Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

14.7.3. Yazılı Arama Emri

Arama kararı hâkim tarafından verilir, Ceza Muhakemesi Kanunu Cumhuriyet savcısının "gecikmesinde sakınca olan hâllerde" arama emri vermesini kabul etmiştir, Bu emir "yazılı" olacaktır (CMK 119/1), Önce sözlü verilip, sonradan yazı ile teyid (CMK "2005-5353" 161/3) edilemez, Anayasa'nın hükmü (Any, 21, 22) buna engeldir, C, savcısının yazılı arama emrinin dosyada, denetime olanak sağlayacak şekilde hazır bulundurulmaması bozmayı gerektirir (8, CD 31,3,2009, K, 5028),

Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda, hâkim kararı veya C, savcısının yazılı emri kuralı devam etmektedir (CMK "2005-5353" 119/1),

EL KOYMA

15.1. El Koyma ve Muhafaza Altına Alma (CMK 123)

15.2 El kararı ve emri (CMK 127 )

15. El Koyma

15.1 El Koyma ve Muhafaza Altına alma ( CMK 123 )

15.1.1. El Koyma

Suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacı ile bir eşya bir kimsenin elinden alınabileceği gibi suçun delili olabileceği veya eşya veya kazanç müsaderesine tabi olduğu için de geçici olarak Devletin muhafazası altına alınabilir (CMK 123/1). Birinci hâlde «önleme El koyması», ikinci hâlde ise «adli El koyma» sözkonusu olur.

Kanun zorla almaya "El koyma", rıza ile teslim etmeye ise "muhafaza altına alma" adını vermiştir (CMK 123).

"El koyma" ve "muhafaza altına alma" kabahatlere özgü idari yaptırımlar arasında yer alan "mülkiyetin kamuya geçirilmesine" ilişkin kararın kesinleşmesine kadar da uygulanabilir (KK 18).

Kanunda üç grup eşyaya el konulabileceği kabul edilmiştir: (a) İspat aracı olarak yararlı görülen, emare niteliğindeki eşya, (b) eşya müsaderesine tabi bulunan mal varlığı değerleri (TCK 54) ve (c) kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan mal varlığı değerleri (TCK 55).

15.1.2. Muhafaza Altına Alma

İlgili delil olabilecek (veya müsadereye tabi olan) eşyayı istek üzerine, kendiliğinden verirse "şüphe sebebi" olacak eşya muhafaza altında tutulur. El koyma işleminin konusunu teşkil eden eşyayı elinde bulunduran kişi istendiği takdirde, bunu göstermek ve teslim etmek mecburiyetindedir (CMK 123).

İlgili eşyayı kendi rızası ile vermezse zor kullanarak elinden alınabilir, Vermemeden doğan masraflar kendisine yüklenebilir.

15.2. El Koyma Kararı ve Emri (CMK 127)

El koyma hâkim kararı ile yapılır. Kanun sadece kararı hâkimin vereceğini söylemiş, fakat bu kararın içereceği hususları açıklamamıştır. Oysa arama kararında ayrıntı verildiği görülmektedir.

[Q1

Cumhuriyet savcısına "ulaşılamadığı hâllerde" ise kolluk amirinin ("adli kolluk" denilmediğine dikkat edilmelidir) yazılı emri ile kolluk görevlileri El koyma işlemini gerçekleştirebilir (CMK "2005-5353" 127/1). Anayasa emirden bahsetmekte ise de El koymayı emreden bizzat elkoyabileceğinden, Anayasada bu yetkinin kolluk memuruna verilmemesi maksadının güdüldüğünü gösteren bir cihet bulunmadığından kolluk memurunun âmirinden emir almadan elkoyabileceğini kabul etmek hem ihtiyaca cevap verecek, hem de Anayasaya aykırı düşmeyecektir. Postada El koyma yetkisi ise sadecesavcınındır (CMK 129/1).

Hâkim kararı ile gerçekleştirilen bir arama sırasında yapılan El koyma hukuken muteber bir işlemdir.

TAŞINMAZLARA, HAK VE ALACAKLARA EL KOYMA

16.1. Taşınmaz ve haklara elkoyma tedbirinin niteliği

16.2. Elkonabilecek olan taşınmazlar, hak ve alacaklar

16.3. Karar verme yetkisi

16.4. AİHM kararları

16. Taşınmazlara, Hak ve Alacaklara El Koyma (CMK 128)

16.1. Taşınmaz ve Haklara El Koyma Tedbirinin Niteliği

Ceza Kanunu suç işlenmesi ile sağlanan menfaatin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsadere edilmesini (kazanç müsaderesi) kabul edilmiştir (TCK 55/1). Bu müesseseyi kabul eden sistem içinde genişletilmiş müsadere bakımından da davanın devam ettiği sürece tedbir niteliğinde bir El koyma kabul edilmektedir (CMK 123/1).

Ceza Muhakemesi Kanunu, hak ve alacaklara ilişkin tedbirler konusunu düzenlemiştir.

Kanunun 128 nci maddesinde "taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma" başlığı altında, kanunda liste hâlinde sayılan ağır suçlarda, haklara elkonulması yetkisi Devlete verilmiştir.

5607 Kaçakçılık Kanununda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara CMK 128 uyarınca elkonulur (5607 sK m. 10/1).

2014 yılında yapılan değişiklikle madde şöyle düzenlenmiştir:

"Taşınmazlara, hak ve alacaklara El koyma

Madde 128 - (Değişik: 21/02/2014-6526-10 md.) (1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hâllerde, şüpheli veya sanığa ait;

a) Taşınmazlara,

b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,

e) Kıymetli evraka,

f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g) Kiralık kasa mevcutlarına,

h) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması hâlinde dahi, El koyma işlemi yapılabilir. (Ek cümle: 21/2/2014 - 6526/10 md.) Bu madde kapsamında El koyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.

(2) Birinci fıkra hükmü;

a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79,80),

3. Hırsızlık (madde 141,142),

4. Yağma (madde 148,149),

5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

6. Dolandırıcılık (madde 157,158),

7. Hileli iflas (madde 161),

8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

9. Parada sahtecilik (madde 197),

10. Mülga: 21/02/2014-6526-10 md.

11. ¡hâleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),

13. Zimmet (madde 247),

14. İrtikâp (madde 250)

15. Rüşvet (madde 252),

16. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302,303,304,305,306,307, 308),

17. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315) suçları,

18. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334,335, 336, 337) suçlan.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar,

Hakkında uygulanır.

(3) Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle icra edilir.

(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen El koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.

(5) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma ayrıca tebliğ edilir. El koyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir.

(6) Şirketteki ortaklık paylarına El koyma kararı, ilgili şirket yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir.

(7) Hak ve alacaklara El koyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir.

(8) Bu madde hükmüne göre alınan El koyma kararının gereklerine aykırı hareket edilmesi hâlinde, Türk Ceza Kanununun "Muhafaza görevini kötüye kullanma" başlıklı 289 uncu maddesi hükümleri uygulanır.

(9) (Değişik: 21/02/2014-6526-10 md.) Bu madde hükmüne göre El koymaya ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır"

16.2. El konabilecek Olan Taşınmazlar, Hak ve Alacaklar

Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçların işlenmesi sureti ile elde edildiğine dair, "kuvvetli şüphe sebebi" bulunan hâllerde, şüpheli veya sanığa ait malvarlığına elkonulması kararı verilebilmektedir.

Bu amaçla, şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, banka veya diğer mali kurumlardaki her türlü hesaba, gerçek veya tüzel kişiler nezdinteki her türlü hak ve alacaklara, kıymetli evraka, ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına, kiralık kasa mevcutlarına ve diğer mal varlığı değerlerine, bunlar şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyedliğinde bulunması hâlinde dahi elkonulabilmektedir (CMK 128/1).

16.3. Karar Verme Yetkisi

Taşınmazlara, hak ve alacaklara El koyma yetkisi sadece ağır ceza mahkemesine verilmiştir. Savcı bu konuda yetkilendirilmemiştir (CMK 128/9).

Ağır ceza mahkemesinin karar vermeden önce CMK 128/1 uyarınca idari bir karar almak mecburiyeti vardır: (Ek cümle: 21/2/2014 - 6526/10 md.) Bu madde kapsamında El koyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.

16.4. AİHM Kararları

Bu konudaki örneklerden birisi Raimondo davasıdır.

Bu davada Mahkeme mafya türü bir örgütle irtibatlı olduğundan şüphelenilen bir kişinin malvarlığına el konulması konusunu incelemiş ve konunun orantılılık yönünü ele alırken şu değerlendirmeyi yapmıştır: "Mahkeme, İtalya Devletinin Mafyayla mücadelesinde karşılaştığı güçlüklerin tümüyle farkındadır. Başta uyuşturucu madde kaçakçılığı olmak üzere kanundışı faaliyetleri ve uluslararası bağlantıları neticesinde bu "örgüt" devasa boyutlarda kazanç elde etmekte ve bunları gayrimenkul sektörünün de dâhil olduğu birçok alana yatırmaktadır. Şüphelenilen sermaye unsurlarının böylesi hareketlerini engellemek amacına yönelen müsadere, bu hastalıkla mücadelede etkili ve gerekli bir silah konumundadır. Bu sebeple mevcut olayda müsadere hedeflenen sonuçla orantılı bir görünüm arz etmektedir ve müsadereyle ilgili ek kısıtlamalar getirilmemiş olması bu yönü güçlendirmektedir."

16.5. Şirket Yönetimi İçin Kayyım Tayini (CMK 133)

Bir suçun şirket faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu konusunda kuşku varsa, bu şirket yönetimi için bir kayyım tayin edilebilir. Şirket yönetimi için kayyım tayini kanunda şöyle düzenlenmiştir. 

Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve "maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması" hâlinde şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atanabilir.

Şirket yönetimi için kayyım tayini kararı hâkim veya mahkeme tarafından verilebilir (CMK 133/1). Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur (CMK 133/1).

Ceza Muhakemesi Kanunu liste hâlinde suç saymayı veya katalog hâlinde suçları belirlemeyi tercih etmiştir. Burada da CMK 133/4'de sayılan ağır suçlarda kayyım tayini olanaklıdır.

BİLGİSAYARLARDA ARAMA

Bilgisayarda Arama, İletişimin Denetlenmesi

17.1. Bilgisayarda arama hakkında genel bilgiler

17.2. Bilgisayarlardan elektronik delil elde etme yöntemi

17.3. Şüphelinin kullandığı bilgisayarda arama (CMK 134)

17.4. Bilgisayarda arama kararı türleri

17.5. Bilgisayara elkoyma ve bilgisayarın müsadere edilmesi

17.6. Bilgisayar verisinin delil olma özelliği

17. Bilgisayarlarda Arama (CMK 134)

"Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve El koyma

Madde 134 - (Değişik: 21/02/2014-6526/11 md.)

(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine El koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) (Değişik: 21/02/2014-6526/11 md.) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine El koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır."

17.1. Bilgisayarda arama hakkında genel bilgiler

17.1.1. Bilgisayar Verisi

"Bilgisayar verileri" elle tutulamayan, gözle de görülemeyen elektrik devrelerinden oluşurlar.

Bunların ceza muhakemesinde "delil" olarak kullanılması yeni bir olgudur: Devletin "koruma tedbirleri" çerçevesinde bilgisayar programlarında bulunan verileri saklayıp koruyarak muhakemede delil olarak kullanması artık mümkündür.

Bilgisayarlarda kayıtlı bulunan ve word, excell gibi özgü programları vasıtasıyla bilgisayara veya bilgisayar kütüklerine kaydedilmiş bulunan elektronik verilerin hukuk açısından geçerli bir şekilde kullanılabilmesi için bilgisayardaki verilerin kopyasının (uygulamada buna imaj denilmektedir) çıkarılması ve orijinal kayıtların hiç değiştirilmeden muhafaza edilmesi gereklidir. Yapılacak olan incelemelerin kopya, imaj üzerinden gerçekleştirilmesi sözkonusudur. Gereken hâllerde bu kayıtların belli kısımlarının çözülerek metin hâline getirilmesi sözkonusu olduğunda bunun bir hâkim kararı ile gerçekleştirilmesi lazımdır (CMK 134/1). Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesine göre, bilgisayar ve programları ile bilgisayar kütüklerine kayıtlı bulunan elektronik veriler "arama ve El koymanın" konusunu teşkil edebilirler. Bunun gibi, elektronik veri kaydetmeye elverişli disket, CD, DVD ve benzeri tüm veri taşıyıcılarda kayıtlı bulunan elektronik veriler de ceza muhakemesinde "delil" olarak kullanılabilirler, 

Ancak elektronik verilerin hukuka uygun delil (CMK 217/2) olarak kullanılabilmesi için CMK 206 hükmünde açıklandığı üzere, "kanuna aykırı olarak elde edilmemiş olması" gerekir.

Bir bilgisayar içinde değişik programlar kullanılarak yazı, ses veya görüntü biçiminde yapılmış elektronik veriler yer alır. Her bir dosya kendi içinde kapalı bir kutu gibi olup gerekli işlem yapılıp, ilgili program kullanılıp açılmadıkça insan tarafından algılanabilir hâle getirilemez. Bu nedenle de kişisel bir bilgisayar üzerinde yapılan inceleme sırasında gelişigüzel bütün dosyaların açılması, bu dosyalarda özel hayat ile ilgili kişisel veriler bulunabileceği için Anayasa'nın, 2010 yılında değişen 20 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 nci maddesinde düzenlenen 'özel hayatın gizli alanına' müdahâle teşkil edebilir.

Maddi ceza hukukunda ortaya çıkan bilişim alanındaki suçlar gibi (TCK 243 vd), ceza muhakemesi hukukunda da verinin özel yapısına uygun bir şekilde yeni düzenlemelere kavuşturulması gereklidir. Bilgisayarın içinde olan veya internet üzerinde dolaşan, elle tutulamayan ve gözle görülemeyen veriler ceza muhakemesi hukukunda kendine özgü bir delil hukuku yaratmıştır. Bu nedenle Internet'e giren bilgisayarlar arasında yapılan iletişim bilgileri ile ağa giren bilgisayarın o sırada nerede bulunduğunun tespit edilmesine ilişkin bilgilerin servis sağlayıcıları tarafından belli bir süre saklanması mecburiyeti vardır.

17.1.2. Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilgisayarlarda Arama

Avrupa Konseyi 23.10.2001 tarihinde ETS 185 sayılı bir Siber Suç Sözleşmesi hazırlamıştır. Türkiye bu Sözleşmeye 2014 yılında katılmıştır.

'Özel hayat beklentisinin' sınırları da vardır. Bu sınır 'reasonable expectatiton of privacy' şeklinde ifade edilmektedir. Bir başka deyişle, somut olaylar bakımından makul bir insan tarafından özel hayatın aleniyete çıkmadığının anlaşılabilmesi gerekir. Meselâ konutunun içinde yaptığı davranışlar bakımından dışarıdan izlenmemek şeklinde bir beklentisi olan bir kişi, içeride ışık yandığı hâlde perdeleri kapatmazsa, dışarıdan bakan insanların görebileceğini öngörebilmesi nedeniyle bir gizlilik beklentisi söz konusu olamaz. Aynı şekilde bir kişi bilgisayarını satmış veya başka birisine hediye etmişse bilgisayarın eski sahibi sattığı bilgisayarda kayıtlı olan elektronik veriler üzerinde özel hayat beklentisi ileri süremez. Bu gibi durumlarda bilgisayarını satacak olan kişinin kişisel verilerini silerek, bilgisayarı teslim etmeden evvel tedbir alması gerekir. Ancak bilgisayarını bir başkasına satıp teslim etmeden önce kişisel verilerini çöp kutusuna atarak, silmiş olmasına rağmen silinmiş olan bu veriler teknolojinin yardımı ile tekrar okunabilir hâle getirilmişse durum farklıdır. Bu gibi hâllerde kişinin gizlilik beklentisinin hukuk tarafından korunması gerekir: elektronik verilerin çöpten çıkartılarak tekrar okunabilir hâle getirilebilmesi için hâkimin karar vermesi aranmalıdır.

Siber Suç Sözleşmesinde yer alan bu yeni teknolojik araştırma yöntemleri bireyin özel hayat hakkını kısıtladığından Sözleşmede temel ilkeleri belirtilen yöntemlerin Anayasa'nın 13'üncü maddesi doğrultusunda Kanun ile düzenlenerek yürürlüğe konulması gereklidir. Devletin bireye ait hak ve özgürlükleri kısıtlarken, Anayasa'nın 13'üncü maddesi uyarınca Anayasada belirtilen amaçlar doğrultusunda bir kanun yapmış bulunması gerekir. Bu nedenle bilgisayardan delil elde etmekle bağlantılı olan yetkilerin kanunla ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş bulunması gereklidir. 

17.1.3. Siber Suç Sözleşmesindeki Düzenlemeler

Bilişim suçlarında yapılacak ilk ve en önemli iş, toplanarak saklanmış olan bilgisayar verilerinin değişmeden muhafaza edilmesini sağlayacak bir şekilde koruma altına alınması hususudur.

Siber Suç Sözleşmesinin 16 ıncı maddesine göre "veri içeriği" ve "bu veriye ilişkin sinyal bilgisi" birlikte ele alınarak, bunların kaybolmaları ve değiştirilmeleri önlenecek ve böylece muhafaza altına alınacaktır. Dikkat edilmelidir ki, bu aşamada verinin içeriğine girme, bir anlamda bunu "okuma" söz konusu değildir.

Amaç delil olabilecek nitelikteki bir verinin içeriğinin nasıl oluştuğu, ne şekilde değiştirildiği, hangi yolları izleyerek o bilgisayara ulaştığı gibi hususların, kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde güven altına alınması ve bu "veri içeriğinin" delil olarak ilerideki bir tarihte mahkeme önünde tartışmasız bir şekilde ortaya konmasını sağlamaktır. Bu işleme teknik lisanda "quick freeze" denilmektedir.

Sinyal bilgileri de muhafaza altına alınacağından, verinin naklinde rol oynamış olan "servis sağlayıcıların" da belirlenmesi gerekecektir.

Sözleşmenin öngördüğü sisteme göre, bilgisayar verisini elinde veya denetimi altında bulunduran kişiye yönelik olarak bir hâkim kararı verilecek ve hâkim bu kişiye bilgisayarı en fazla 90 gün süre ile "dondurmasını" emredecektir. 90 günlük sürenin uzatılması da mümkündür (m. 16/2).

Bu karar tipinde bir de, bilgisayarı veya bilgisayar verisini nezdinde bulunduran kişiye yönelik bir "gizli tutma emri" de öngörülmektedir. Kararın muhatabı olan kişi, hâkimin öngöreceği süre zarfında böyle bir kararın varlığını gizli tutmakla yükümlendirilebilmektedir (m. 16/3).

Hâkimin verdiği bu kararlara uymayan kişi hakkında Sözleşmenin 14 ve 15 inci maddeleri çerçevesinde yaptırım uygulanabilecek ve ilgili hakkında muhakeme hukuku garantileri öngörülecektir (m. 16/4).

Sözleşmenin öngördüğü diğer önemli bir düzenleme, verinin geriye doğru takip edilmesini mümkün kılan sinyal bilgilerinin 17 inci maddede öngörülen özel bir usul çerçevesinde kısmi bir şekilde açıklanması mecburiyetidir. Sözleşmenin 17 inci maddesindeki düzenleme ile veri trafiğine bir veya birden fazla servis sağlayıcısının katılıp katılmadığı, muhatabın kendisine veya muhatap tarafından tayin edilen kişiye bildirilerek, bunun servis sağlayıcılarını denetlemesi, doğruluğunun belirlemesinin mümkün kılınması amaçlanmıştır.

Sözleşme ile ayrıca "veriyi teslim etme yükümlülüğü" doğuran bir karar tipi yaratılmıştır. Sözleşmenin 18'inci maddesinde "production order" adı verilen bu karar ile hâkim nezdinde veya zilyedliğinde, hatta denetimi altında bilgisayar ortamında saklanan veri bulunduran bir kişiye ve servis sağlayıcısına, "ileride delil olabilecek nitelikte bilgiler taşıyan bir veriyi" teslim etme mecburiyeti konulmasını öngörülmektedir.

Görüldüğü gibi klasik Ceza Muhakemesi Hukukunda mevcut bulunan, elinde delil olabilecek bir şey bulunduran kişiye bunu Devlete teslim etmesi anlamında bir

"muhafaza altına alma kararı", rıza ile vermezse "El koyma kararı" veya tanığı tanıklık yapmaya mecbur etmek için kullanılan "zorlama hapsine" benzeyen, bir yeni karar tipi yaratılmıştır.

10.12.1982 tarihli US v. Tamura kararında ortaya konduğu ve yukarıda da belirtildiği gibi, bilgisayarlarda yapılan arama ve inceleme sırasında kayıtlı olan tüm verilerin hepsinin tek tek açılarak incelenmesi özel hayatın gizli alanını ihlâl eder ve hukuka aykırıdır. Benzer bir şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Craxi v. İtalya, Petri Sallinen v. Finlandiya ve Smirnov v. Rusya kararlarında, bilgisayarlarda yapılan aramalardan elde edilen tüm kişisel verilerin ortaya konmasının ve açıklanmasının 8 nci madde ihlâli olduğunu vurgulamıştır. Bu nedenle bilgisayarlar üzerinde yapılacak olan inceleme ve aramalarda bütün belgeleri açmayacak şekilde, belli bir arama yönteminin uygulanmasının ve bu incelemenin de bilirkişi tarafından veya uzman olarak görevlendirilen bir kişi tarafından yapılması gerekmektedir.

17.2. Bilgisayarlardan Elektronik Delil Elde Etme Yöntemi

a) İlk konu, belli bir bilişim sisteminde kaydedilmiş, saklanmış olan veriler ile ilgilidir. Bu tür kayıtlarda delil, en son yapılan kayıt tarihi esas alınarak belirlenir. Diğer bir ifade ile failin daha önce kaydettiği veriyi artık değiştirme imkânına sahip olmaması gerekir.

b) İkinci husus ise, bir bilgisayardan başka bir yere nakledilen veriler ile ilgilidir. Burada da iki konu ortaya çıkar: Birincisi, verinin nakledildiği sırada aynı anda canlı olarak dinlenmesi veya algılanması, ele geçirilmesi meselesidir. Veri nakli yapılırken her veri bilgisayar ağı içinde bir akış izi bırakır. İletişimin denetlenmesi açısından buna sinyal bilgisi (CMK 135/1) adı verilmektedir. Sinyal bilgilerinin daha sonra kamu makamları tarafından analiz edilmek üzere uzunca bir süre saklanması özel bir yetkiyi gerektirir. Bu nedenle bir verinin bir yerden başka bir yere akışını tespit eden veri ile gönderilen verinin içeriğini oluşturan veri arasında fark vardır.

İşte bilgisayarda kayıtlı bulunan verilerin bilgisayarda arama yoluyla elde edilmesi sırasında, yukarıda belirtilen veri tipleri arasında fark olduğuna ve bu farklı veri tiplerinin farklı mahkeme kararları gerektirdiğine dikkat edilmelidir: sinyal bilgisi niteliğindeki verilerin elde edilmesi için iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi gerekirken (CMK 135), gönderilen verinin içeriğine ulaşmak açısından production order denilen ve CMK 134 de kısmen düzenlenmiş olan ayrı bir karar tipi verilmesi gerekir.

Şifrelenmiş olan ve farklı bilgisayarlarda yer alan verilerin bir araya getirilmesi suretiyle bir anlam ifade eden verilerin söz konusu olduğu hâllerde, yukarıda belirtilen iki tip karar araştırıcıların amaçlarına ulaşmasını zorlaştırır. Başka bir ifadeyle, bu tür şifrelenmiş verilere ulaşmak açısından, ayrı tür bir karar verilmesi gerekir. Bu hususlar, Avrupa Konseyinin 23.11.2001 tarihli Siber Suç Sözleşmesinde ve 6.9.2001 tarihli Avrupa Parlamentosu normunda (2001/2070 COS, OJ C72E.21.03.2002. pp 323¬329) düzenlenmiştir.