Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

12.2.3. Ölçülülük: Adli Kontrol Uygulamasının Yetersiz Kalacağını Belirten Hukukî Ve Fiili Nedenlere Yer Verilmesi

Kanun kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların, yani "kuvvetli şüphe sebeplerinin" elde edilmiş olmasını aramakla, tehlikenin ihtimal ağırlığı ile koruma tedbirinin getirdiği kısıntılar demek olan bedel arasındaki orantılılığı açıkça aramıştır (CMK 100/1).

CMK orantılılık ilkesini çok iyi açıklayan bu hükmü almamış, bunun yerine "işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemez", hükmü kabul edilmiştir (CMK 100/1).

12.3. Tutuklama Nedenleri (CMK 100/2)

12.3.1. Şüpheli Veya Sanığın Kaçması, Saklanması

Tutuklama nedenleri de yeniden yazılmış ve şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması Kanunda birinci tutuklama nedeni olarak gösterilmiştir (CMK 100/2-a).

Bu nedenle suçu işledikten sonra kaçan veya saklanan bir şüpheli için ayrıca kaçma şüphesi aramaya gerek yoktur.

12.3.2. Kaçma Şüphesini Uyandıran Olgular Bulunması

Şüpheli veya sanık kaçmamış veya saklanmamışsa, bu kişi hakkında somut verilere dayanan kaçma şüphesinin varlığı gerekir.

Kaçma şüphesi kaçma ihtimalinin varlığı olarak değerlendirilemez; kişinin kaçma girişiminde bulunduğunu gösteren somut şüphe sebeplerinin ortaya konması gerekir.

Kaçma şüphesi değerlendirilirken göz önüne alınacak kriterler ilgili kişinin karakteri, ahlaki durumu, evi, işi, malvarlığı, aile bağları ve soruşturmayı yürüten ülke ile ilgili diğer bağlarıdır.

12.3.3. Delil Karartma Kuvvetli Şüphesi

İkinci tutuklama nedeni delil karartma şüphesidir; şüpheli veya sanığın davranışlarının, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme hususlarında "kuvvetli şüphe" oluşturuyorsa, Kanun tutuklama nedenini var saymaktadır (CMK 100/2).

Delil karartma şüphesi de ihtimalin varlığını değil delillerin toplanmamış olduğu durumlarda delillerin şüpheli tarafından karartılacağına ilişkin somut şüphe sebeplerinin ortaya çıkması hâlini ifade etmektedir. Eğer deliller toplanmışsa karartılacak bir delilin varlığından söz edilemez.

12.3.4. Tanık Vs. Üzerinde Baskı Girişimi Kuvvetli Şüphesi

Üçüncü tutuklama nedeni şüphelinin davranışları, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususunda kuvvetli şüphe oluşturmalıdır.

Şüpheli veya sanığın davranışları, kuvvetli şüphe uyandıracak şekilde, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğunu gösteriyorsa, tutuklama nedeni var sayılmıştır (CMK 100/2-b). '

100/2'inci maddede kaçma şüphesini ve delilleri karartma şüphesini gösteren somut hâllerin kararda gösterilmesini emreden bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu çok önemli bir eksikliktir. Tatbikattaki gerekçesiz tutuklama kararlarının önlenmesi gerekir.

12.3.5. Tekrar Suç İşleme Tehlikesi Meselesi: "Önleme Tutuklaması"

Mehaz Kanunda terör suçlarında kaçma şüphesi ve delil karartma şüphesi aramadan tutuklama kararı verilmesi kabul edilmiştir (StPO 112/3). Ayrıca hukuk düzenini ağır bir şekilde tehlikeye düşüren suçların yeniden işlenmesi tehlikesi varsa tutuklama kararı verilebilmektedir. Devlete suçla mücadelede gerekli yetkileri veren bu hükümlerin aktarılmamış olması yerinde değildir.

Biz Kanunda açıkça belirtilmediği için, Türk Hukuku açısından önleme tutuklamasının kabul edilemeyeceği görüşündeyiz.

12.3.6. Duruşma Tutuklaması

Alman Hukukunda öngörülen duruşma tutuklaması, duruşmanın başlamasından önce beş gün ve duruşma sırasında beş gün için verilen bir özel tutuklama kararıdır (StPO 127b). Bu usul ayrıca hızlandırılmış muhakemede de uygulanmaktadır. 

Türkiye'de sanıkların duruşmada hazır bulunmamaları nedeni ile duruşmanın parçalar hâlinde yapıldığı ve duruşmanın uzadığı dikkate alınırsa, bizde de tek oturumda biten duruşmalar yapılmaya başlandığı zaman benzer bir düzenleme yapılması düşünülebilir.

12.4. Katalog Suçlar (CMK 100/3)

Katalog suçlarda ilk tutuklama kararı verilirken, ağır suçlarda tutuklama nedelerinin gerçekleştiği karinesine dayanılabilir (mecburiyet yoktur), fakat tutukluluk durumunun uzatılması kararı verilirken, hem başlangıçtaki şüphenin daha da kuvvetlenmiş olması, hem de tutuklama nedenlerinin somut olgularla desteklenerek gerekçelendirilmesi gerekir (AHİM Mooren-Almanya).

12.4.1. Ağır Suçlarda Tutuklama Kararı Verilmesi

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda tutuklama sebepleri öncelikle şüpheli veya sanığın "kaçması" veya "saklanması" veya "kaçacağı şüphesini uyandıran" somut olguların bulunması şeklinde belirtilmiş (CMK 100/2-a), ikinci olarak da şüpheli veya sanığın davranışları, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğu hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâlinde de tutuklama nedeni bulunduğu kabul edilmiştir (CMK 100/2-b).

Fakat Kanunda katalog hâlinde sayılan bazı suçlarda, bu suçların islendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı hâlinde tutuklama sebebinin "var sayılabileceği" kabul edilmiştir (CMK 100/3).

Bu hâle tutuklama nedeni mevcut olmadan tutuklama da denilmektedir,

12.4.2. Katalog Suçlarda Uzatma Kararı Verilirken Tutuklama Nedeni Gerekçelendirilmelidir

Ağır suçlardaki kanuni karine ilk tutuklama kararı verilirken geçerlidir Tutukluluk durumunun davamına karar verileceği zaman, aradan geçen zaman zarfında soruşturma ve kovuşturma makamlarının delil toplamak fırsatları bulunduğu için, uzatma kararlarında kaçma şüphesinin ve delil karartma şüphesinin diğer tutuklama kararlarında olduğu gibi, somut olgulara dayanılarak gerekçelendirilmesi lazımdır.

Bu nedenle, CMK 100/3 hükmü "mecburi tutuklama" olarak algılanmamalı, "katalog suçlardan biri sözkonusu ise, mutlaka tutuklama tedbirine başvurulmalıdır", şeklinde yorumlanmamalıdır.

12.5. Tutuklama Yasakları (100/4)

12.5.1. Hapis Cezasının Üst Sınırı (CMK 100/4)

Kanun genel olarak, "sadece adli para cezası" ve "üst sınırı iki yıldan fazla olmayan hapis cezası" ölçütlerini koymuştur (CMK "2005-5353 ve 2012-6352" 100/4).

Böylece 2004 kanun koyucusu mülga CMUK tarafından altı ay olarak kabul edilmiş bulunan tutuklama sınırını önce bir, sonra iki yıla çıkartmış bulunmaktadır.

Bu nedenle, sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda tutuklama kararı verilemez (CMK 100/4), ama "adli kontrol kararı" verilebilir (CMK 109/2).

2012 değişikliğinden beri bütün suçlar için tutuklama kararı yerine adli kontrol kararı verilebilir (CMK 109/1). Ancak adli kontrol uygulandığında, tedbire uymayan şüpheli hakkında tutuklama kararı verilebilir (CMK 112).

İki yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezalarda tutuklama yolunun kapatılmasının kolluk bakımından önemi vardır. Polisin yakalama yetkisi kısıtlanmıştır: iki yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda tutuklama yakalamasının (CMK 90/2) yolu kapatılmıştır. Bu gibi hâllerde sadece PVSK 17'de olduğu gibi kimlik tespiti için gözaltına alma yolu açıktır.

Ancak, suçüstü yakalaması (CMK 90/1) yapılabilir.

12.5.2. Suça Sürüklenen Çocuklarda Tutuklama Yasağı (ÇKK 21)

Çocuk Koruma Kanunu onbeş yaşını doldurmamış çocuklar hakkında üst sınırı beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren fiillerden dolayı tutuklama kararı verilmesini yasaklamış (ÇKK 21) ama 15-18 yaş grubu bakımından istisna kabul etmemiştir.

12.5.3. Tutuklama Kararı İkincil Bir Karardır (CMK 101/1)

Tutuklama kararı ikincil bir karardır. 2012 sonrası artık her suç ve her yükümlülük bakımından, önce adli kontrol tedbiri uygulanması için harekete geçilecek ve adli kontrol yetersiz kalırsa tutuklama kararı verilebilecektir (CMK 101/1).

Bu nedenle burada da bir tutuklama yasağından bahsedebiliriz: Eğer adli kontrol uygulanabilecek ise, tutuklama kararı verilmesi yasaktır.

12.5.4. Akıl Hastaları

Suç işleyen akıl hastaları hakkında şifaya kadar muhafaza kararı verilebilirse de tutuklama kararı verilemez (1. CD 28.3.1989, K. 915). Bu içtihadı 2011 yılında da sürdüren Yargıtay, akıl hastası hakkında tutuklama kararı verilemeyeceği için tahliye kararı vermiştir (1. CD 25.11.2011, K. 88).

12.6. Özel Tutuklama Hâlleri

12.6.1. Özel Tutuklama Kavramı

Kanun bazı hâllerde genel hükümlere tâbi olmadan da, sanığın bir hâkim kararı ile tutuklanmasını mümkün kılmıştır. Özel tutuklama ceza muhakemesinde sadece sanıklara uygulanmaz. Hâkim kararına dayandıkça ve sanıklar söz konusu olduğunda kanunda gösterilen sebepler tutuklamayı zorunlu kıldıkça, özel tutuklama normları Anayasaya da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine de aykırı değildir, meğerki ödeme gücü olmayana da uygulansın ve kanunda değilse de uygulamada cezaya dönüşsün. Kanunlarımızda ceza muhakemesi alanında özel tutuklamaya şu hâllerde rastlamaktayız.

12.6.2. Mal Beyanında Bulunmama

Bunların başında, icra hâkimi kararı ile gerek özel alacaklarda gerek kamu alacaklarında mal beyanında bulunmayan borçlunun üç ayı geçmemek üzere beyanda bulununcaya kadar, yani beyana zorlanmak için tutuklanması gelir. Kanun burada da hapis ile tazyik terimini kullanmıştır (İİK 76).

Burada söz konusu olan ceza çeşidi olan hapis olmayıp özel tutuklamanın bir çeşididir. Ceza olmadığı, öngörülen cezalardan ayrıca verilmesinde de anlaşılmaktadır (İİK 337).

12.6.3. Duruşma Düzenin Bozulması

Kanun duruşmanın düzenini bozan kişinin salondan çıkmamakta direnmesi üzerine, "yakalanmasını" ve bir kararla dört güne kadar disiplin hapsine konulmasını kabul etmiş (CMK 203/2), avukatları bu hükümden hariç tutmuştur.

12.6.4. Disiplin Ve Zorlama Hapsi

Tanıklıktan veya yeminden yasal bir neden olmadan çekinen tanığın, tanıklığa veya yemine zorlanması için üç ayı geçmemek üzere veya dava hakkında hüküm verinceye kadar "disiplin hapsine" alınması mümkündür (CMK 60/1).

"Disiplin hapsi" delil olmak üzere faydalı görülen yahut müsadereye tâbi olan eşyayı göstermek veya teslim etmekten çekinen zilyed hakkında da uygulanır (CMK 124/2). Şüpheli, sanık veya tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz.

2012-6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu da tedbir kararlarına aykırılık hâlinde zorlama hapsi öngörmüştür: Bu Kanun hükümlerine göre hakkında tedbir kararı verilen şiddet uygulayan, bu kararın gereklerine aykırı hareket etmesi hâlinde, fiili bir suç oluştursa bile ihlâl edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre hâkim kararıyla üç günden on güne kadar zorlama hapsine tabi tutulur. (m. 13)

12.6.5. Geri Verme Tutuklaması

Suçluların geri verilmesi işlemi de geri verilmesi istenilen kişinin genel şartlar aranmadan tutuklanmasını gerektirebilir (TCK 18/7). Genel tutuklamadan ayırmak için "geriverme tutuklaması" denilen ve acele hâllerde yabancı tutuklama kararı olmadan da verilebilen geçici çeşidi de bulunan tutuklama da özel bir gözaltı durumudur ve en geç, geri verilecek kişinin Türk sınırlarını terketmesine kadar sürer. Daha önce sona ermesi de mümkündür.

İlgili Devletin istemi üzerine, TCK 18/4 uyarınca geçici tutuklama kararı verilebilir. Bu karar Anayasa'nın 38 inci maddesi doğrultusunda verilir, fakat mahkeme talep ile bağlıdır. Meselâ talep dışına çıkarak gerivermenin reddine karar vermesi hukuka aykırıdır (6. CD 12.10.2007, K. 8971).

Alman vatandaşının 45 ayrı dolandırıcılık suçundan yargılanması ve 614 günlük hapis cezasının infazı için, Alman mahkemesinin verdiği tutuklama kararı ile geri verme istendiği davada; Alman sanığın geri verme amacı ile tutuklanmasında hukuka aykırılık yoksa da 45 adet dolandırıcılıktan elde ettiği paraları Türkiye'deki banka hesabına yatırması karşısında, suçun Türkiye'de işlenip işlenmediği araştırılmalıdır (11. CD 16.11.2005, K. 11516).

Yabancı mahkemece verilen cezanın Türkiye'de yerinegetirilmesi istendiğinde, Türkiye'de ise kaçma şüphesini uyandıracak vakıalar varsa yerine getirme kararı alınıncaya kadar tutuklanması da (1984-3002 m. 10), özel bir tutuklamadır.

12.6.6. Yol Tutuklaması Kaldırılmıştır

CMK gıyabi tutuklama kararı verilmesini kaldırıp yakalama emri (CMK 98) ile yetinince, yakalama emri üzerine yakalanan kişi hakkında ne yapılacağı belli değildi. Uygulamada görülen aksaklıklar üzerine CMK 94 "2005-5353" sayılı Kanun ile değiştirilerek yakalama yerine en yakın sulh ceza hâkiminin yetkili mahkemeye götürmek üzere tutuklama kararı verebilmesi esası kabul edilmişti. Bu da hâkim kararı ile yapılan bir hürriyet kısıtlaması ve genel şartlar aranmadığından özel tutuklama idi. 2014 yılında CMK 94 te yapılan değişiklikle SEGBİS sorgusu kabul edilerek yol tutuklaması kaldırıldı.

12.7. Tutuklama Kararı Verilmesi İstemi

12.7.1. C. Savcısının Tutuklama İstemi

a. Tutuklama İsteminin Önemi

İki yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlar dışındaki suçlarda şüphelinin tutuklanmasına soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, kovuşturma evresinde de, gene Cumhuriyet savcısının istemi üzerine karar verilir. Ancak kovuşturma evresindeki tutuklama kararı mahkemece re'sen de verilebilir.

CMK ile soruşturma evresinde sulh hâkimin re'sen tutuklama kararı verme yetkisi kaldırılmıştır. Mülga CMUK 158 deki yetki, nedeni anlaşılamayan bir biçimde ortadan kaldırılmıştır (CMK 163/1). Buna karşılık kovuşturma evresinde mahkemenin re'sen tutuklama kararı vermesi yetkisi sürmektedir (CMK 101/1). Yapılan değişiklikler sonrasında CMK 101 şöyledir:

"Tutuklama kararı

Madde 101

(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilînedenlere yer verilir.

(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

(4) Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhâl serbest bırakılır.

(5) Bu madde ile 100 üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir."

Görüldüğü gibi, 2014 yılında yapılan değişiklikle CMK 100/1 maddeye eklenen somut delil ifadesi, 2012 yılında yapılan değişiklikte CMK 101/2 maddeye girmiş idi.

Savcının tutuklama kararı verilmesini isteme konusunda takdir yetkisi vardır. C. savcısının şüpheliyi yersiz bir şekilde tutuklamaya sevk etmesi ne kadar hatalı ise şüpheli hakkında kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular bulunduğu ve suçun CMK 100/3 deki listede yer alan katalog suçu olduğu hâllerde, şüpheliyi serbest bırakması da doğru değildir.

b. Tutuklama Talebinin Gerekçesi

Tutuklama talebi mutlaka gerekçeli olacaktır. Bu gerekçede ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiili nedenler de gösterilir (CMK 101/1).

Adli kontrol tedbirleri ile amacın sağlanamayacağına ilişkin gerekçe dışında suç işlendiğine dair kuvvetli şüpheye ilişkin olgular, tutuklama nedenlerinin varlığına ilişkin olgular da gösterilmelidir.

Tutuklama talebinde olduğu gibi, tutuklamanın devamına, tahliye talebinin reddine ilişkin kararlara ilişkin istemlerde de hukukî ve fiili nedenler gösterilmelidir. Anayasa'nın 141, CMK'nın 34. maddeleri gözönüne alındığında hâkim ve mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması zorunluluğu karşısında tutuklamaya ilişkin kararlar da gerekçeli olmak zorundadır.

12.7.2. İstemin Yöneltileceği Makam

Tutuklama kararı verme yetkisi şöyle düzenlenmiştir:

a) Soruşturma evresinde tutuklamaya "sulh ceza hâkimi" karar verir (CMK 101/1). Bu sulh hâkimi, suçun işlendiği veya sanığın yakalandığı yerdeki sulh hâkimidir.

b) Kovuşturma evresinde tutuklamaya karar vermeye yetkili makam mahkemedir. Acele hâllerde başkanlık da bu yetkiyi haizdir (CMK 101/1).

c) İstinaf ve temyiz muhakemesi esnasında da tutuklama yetkisi kovuşturma evresideki gibidir. Yargıtay sadece bozma sebebine göre bir an önce salıverilmeyi sağlar.

Tutuklama kişi hürriyetini çok ağır bir şekilde kısıtlayan bir tedbir olduğundan, buna hâkimin, yargılama makamının karar vermesi, Anayasa'nın 19/3 madde ile teminat olmak üzere kabul edilmiştir.

Gerçekten bu yetkinin bağımsız hâkimlere verilmesi, tutuklamanın, siyasi iktidarın aleti hâline getirilmesine mani olma açısından önemli bir teminattır. Bağımsız olmayan ve Cumhuriyet savcısının tutuklamaya karar verebilmesi bu bakımdan büyük

bir tehlike teşkil eder. Anayasa Cumhuriyet savcısının tutuklama kararı verme yetkisini bu sebeple kabul etmemektedir (Any. 19/3) .

12.7.3. Tutuklama İstemi Sonrasında Müdafin Savunma Hazırlaması

Tutuklama istendiğinde şüpheli veya sanık kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır (CMK 101/3).

Bu zorunlu müdafiin savunma hazırlamak üzere soruşturma dosyasını incelemesi ve zaman kullanması gerekir. Müdafiin dosyayı incelemesi ile ilgili CMK 153 deki kısıtlama düzenlemesi 2014 yılında yürürlükten kaldırılmıştır.

Ancak müdafiin tutuklama kararı verilmesini engelleyebilmesi için, tutuklama kararı verilirken kullanılabilecek olan unsurları bilmesi ve bunları hukukî ve fiili açıdan değerlendirebilmek için gereken zamana da sahip olması lazımdır.

Bu nedenle, Dönmezer Tasarısında yer alan, fakat CMK ya alınmayan 5 günlük hazırlanma süresinin ve bu zaman zarfında şüphelinin tutuklanmadan muhafaza altında tutulması kurumunun canlandırılması gereklidir.

12.8. Tutuklama Oturumu

12.8.1. Tutuklama Oturumunun Vicahilik Özelliği

Ceza Muhakemesi Kanununda tutuklama kararının vicahi olarak sanığın hazır bulunduğu bir ortamda verilmesi öngörülmüştür (CMK m. 101/2).

Dosya üzerinden verilen "gıyabi tutuklama kararı" tipi kaldırılmış, bunun yerine sadece "hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri" korunmuştur (CMK 98). Gıyabi tutuklama kararının istisnası CMK'nın 248/5. fıkrasında sadece yabancı ülkede bulunan kaçaklar hakkında öngörülmüştür.

Tutuklama oturumunda şüpheli veya sanığın ve müdafiin hazır bulunması (mecburi müdafilik) (CMK 96/1, 101/3) kabul edilerek sanığın sorgu hakkını kullanması ve kararın içeriğinin sözlü olarak şüpheli veya sanığa bildirilmesi (CMK m. 101/2) öngörülmüştür.

C. savcısının da tutuklama oturumunda hazır bulunması gerekir. CMK öncesinde Yargıtay aksine karar vermiş ve savcının bulunmayabileceğini içtihat etmişti (6. CD 20.6.1994, K. 6328). Bizce CMK 101/1 uyarınca mutlaka gerekçe göstermek zorunda olan savcının, tutuklama oturumuna katılarak açıklama yapması ve özellikle de, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağına ilişkin hukukî ve fiili nedenleri sözlü olarak bildirmesi, müdafiin de bunlara yanıt vermesinin sağlanması yolu ile vicahi celse yapılması mümkün olabilir. Bilindiği gibi AİHM tutuklama oturumunun vicahi yapılmamasını ihlâl nedeni olarak görmektedir.

12.8.2. Tutuklama Kararının Gerekçesi

Tutuklamaya ilişkin kararların gerekçeli olması gerekir (CMK 101/2). Tutuklama oturumunda şüpheli veya sanığın ve müdafiin hazır bulunması gerekir. Kanunda sanığın sorgu hakkını kullanması ve karar içeriğinin sözlü olarak şüpheli veya sanığa bildirilmesi öngörülmüştür (CMK 101/2). 

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına ve tahliye isteminin reddine ilişkin kararların gerekçeli olması, tutuklamanın fiili ve hukukî nedenlerinin gösterilmesi gerekir (CMK 101/2). Tutuklama oturumunda şüpheli veya sanığın ve müdafiin hazır bulunması gerekir, hatta tutuklama talep edildiği anda zorunlu müdafii atanması gerekir (CMK 101/3). Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararların içeriğinin şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilmesi, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendisine verilmesi gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye hakkında vermiş olduğu Mitap/ Müftüoğlu ve Mansur kararlarında, tutukluluğun devamı konusunda ulusal mahkemelerin gösterdikleri gerekçelerin sözleşmenin ihlâli olduğunu belirtmiştir. Zîra gerekçelerde sadece suçların niteliği belirtilmiş, tutukluluk süresi vurgulanarak soyut bir inceleme yapılmıştır. Tutuklama kararının devamına karar verilirken de gösterilen gerekçede hâla tutuklama tedbirini gerekli olup olmadığı açıklanmalıdır.

Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi için ayrıca ilk tutuklama kararının verildiği zamana nazaran şüphenin daha da kuvvetlenmiş olması ve bunun somut dayanaklarının kararda gösterilmesi gerekir.

Gerekçesiz karar verilmesi hâlinde, bu karara karşı "etkin bir başvuru yolu" bulunduğu söylenemez.

Zîra kararın gerekçesiz olması durumunda şüpheli, kanunyolu aşamasında kararın hangi noktalarına karşı görüş bildireceğini bilemez. Bu ise müdafaa hakkının kısıtlanması demek olup, adil yargılanma hakkını ihlâl eder (Salov-Ukrayna, 1.6.2005).

Ancak Alman Hukuku, Devlet güvenliğini tehlikeye düşürebilecek hâllerde gerekçesiz tutuklama kararı verilmesini kabul etmiştir (StPO 114/2-4).

Tutuklama kararında CMK 100/2 de tanımlananlardan "hangi tutuklama nedeninin" uygulandığı da yer almalıdır. Şüphelinin kaçma şüphesi ile tutuklanması veya delil karartma şüphesi ile tutuklanması farklı sonuçlar doğurur.

Birden fazla tutuklama nedeni aynı karar açısından birlikte gerçekleşmiş ise, her bir tutuklama nedenini ayrı ayrı gerekçelendirmektense, en güçlü tutuklama nedeni üzerinde durup, onun gerekçelendirilmesi tavsiye olunmaktadır. Bununla birlikte kaçma şüphesi ile delil karartma şüphesinin birlikte var olduğu hâllerde adil yargılanma hakkını olumsuz yönde etkilememek için, her iki tutuklama nedeninin gerekçelendirilmesini öngören yargı kararları da vardır.

Eğer sanığın duruşmada hazır bulunmasını mahkeme gerekli görmüş ve bizde artık gıyabi tutuklama kararı veremediği için yakalama emri veya zorla getirme kararı vermişse (CMK 199), bu kararda kişinin "duruşma için çağırıldığı" konusunda bir açıklama yer almalıdır.

Tutuklama kararının gerekçesinde hâkimin "delil" belirtmesi gerekir. Bu "delil" kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedeninin varlığınının kabul edilmesini gerektiren bir delildir.

Kuvvetli suç şüphesi (CMK 100/1) yapılan araştırmalardan elde edilen sonuçların az bir kısmının açıklanması sureti ile gerekçelendirilir.

Değerlendirme sırasında sadece hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş olan delilleri (CMK 217/2) kullanabileceği, tabiidir; hukuka aykırı delile dayanarak tutuklama kararı verilemez. Şüphelinin susması aleyhine değerlendirilemez.

Sanık tutuklanmadığı takdirde delilleri karartacak veya delillerin kuvvetini azaltacak olmalı ve savunmasını buna dayandıracak olmalıdır.

Tutuklama kararında "delillerin kalitesinin" tartışılmasına gerek yoktur (OLG Düsseldorf StV 1991, 521). Delillerin tartışılmasına da gerek yoktur. Tutuklama nedeni de özenle, fakat özet olarak gerekçelendirilmelidir.

Soruşturma evresinde verilecek tutuklama kararının C. savcısı tarafından talep edilmesi gerekir (CMK 101/1). Duruşmada verilen tutuklama kararları ise mahkeme tarafından re'sen verilir, ama sanığa sorgu hakkı tanınmış olmalıdır.

C. savcısı tarafından talep edilen tutuklama hâkim tarafından kabul edilmezse bunun gerekçesinin de yazılması gerekir. Gerekçenin itirazı inceleyen makamca yazılması da mümkündür. Eğer somut olayda tutuklama nedenleri gerçekleşmişse, yukarıdaki koşulları taşımayan gerekçe ile düzenlenen bir tutuklama kararının gerekçesi, itiraz üzerine incelemeyi yapan makam tarafından yazılabilir.