklama yerine "adli kontrol" altına alınabilir (CMK 109/1).

Üç yıl sınırlaması Dönmezer Tasarısında yoktu. Daha sonra Kanuna girdikten sonra da bu sınırlamanın Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru, 28.4.2010 tarih ve 21 numaralı karar ile red edilmişti. Sınırlamanın yürürlükte olduğu dönemde yargıçlar, tutuklama isteminde konu teşkil eden suçun cezasının üç yıldan fazla olduğu hâllerde, "yurt dışına çıkma yasağı" veya "güvence" dışında yükümlülük kararları, meselâ hergün karakola gidip imza verme kararı vererek, kurumu genişletmeye giriştikleri durumlarda, bu tür adli kontrol kararları itiraz veya kanun yararına bozma yolu ile bozuluyordu (8. CD 27.3.2008, K. 3042; 11. CD 5.6.2009, K. 6948). Bizce üç yıl sınırının kaldırılması ve adli kontrol uygulamasının genişletilmesi yerinde olmuştur.

13.1.2. Tutuklama Yasağı Olan Hâllerde Uygulanan Adli Kontrol Tedbiri (CMK 109/2)

Sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama yasaktır (CMK 100/4). Ancak adli kontrol hükümleri ihlâl edilirse hapis cezasının süresine bakılmadan, yani iki yıldan az olsa bile (CMK 112), tutuklama kararı verilebilir.

13.1.3. Tutukluluk Sürelerinin Dolması Nedeniyle Uygulanan Adli Kontrol Tedbiri (CMK 100/7)

Kanunda öngörülen üst tutukluluk sürelerinin (CMK 102, TMK 10) dolduğu durumlarda, adli kontrol tedbirleri uygulanabilir.

13.1.4. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Uygulanan Adli Kontrol Tedbiri (ÇKK 20)

Suça sürüklenen cocuklar hakkında uygulanabilen ve çocuk hâkimi tarafından hükmedilebilen koruyucu ve destekleyici tedbirler (ÇKK 5 vd) vardır. Bu tedbirler adli kontrol yükümlülükleri ile bir arada uygulanabilir, fakat infaz kabiliyeti olmayan ve yasada düzenlenmeyen yükümlülük kararı verilemez (5. CD 5.12.2007, K. 9643).

Çocuklar hakkındaki adli kontrol yükümlülükleri yetişkinlere göre daha çeşitlidir. 2012 CMK değişikliği ile bunlar birbirine yakınlaşmıştır.

13.1.5. AİHM Kararları

Seyahat özgürlüğü üzerindeki kısıtlamalar normalde Sözleşme'nin 5 inci maddesi ile değil Ek 4. Protokolün 2. Maddesi ile düzenlenmektedir. Raimondo Davasında , bir İtalyan Mahkemesi, mafya türü bir örgüte üye olduğundan şüphelenilen Raimondo'nun adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir. Buna göre, polise haber vermeden evini terk edemeyecek, belirli aralıklarla polise rapor verecek, 21 ve 7 saatleri arasında evinde bulunacak ve 2 Milyon İtalyan Lireti tutarında kefalet yatıracaktır. Mahkeme, getirilen kısıtlamaların kamu düzenini korumak ve suçu önlemek için gerekli olduğu ve hedeflenen amaçla da orantılı olduğu gerekçesiyle 4. Protokolün ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

Kısıtlamanın söz konusu olduğu coğrafî alanın çok küçük olması durumunda,

4. Protokol değil 5. madde kullanılmaktadır. Guzzardi Davasında serbest dolaşım özgürlüğü bir adaya özgülenmiş ve Guzzari geceleri birkaç binalık bir alanda gündüzleri ise adanın küçük bir bölümünde kalmaya mecbur edilmiştir.

Mancini Davasında ev hapsinin AİHS'nin 5. maddesiyle düzenlenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

13.2. Adli Kontrol Kararı Verilmesi İstemi (CMK 110/1)

Adli kontrol kararı tutuklama kararı kadar önemli bir karardır. Bu tedbire tali ceza muhakemesi yapılarak hâkim tarafından verilir. Ceza muhakemesinin temel prensibi yargılama makamının kendiliğinden karar verememesi, istem üzerine karar vermesidir. Bu nedenle, adli kontrol kararının verilmesi için de istem gerekir. İstem şüpheli tarafından yapılabileceği gibi Cumhuriyet savcısı tarafından da ileri sürülebilir.

Savcının sulh ceza hâkiminden tutuklama kararı verilmesini istediği durumlarda hâkimin kendiliğinden adli kontrol kararı verip veremeyeceği konusu tartışmalıdır. Bizce istek dışı karar verememe ilkesi burada da geçerlidir.

Adli kontrol kararı tutuklama koşullarının oluştuğu durumlarda orantılılık ilkesi gereği verildiğinden, tutuklama kararı verebilen bütün makamlar adli kontrol kararı verebilir. Soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi (CMK 110/1), kovuşturma evresinin her aşamasında da, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından verilebilir (CMK 110/3).

Tutuklama kararı gibi bir karar olan adli kontrol kararının şüphelinin de hazır bulunduğu bir celsede yüzüne karşı verilmesi prensiptir. Bununla birlikte, alternatif bir tedbir olması nedeniyle, şüpheli veya sanığın hazır bulunmadığı bir oturumda gıyaben verilmesi de kabul edilebilir.

Adli kontrole mahkeme tarafından karar verilse dahi itiraz edilebilir (CMK111/2).

13.3. Adli Kontroldeki Yükümlülükler

Son yıllarda yapılan değişiklikler neticesinde adli kontrol yükümlülükleri genişlemiştir. CMK madde 109 şöyledir:

"Adî kontrol

Madde 109

(1) (Değişik: 2/7/2012-6352/98 md.) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı hâlinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hâllerde de, adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.

(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dâhil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silah bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silahları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî

veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek. j) (Ek: 2/7/2012-6352/98 md.) Konutunu terk etmemek. k) (Ek: 2/7/2012-6352/98 md.) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek. l) (Ek: 2/7/2012-6352/98 md.) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek

(4) (Ek: 25/5/2005 - 5353/14 md; Mülga: 2/7/2012-6352/98 md.)

(5) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı (d) bendinde belirtilen yükümlülüğün uygulamasında şüphelinin meslekî uğraşılarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir.

(6) Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen hâllerde uygulanmaz.

(7) (Ek: 6/12/2006 - 5560/19 md.) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması nedeniyle salıverilenler hakkında (...) adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir."

ADLİ ARAMA

14.1. Şüphelide arama

14.2. Adli aramanın türleri

14.3. Aramadan elde edilen tesadüfi delil

14.4. Avukatın üzerinde önleme araması, bürosunda ve konutunda adli arama

14.5. Şüpheli dışındaki diğer kişilerle ilgili arama (CMK 117)

14.6. Gece yapılan arama (CMK 118)

14.7. Arama kararı (CMK 119)

14. Adli Arama

14.1. Şüphelide Arama

14.1.1. Özel Hayatın Gizliliği

Arama. Arama saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın "önleme" veya "adlî' amaçlarla, meydana çıkarılması için yapılır. El koymada ise eşya meydandadır ve olduğu yerden zorla alınır.

Önleme araması suç işlenmeden önce, tehlikenin önlenmesi için, adli arama delil elde etmek veya şüpheliyi yakalamak için başvurulan bir tedbirdir. Suç işlediğinden basit şekilde şüphelenilen kişi ve gerekse şüphe altında olmayan kişiler hakkında adli arama uygulanır.

14.1.2. Şüphelide Yapılan Adli Arama (CMK 116)

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2014 yılında 6526 numaralı Kanun ile değişen 116'ıncı maddesi uyarınca, "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Kanun koyucu 2014 yılında "makul şüphe" kavramını terk ederek, "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe" kriterini kabul etmiştir.

Ceza muhakemesinin gayesine erişmesi maksadı ile saklanan sanığın ve delillerin elde edilmesi için bir kimsenin meskeninde, etrafı çevrili sair mahâllerinde, üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma işlemine "adli arama" denilir,

14.2. Adli Aramanın Türleri

Amaçları doğrultusunda olmak üzere; 'yakalama araması' ve 'araştırma araması' olmak üzere iki türlü adlî arama vardır (CMK 116).

Şüpheli nezdinde yapılan arama ile üçüncü şahıslar nezdinde yapılan arama arasında önemli farklar vardır.

Arama hareketle yapılan hukukî işlemlerdendir. Bu işlemin konusu; konut ve sair mekânlar, şüphelenilen kişinin veya üçüncü şahısların üstü ve bunlara ait eşyadır. İş yerleri da konut gibi korunmuştur (AİHM 25.9.1996, Buckley-İngiltere).

14.3. Aramadan Elde Edilen Tesadüfî Delil

"Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan CMK 138, sadece arama, El koyma ve iletişimin denetlenmesi tedbirleriyle sınırlı olmak üzere uygulanır.

Hukuka uygun bir arama kararının infazı sırasında, kolluk arama kararında belirtilmiş olmayan bir başka suç deliline rastlarsa buna da El koyması mümkündür (CMK 138/1). Ancak buradaki şart "çıplak gözle görülebilme" şartıdır. Yani açıkta bulunan ve görünen ve diğer suçları gösteren suç delillerine el konulabilir, zabıt defteri tutularak eşya mühürlenir, karışması önlenir.

Arama sırasında tesadüfen elde edilen eşya arama hukuka uygunsa delil olarak kullanılabilir.

Hukuka aykırı bir arama esnasında başka bir suçun işlendiğini gösteren bir eşya elde edilirse bu husus sadece soruşturma başlatılmasında kullanılabilecek olup, tesadüfen elde edilen eşyanın daha sonra soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılamaması gerekir.

14.4. Avukatın Üzerinde Önleme Araması, Bürosunda ve Konutunda Adli Arama

Bu nedenle önleme amaçlı aramalarda avukatların aramaya tabi tutulmasında yasal bir engel bulunmadığı belirlenmiştir.

Önleme araması tehlikenin ortadan kaldırılması amacıyla yapıldığı için adli aramadan farklıdır. Kanunlarda adli arama açısından öngörülmüş bulunan kişinin sıfatına bağlı sınırlamalar, önleme araması açısından geçerli değildir. Ceza ve hukuk mahkemeleri bir avukatın "önleme amacı ile" miting alanında aranmasında hukuka aykırılık görmezken, Ankara 3. İdare Mahkemesi "hizmet kusuru" bulunduğunu kabul ederek tazminata hükmetmişti (Ankara 3. İdare Mahkemesi, 11.6.2004: E. 2003/1192, K. 2003/978). Bu karar daha sonra Bölge İdare Mahkemesinin 16.2.2005 tarihli (K. 554) kararı ile bozulmuştur.

Polis Hukuku somut tehlikenin önlenmesi ve ortadan kaldırılması ihtiyacına dayanır.

Türk Hukuku yazılı emir ve hâkim kararı konusunu aşırıya götürmüştür. Mülki amirden yazılı emir alıncaya kadar geçecek dakikalar içinde çarşıdaki bomba patlayabilir. Hâlen patlamalar önlenebiliyorsa, bu önleme kanunların uygulanmaması yolu ile temin edilmektedir. Uygulanabilecek istisnalara olanak sağlayan yasal düzenlemeler yapılmalı, uygulama yargı tarafından denetlenmelidir.

Avukatın müvekkili ile olan güven ilişkisini korumak kaygısı ile hukukta özel düzenlemeler yapılmıştır.

CMK'nın 130. maddesinde avukat bürolarında arama için CMK'nın 119. maddesindeki koşulların yanısıra bazı ek koşullar getirilmiştir.

Bu koşullardan ilki Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesinde de belirtildiği üzere avukat bürolarında yapılacak aramaların mahkeme kararıyla ve Cumhuriyet savcısının denetiminde yapılması gereğidir. Savunma hakkının güvence altına alınması kaygısıyla C. savcısı hazır bulunmadan avukat bürolarında arama yapılması kabul edilmemiştir. CMK'nın 130 ve Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca avukat bürolarında yapılan aramada baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın da hazır bulunması gereğidir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada bulunmak istememesi, bundan çekinmesi hâlinde aramanın yapılmaması gerektiği, aksi hâlde elde edilen delilin hukuka aykırı delil olacağı kabul edilmelidir. Bu hâlde aramaya katılmaktan imtina eden Baro başkanı veya onu temsil eden avukatın cezai sorumluluğu da sözkonusu olacaktır.

AİHM 16.12.1992 tarihli Niemetz-Almanya ve 5.3.2007 tarihli Smirnov- Rusya kararlarında; avukatın konutunda yapılan adli aramalarda, gnel arama kurallarından ayrı, savunma dokunulmazlığını koruyucu özel düzenlemeler bulunması gerektiğine hükmetmiştir.

14.5. Şüpheli Dışındaki Diğer Kişilerle İlgili Arama (CMK 117)

CMK 117'deki diğer kişilerden kasıt, şüpheli ve sanık dışındaki kişilerdir. Bu ifade tüzel kişileri ve resmî makamları da kapsar. Diğer kişilerin aranmasına ilişkin Kanun ayrıca iki koşul öngörmektedir. Bu koşullar mevcut değilse yapılan arama hukuka aykırı olacaktır. Bunlar;

Diğer kişilerle ilgili arama, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacı ile yapılabilir (CMK 117/1).

• Şüpheli veya sanığın yakalanması amacıyla aramanın yapılması hâlinde, arama kararında aranan kişinin kimliği belirtilmiş olacağından, kararda belirtilmeyen kişinin aranması hukuka aykırıdır.

• Diğer kişilerle ilgili aramanın yapılabilmesi için aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olaylar (makul şüphe) var olmalıdır (CMK 117/2).

Bu sınırlamanın aranmadığı yerler de vardır: şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerlerde ve izlendiği sırada girdiği yerlerde diğer kişilerle ilgili arama yapılabilir (CMK 117/3).

Diğer kişilerle ilgili aramaların yapılabilmesi arama genel şartlarına bağlı olduğu için, hâkim kararı ve yazılı emir alma kuralı (CMK 119/1) burada da geçerlidir. Kolluk kendiliğinden arama yapamaz (Anayasa m. 20, 21).

14.6. Gece Yapılan Arama (CMK 118)

Şüphe altında olan veya olmayan her şahıs hakkında yapılan aramada aranan şart zaman şartıdır. Aranılan yer, mesken, işyeri vesair kapalı bir mahâl ise yani etrafı çevrilmiş bir yer ise arama gündüz yapılır (CMK 118/1).

Arama konut dokunulmazlığı özel hayatın gizliliği gibi hakları ilgilendirdiğinden, anayasal koruma altındaki bu hakları korumak için arama kural olarak gündüz yapılır. CMK'nın 118. maddesinde gece vakti kapalı yerlerde arama yapılmasına ilişkin istisnaları belirtilmektedir. Bu istisnalar dışında konut, işyeri ve sair kapalı alanlarda gece vakti arama yapılamaz.

Kanunda gece vakti arama yapılmasının istisna olduğu belirtilmekle birlikte ünlerine ilişkin herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan

Maddeye göre; a) Suçüstü hâli varsa (CMK 2-j) b) gecikmesinde sakınca bulunan hâl varsa c) Yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra firar eden kişinin veya firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar, gece vakti yapılabilir. 

tatil günleri arama yapılabilecektir.

14.7. Arama Kararı (CMK 119)

14.7.1. Adlî arama kararı verilmesinin ön şartı: "somut delillere dayanan kuvvetli şüphe".

a. "Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe" ve "Makul Şüphe"

Delil elde etmek veya şüpheli yakalamak için yapılan adli aramanın temel koşulu, aranan kişi veya delilin aranacak olan yerde bulunduğunu gösteren "somut delillere dayalı kuvvetli şüphe" bulunmasıdır (CMK 116).

Bu koşul varsa arama kararı verilmesinin diğer koşulları incelenebilir

Gizli soruşturma yöntemlerinde bir de "en son çare olma" koşulu aranmış iken, klasik bir araştırma yöntemi olan aramada, bu kadar katı olmamakla birlikte, "başka yöntemlerin başarı şansı göstermemesi" de bir koşul olarak aranmalıdır. Bu koşul hukuk hayatımıza 28.4.2005 tarihinde AİHM tarafından verilen Buck-Almanya kararı ile girmiştir.

Şüphelide adli arama yapılabilmesi için aranılan kişi veya eşyanın orada olduğunu gösteren, basit fakat "makul" bir şüphe bulunması gerekiyordu. 2014 değişikliği ile şüphenin kuvvet derecesi yükseltildi. Artık, "aranan kişi veya delilin aranacak olan yerde bulunduğunu gösteren somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunması"gerekmektedir.

Aramadaki şüphe, aranan kişinin veya şeyin aranılacak yerde bulunup bulunmadığını gösteren "somut delillere dayalı kuvvetli şüphedir".

Buradaki kuvvetli şüphenin "şüphelinin suç işlediğini gösteren bir şüphe" olmadığına dikkat edilmesi gerekir.

Meselâ, arama kararı verilmesi için, izleyen insanları o yönde düşünmeye sevk eden bazı belirtiler, somut deliller varsa, hâkim arama kararı verecektir.

Sebebe bağlı olmayan aramalar keyfidir ve hukuka aykırıdır. Bu tür aramalar terör suçları bakımından dahi kabul edilemez. İngiltere'de 2000 tarihli Terörle Mücadele Kanunu sebebe bağlı olmayan arama yapma yetkisi tanımıştı. AİHM, 24.6.2010 tarihli Gillan va Quinton İngiltere kararı ile bu geniş yetkinin Sözleşmenin 8 inci maddesini ihlâl ettiğine karar vermiştir.

Aramada temel iki şart vardır: (1) Aranan şeylerin suç ile bağlantılı olması ve (2) bu şeylerin aranacak olan yerde bulunduğunun ve elde edilebileceğinin "umulması". Buna karşılık, yakalamada; (1) bir suçun işlendiğine dair "kuvvetli" şüphe ve (2) bu suçu aranan şahsın işlediği konusunda şüphe mevcut bulunması gerekir.

Aramada yakalamaya oranla daha hafif bir şüphe ile yetinildiği, kanundaki düzenlemeden de anlaşılabilir.

Şüphelinin evinde de arama yapılabilir. Bu aramanın amacı şüpheliyi yakalamak veya delil olabilecek eşyayı ele geçirmektir,

"Makul şüphe" ile "makul sebep" arasında fark vardır:

Makul sebep, bir konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır, Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir, Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hâllerde "makul sebep" bulunduğu kabul edilir (PVSK 4A/2),

"Makul şüphe" ise, sıradan bir vatandaşın yapacağı değerlendirmeye dayanır, Makul ve orta zekâlı çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise "makul şüphe" vardır,

b. Arama Kararı Verirken, Sadece Somut Delile Dayanan İhbarlara Dayanılabilir

İhbarın soruşturma ve kovuşturma makamlarını harekete geçirecek nitelikte "makul bir başlangıç şüphesi" oluşturabilmesi için, somut delillere dayanması yanında üç temel nokta ön plana çıkar:

Birinci husus, ihbarda bulunan kişinin kendi açık kimliğini de bildirmiş olmasıdır, Bir başka kişinin suç işlediğini ihbar ederken, kendi kimliğini de veren şahıs, doğru söylemiyorsa iftira suçu işliyor olabilir, Bu nedenle açık kimlikle yapılan ihbarlar ciddiye alınmalıdır,

İkinci nokta, ihbarda delillere dayanılarak ayrıntılı olay bilgisi verilmesidir, Meselâ Avusturya'da Viyana'daki tren istasyonuna saat 11,45'de Alman plakalı, numarası belli bir araç içinde iki Türk'ün bir Avusturyalı'ya uyuşturucu madde teslim edileceği konusunda isimsiz bir ihbar yapılmış olursa, bu ihbarın detaylı olması ciddiye alınmasını gerektirir,

Üçüncü nokta ise, aşağıda belirtilecek olan, kolluğun bilgi dağarcığı ile uyum gösteren isimsiz ve detaysız bildirimlerdir, Kolluğun bunları da ciddiye alması gerekir,

"Aranan şeyin aranılacak yerde bulunduğuna dair şüphe", sadece gizli ihbarda bulunan bir kişinin verdiği bilgiden kaynaklanıyorsa, bu takdirde iki nokta önem kazanır:

(1) Bilgi veren kişinin güvenilir olduğunu gösteren ve olayın bütünlüğü içinden çıkan sebepler, (2) bilgi veren kişinin verdiği bilgilere ilişkin yan gerçekler,

Kişiye güvenilemiyorsa veya ihbarı destekleyen somut olgular detaylı bilgiler bulunmasa da kolluğun evvelki bilgi dağarcığı ihbarı teyit ediyorsa, ihbar makul şüphe oluşturur, Daha önce işlenmiş suçlara dair polisteki kayıt ve bilgiler değerli bir hazinedir,

Amerikan Yüksek Mahkemesi 1983 yılında verdiği Gates kararı ile yeni bir bakış açısı getirmiştir.

Meselâ güvenilir bir muhbir, belli bir evde uyuşturucu madde bulunduğunu ihbar etmiş ise sadece onun daha evvelce de bu tür bilgiler vermiş olması veya ihbarda bulunmasının kendi cezai menfaatine uygun olması gibi gerekçeler onun "güvenilir bir kişi" olduğunu göstermeye yetmez.

Bu nedenle, ihbarda bulunanın evde uyuşturucu madde olduğunu bizzat görmüş olması, ihbarda bulunduğu kişinin şüpheli hareketlerini bizzat izlemiş olması gibi fiili bir takım bilgilerin de ihbarda yer alması aranmalıdır.

Ancak bu gibi bilgilerle desteklendiği takdirde muhbirin yaptığı ihbar "makul şüphe" sebebi olarak değerlendirilebilir.

Olayla karşılaşan kolluk memuru, makul şüphenin mevcut bulunup bulunmadığı konusundaki kararını takdir yetkisini kullanarak verir. Mesleki kriminalistik bilgisini kullanan kolluk memuru, olguları ayrıntılı bir rapor hâline getirir ve bu savcıya sunar (AramaY 6). Hâkim arama kararını verirken serbest ispat kurallarına göre başkasından duyduğu ile yetinerek karar verir. Yani, arama kararı verirken hâkimin delillerle doğrudan temasa geçmeli gerektiren sıkı ispat kurallarını uygulaması söz konusu olmaz.

14.7.2. Arama Kararının Verilmesi

Adli arama Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddeleri ile sınırlandırılarak düzenlenmiştir. Bu sınırlamaların bazıları, üzeri veya eşyası veya evi ve sair mahâlleri aranan şahıslara göre değişmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu, hakkında arama yapılan kimseleri iki kategoriye ayırmıştır: 1) Suç şüphesi altında bulunan kimseler, 2) Diğer kişiler (CMK 117).

Adli arama kararını soruşturma evresinde bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimi verir (CMK 162/1). Kovuşturma evresinde arama kararını mahkeme, acele hâllerde ise başkan verir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler (CMK "2005-5353" 119/1).

Aramaya karar verecek olan makamın bağımsız ve tarafsız olması şartının yanısıra "somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin" mevcut bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme yapacak şekilde bilgilendirilmiş olması gerekir.

Bu nedenle hâkimin arama kararı vermesini isteyen savcının ona "somut delillere dayalı kuvvetli şüpheyi" açıklayan detaylı bilgi vermesi öngörülmüştür. Hâkim buna dayanarak vereceği arama kararında, aramanın nedenini oluşturan fiili (CMK 119/2-a), suç şüphesini ve aranan delilin ne olduğunu gösterecektir.

Aramanın "somut delillere dayalı kuvvetli şüphesi" (CMK 116) (Arama Y

6) , kolluktan C. savcısına gelen "raporda" (Arama Y. 7) belirtilen olgular üzerinden, gerekçesi ile değerlendirilmiş olmalıdır.

Hâkim verdiği kararda "somut delillere dayalı kuvvetli şüpheyi" oluşturan olguları değerlendirmemişse bu karar "kanuna aykırı" bir karardır. Kanuna aykırı kararın uygulanmasından elde edilen delil de kanuna aykırı delil olacaktır. 

Yukarıda belirttiğimiz gibi, arama kararı dosya üzerinden verilir, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 30,3,1989 tarihli Cappell-İngiltere kararında; telif haklarını ihlâl ederek 4000'den fazla film videosundan oluşan kaset kiralama dükkanı açan bay Cappell'in işyerinde yapılan arama ile ilgili olarak verilen Anton Pillar kararının Sözleşmeye uygun olduğuna, 8 inci maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir,

Anton Pillar kararının özelliği, şüphelinin katılmadığı bir oturumda, savunmasının alınmadan verilmesi ve aniden yapılacak arama ile delil karartılmasının önlenmesidir. Karar verilirken savunma olasılığı bulunmadığı için şüphelinin pasif haklarının garanti altına alınmış olması gerekir (AHİM 30.3.1989, Cappell-İngiltere).

Başka yöntemlerle delil elde etmek mümkünse, arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır (AHİM 28,4,2005, Buck-Almanya),