Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

18.5. Karşılıklı Yapılan Konuşmaların Gizlice Kayıt Edilmesi Sorunu

İki kişi karşılıklı konuştuğunda, bunlardan biri konuşmaları gizlice banda kaydederse kendisi de konuşmanın tarafı olduğu için prensip olarak kayıt hukuka aykırı olmaz. Fakat artık bizde olduğu gibi hukuk sistemi içinde başkasının sesini veya görüntüsünü haberi olmadan kayıt etme suçu varsa hukuka aykırılık oluşur (TCK 133). Yargıtay gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır.

Ancak özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delil gizlice yapılan band kayıtlarıdır. Yaygınlaşan kullanımı nedeniyle mini teypler ile gizli kayıtlar yapılarak bunlar delil olarak ileriye sürülmektedir. Anayasamızın 38 inci maddesinde, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kullanılamaz" kuralı vardır. Anayasa delilin kim tarafından elde edildiğini belirtmemiştir: kamu görevlisi veya sivil bir kişinin delili hukuka aykırı olarak elde etmesi arasında fark yaratılmamıştır. Buna karşılık İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin sistematiğine göre, hukuka aykırı deliller konusu kamu otoritelerinin aşırı muamelesini önlemek amacıyla kabul edilmiş kurallardır. Bu nedenle özel kişilerin yaptığı hukuka aykırılıklar açısından delilin geçersiz olması her zaman mümkün değildir.

Gizlice kayıt yapılarak ispat edilmek istenen olay 'konusu açısından ispat edilmesi yasaklanan olaylardan' değilse, suçun başka delillerle ispat edilmesi mümkündür.

Meselâ kaçakçılık yaptığından şüphe edilen bir kişinin telefonlarının hukuka aykırı bir şekilde dinlenmesi suretiyle elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılmaz ama isnad edilen suç 'ispat edilmesi yasak bir olay' olmadığı için başka deliller varsa, bunların kullanılması suretiyle kaçakçılık suçu ispat edilebilir. Hâlbuki yukarıda gördüğümüz gibi bazı konuların ispat edilmesi dahi kabul edilmemiştir.

Eşlerin aile mahremiyetleri ile ilgili konulardaki konuşmaları dokunulamayan çekirdek gizli alana dâhildir. Bu tür konuşmaların hukuka uygun olarak dinleme kararı alınmış olan hâllerde dahi kayda alınmaları hukuka aykırıdır.

Hanns Martin Schleyer'in Baader Meinhof terör örgütü tarafından kaçırılmasından sonra kaçıranlardan birinin pazarlık sırasında yaptığı telefon konuşması banda kaydedilmişti. Sanıklardan birinin bu konuşmayı yapan kişi olup olmadığını tesbit etmek için yetkili Yüksek Eyalet Mahkemesi bu sanığın sesinin gizlice banda kaydedilmesine karar verdi. Bu karar üzerine şüphelinin tutukevinde müdür ile yaptığı konuşma haberi olmadan banda kaydedildi. Bandın delil olarak mahkemede ikame edilmesi üzerine, Federal Yargıtay bireyin kendi sesi üzerindeki kişisel hakkının ihlâl edilmiş olduğunu kabul ederek delilin değerlendirilmesini hukuka aykırı bulmuştur.

Mahkemeye göre mahkemenin verdiği karar StPO 81b kapsamına girmemektedir, Zîra sanığın "aktif bir harekette bulunması" hile ile sağlanmıştır. Sanığın kendi suçunu ispat edecek nitelikte bir aktif harekete hile ile itilmesi ise hukuka aykırıdır. Ancak sanığın aktif hareketinin hile ile elde edilmediği durumlarda işlem hukuka uygun sayılmıştır: şüphelinin sesi band kaydı yapılmaksızın, teşhiste uygulanan kurallara uygun bir biçimde tanığa gizlice dinletilmişse hukuka aykırılık yoktur.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi de 16.2.2004 tarihli kararı ile gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır; kocasını öldürmek suçundan sanık (M)'nin müşterek çocukları olan 7 yaşındaki (S), amcası tarafından konuşturulmuş ve konuşması teyp kasetine kaydedilmiş ve kaseti C. savcısına vermiştir. (S) teypteki konuşmasında babasını (C) ve (E)'nin öldürdüğünü söylemişti. Yargıtay yasadaki düzenlemeler karşısında yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen delillere itibar edilerek bu olayda mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına karar vermiştir: Dosyadaki olayda, sanık Cengiz kollukta ifade veremeyeceğini açıkça belirtmiştir. Buna rağmen kendisiyle sohbet havasında yapılan mülakatın habersiz olarak videoya kaydedilmesi suretiyle sanık aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapması engellenmiştir. Bu nedenle yasak sorgu yöntemleriyle elde edildiği anlaşılan video kasetin delil olarak hükme esas alınması mümkün değildir. Bu itibarla, 1) Tanık Sezer'in ifadesinde, olay gecesi sanıkların evden telefon görüşmesi yaptıklarını belirtmesine rağmen, telefon kayıtları getirtilerek bu hususun araştırılması gerektiğinin düşünülmemesi, 2) Sanık Cengiz'in ikrarını içeren video kasetinin tamamı hukuken geçersiz kabul edilerek, bunun dışındaki delillerin değerlendirilmesi suretiyle oluşacak kanaate göre sanıkların hukukî durumlarının tayin edilmesi gerekirken gerekçede yazılı olduğu şekilde yasak yöntemlerle elde edildiğinde şüphe bulunmayan delile dayanılarak hüküm kurulmasını bozma nedeni yapmıştır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi de davalıların gizlice ses ve görüntü kaydetme biçimindeki eylemlerinin kişilik haklarına saldırı oluşturduğuna, bu kayıtların delil olarak kullanılamayacağına karar vermiştir (4. HD 26.10.2007, K. 13089).

18.6. İnsan Kulağı İle Yapılan Dinlemeden Veya Kanuna Aykırı Olarak Yapılan İletişim Denetlenmesinden Elde Edilen Deliller

18.6.1. Aletsiz Dinlemeler

Türk Ceza Kanunu telefon dinlemeyi suç hâline getirmiştir (TCK 132). Kanunlarda ve özellikle CMK'da iletişimin denetlenmesi konusunda mevcut düzenlemelere aykırılık durumunda dinleme suç oluşturur.

Karşılıklı konuşmaları dinlemenin suç hâline getirilmesi, Türk Ceza Kanununun Ön Tasarısında öngörülmüştü; Türk Ceza Kanunu bu suçu da düzenledi (TCK 133).

Yasalarda düzenlenen kurallara aykırı şekilde, yani suç teşkil eder biçimde kulakla dinleme veya iletişimin denetlenmesi yapıldığında, eylemin suç teşkil etmesinin yanı sıra elde edilen bilginin muhakemede delil olarak kullanılması da yasaklanmış olur.

Dinleme fiilinin suç teşkil edebilmesi için ön şart "kişinin konuştuklarını gizli tutma iradesi ve beklentisi" unsurudur. Meselâ aleni bir parkta yapılan karşılıklı konuşmalarda, gelen geçen insanların bunu duyabilmesi ihtimali yüksek olduğundan, makul bir kişinin gizli tutma iradesi olduğundan bahsedilememekte ve dolayısıyla dinleme fiili suç teşkil etmemektedir.

Benzer bir şekilde, radyo dalgaları ile bağlantı kuran araç telefonları gibi aynı frekansa giren herkesin konuşmayı manyetik ortamda kolayca zaptetmesi mümkün olduğu için genel kullanıma açık radyo dalgaları yayarak yapılan haberleşme Amerika'da, hukuka uygunluk hâlleri arasında zikredilmiştir. Bu anlamda olmak üzere Federal Ceza Kanununun 2510 ncu maddesinde tanımlar verilirken herkesin kolayca alabileceği tarzdaki iletişim hukuka uygunluk hâlleri arasında gösterilmiştir.

18.6.2. Hat Sahibinin Rızası Sorunu

Telefonunun banda kaydedilmesi hariç sadece dinlenmesine rıza gösteren hat sahibinin bu rızasının hukuka uygunluk sebebi oluşturacağı ve ayrıca hâkim kararı alınmasına gerek bulunmadığı oybirliği ile kabul edilmektedir. Buna karşılık hat sahibi telefon konuşmasının "banda kaydedilmesine" rıza gösterirse, bu rıza StGB 201/I'e aykırı olduğu için geçersiz sayılmaktadır.

18.6.3. Kararın "Hukuka Aykırı" Olduğu Durumlarda, Dinlemeden Elde Edilen Bilginin Değerlendirilmesi Sorunu

Yargılama makamanın verdiği karar hukuka aykırı ise bu dinlemeden doğrudan elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz. Karara dayanan dinleme sırasında, konuşma bittikten sonra tam yerine oturmayan telefondan banda kayıt edilen bilgiler de kullanılamaz. Aynı kural telefonla konuşulurken aynı mekânda başkaları tarafından yapılan konuşmaların da kayda alınması hâlinde geçerlidir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bilgiler. Ceza Muhakemesi Kanunu tesadüfen elde edilen deliller konusunda da özel hüküm sevketmiştir (CMK138/2):

Katalogda sayılan suçlara ilişkin olan "tesadüfen" elde edilen bilgiler kullanılabilir, katalog dışı suçlara ilişkin deliller kullanılamaz. Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak 135'nci maddenin 7'nci fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum C. savcılığına derhâl bildirilir.

18.6.4. Müdafiin İletişiminin Denetlenmesinden Elde Edilen Deliller

Türk hukukunda müdafiin şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması, tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yasaklanmıştır (CMK 136). Bu yasak müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekominikasyon araçları hakkında kabul edilmiş, ancak her nedense mobil telefon CMK 136. maddede sayılmayarak hariç tutulmuştur. Mobil telefonun kapsam dışı tutulmasına bir anlam veremediğimiz için burada bir kanun yapma hatası olduğunu düşünüyoruz. Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasında yapılan iletişim kayda alınmayacak, kayıttan sonra anlaşıldığında bunlar derhâl yok edilecektir (CMK 135/3). O hâlde, bu kayıtlar delil olarak kullanılamaz.

18.6.5. Telekominikasyon Yolu İle Yapılan İletişimin Denetlenmesinden Elde Edilen Bilginin "Hukuka Uygun Delil" Olarak Hüküm Verirken Kullanılması

Dinlenen sesin delil olarak kullanılabilmesi için, dinlemenin kanun tarafından çizilmiş olan sınırlar dâhilinde yapılmış olması şarttır. Bu sınırlar aşılarak elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz: Yargılama makamının kararı (CMK 135/1) olmadan kayıt edilmiş olan konuşma, delil olarak kullanılamaz. Ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamayan bilgiler içeren bandların ve bunların içeriklerine ait tutanakların derhâl imha edilmeleri gerekir. Usulüne uygun olarak, yetkili ve görevli yargılama makamı tarafından verilen telefon dinleme kararı, Devletin özel hayatın gizli alanına girmesine izin verir. Dinlenen kişiyi arayan kişilerin, şüpheli veya sanıkla yaptıkları konuşmalar da, hâkimin kararı içinde kaldığı için, hukuka uygun bir şekilde dinlenebilir ve kayda alınabilir.

18.7. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler

18.7.1. İletişimin Denetlenmesi Yöntemlerinden Tesadüfen Elde Edilen Delil, Sadece CMK 135/7 Kapsamındaki Suçlarda Kullanılabilir

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK 138/2) tesadüfen elde edilen deliller konusunda da özel hüküm sevketmiştir: telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak 135'nci maddenin 7'inci fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum C. Savcılığına derhâl bildirilir.

İletişimin denetlenmesi yöntemleri; dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimin tespiti şekillerinde olabileceği için, bütün bu yöntemler yasak kapsamındadır.

Sadece katalogda sayılan suçlara ilişkin olan "tesadüfen" elde edilen bilgiler kullanılabilir, katalog dışı suçlara ilişkin deliller kullanılamaz. Kanunda öngörülen ağır bir suçtan dolayı yapılan telefon dinleme sırasında, dinlenen hattın sahibi dışındaki kişilerin de bu telefon hattını kullanarak yaptıkları veya bu hattı arayan üçüncü şahısların yaptıkları konuşmalarda, katalogda yer alan ağır suçlardan birine ait bilgi varsa, bunlar delil olarak kullanılabilir (CMK 138/2). Bu hüküm, kıyas yolu ile genişletilemez. Aksine bir uygulama, "dinlemenin sınırlı sayıdaki suçlarda kabul edilmesi kuralının" dolanılmasına, kanuna karşı hile yapılmasına yol açabilirdi.

Bu husus, soruşturma dosyasına, kolluk kuvveti ve savcılık makamı tarafından mutlak şekilde yansıtılacak ve suç kataloğuna girdiği anlaşılan yeni suç bakımından m. 135/1'de gösterilen usul ve esas çerçevesinde dinleme ve kayıt altına alma kararı alınması koşuluyla iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınmasına devam edilebilecektir.

18.7.2. Mülga 4422 Dönemine Ait Tesadüfi Delillerin Durumu

Tesadüfi delillerin sadece katalog suçlarda kabul edilmesine ilişkin bu hüküm, CMK ile yeni sevk edilmiştir. Bu nedenle, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce tesadüfen elde edelen deliller hüküm verilirken kullanılamaz.

İletişimin denetlenmesinden tesadüfen elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılmasına izin veren bu kural 1.6.2005 tarihinde yürülüğe girdiği için, daha önceki tarihlerde 4422 sayılı Kanuna uygun olarak yapılan düzenlemelerde tesadüfen elde edilen bilgiler delil olarak kullanılamaz. Yargıtay bu konuyu yerinde olarak içtihat ile belirlemiştir (CGK 3.7.2007, K. 167). Tesadüfen elde edilen bilgi, Kanunun denetlenmesine izin verdiği suçlardan ise veya iletişimin denetlenmesine açık olmayan fiil, dinlenebilen bir suç fiili ile bağlantılı ise ses kayıtları duruşmada delil olarak kullanılabilir.

18.7.3. Tesadüfen Elde Edilen Suç Şüphesinin, "Soruşturma Başlatmak İçin Kullanılması" Sorunu

İletişimin denetlenmesi sırasında, şüphelinin (veya diğer üçüncü şahısların) denetleme kararına konu teşkil eden suç dışında, başka suçlar işledikleri öğrenilirse, bu bilgiler yeni öğrenilen suçlardan dolayı "araştırma ve soruşturma yapılması için" hiç bir kısıtlama olmaksızın kullanılabilir. Meselâ, şüphelinin başka bir "hırsızlık veya dolandırıcılık" suçu da işlemiş olduğu öğrenilirse, öğrenilen ikinci suç, CMK 135'deki katalogda sayılan suçlardan olmasa bile bizce, bu yeni suçtan soruşturma başlatılabilir. Alman Hukuku da, hukuka aykırı olarak elde edilen "tesadüfi bilgilerin" duruşmada delil olarak kullanılamasına izin vermiyorsa da, bunların "şüphe sebebi" olarak soruşturma başlatması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: işlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir soruşturma açılabilir. Alman Anayasa Mahkemesi, doktrinde ileri sürülen ve yargı makamları tarafından da benimsenen bu görüşün, Alman Temel Kanuna aykırı olmadığına karar vermiştir (BVerfG, 2 BvR 866/05,' Beschluss v. 29.06.2005, HRRS 2005 Nr. 706).

Anayasamızın "kanuna aykırı bulgu" tanımı (Any. "2001.4709" 38) içinde, bu görüşün Türk Hukukunda benimsenmesi zordur. Anayasa'da kullanılan "bulgu" terimi soruşturma evresinde elde elden ve ileride delil olacak hususları kapsadığından, Türk Hukuku kanuna aykırı deliller açısından, mukayeseli hukuka nazaran çok daha kısıtlayıcı bir şekil almış bulunmaktadır. CMK 206/2-a kanuna aykırı elde edilen delillerin duruşmada ortaya konmasını da yasaklamıştır. Bu kadar kısıtlayıcı bir yaklaşım, kanunların tam olarak uygulandığı günler geldiğinde soruşturma ve kovuşturmaların yapılamaz hâle gelmesine neden olacaktır. Kanunların tam olarak uygulanmadığı bu günlerde henüz böyle bir tehlike bulunmamaktadır. Anayasa ve Kanundaki bu kısıtlayıcı yaklaşımı aşmak bakımından, kanuna aykırı elde edilmiş olan bulguların en azından bir "ihbar" gibi kabul edilmesi (CMK 158) ve bunun doğru olup olmadığının araştırılmasının kabul edilmesi yerinde olacaktır.

18.8. Terör Suçlarındaki Özellikler Kaldırılmıştır

Terörle Mücadele Kanunun 10/3-h maddesine göre, CMK 135'inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki istisnalar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda uygulanmıyordu. 2014 yılında yapılan değişiklik ile TMK 10 ile birlikte bu istismalar kaldırıldı.

GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ

19.1. Gizli soruşturmacı kavramı

19.2. Gizli soruşturmacının görevlendirilme koşulları

19.3. Soruşturucunun kimliğinin değiştirilmesi (CMK 139/2)

19.4. Gizli soruşturmacı görevlendirme kararı

19.5. Gizli soruşturmacının delil toplama yetkisi (CMK 139/4)

19.6. Soruşturmacının suç işlememesi kuralı (CMK 139/5)

19.7. Delil yasağı

19.8. TMK 10/1 terör suçlarındaki özellikler

19.9. Bykov v. Rusya kararı (10 Mart 2009)

19. Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi (CMK 139)

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi

Madde 139 - (Değişik: 21/02/2014-6526/13 md.)

(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek Cümle: 21/02/2014-6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74'üncü maddelerinde tanımlanan suçlar."

19.1. Gizli Soruşturmacı Kavramı

Gizli soruşturmacı örgüt suçlarında başka surette delil elde edilememesi hâlinde örgüt mensubu gibi hareket ederek delil toplayan bir kamu görevlisidir. CMK 139/3 deki düzenlemeden gizli soruşturmacının ancak örgütlü suçlarda veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda mümkün olduğunu anlıyoruz. Zîra 139/3 de gizli soruşturmacının görevleri sayılırken "örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak olarak belirtilmiştir.

Diğer gizli koruma tedbirlerinin aksine gizli soruşturmacı görevlendirmesinde herhangi bir süre kısıtlaması getirilmemiştir. Örgütsel suçun aydınlatılması amacıyla oldukça amaca uygun bir düzenlemedir. Gizli görevli ne kadar çalışması gerekiyorsa o kadar çalışmalıdır.

Gizli soruşturmacı işlenmiş olan bir suç konusunda araştırma yapan ve delil toplayan bir kamu görevlisidir.

Gizli soruşturmacı; gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmalarda bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delilleri toplamakla yükümlüdür. Gizli soruşturmacı örgüt içinde görevini yerine getirirken suç işleme dışında, her türlü hukukî işlemi yapabilir. Ceza Muhakemesi Kanunu "gizli görevlinin" adını değiştirmiş ve "gizli soruşturmacı" yapmıştır.

Gizli soruşturmacı sadece kamu görevlileri arasından belirlenerek görevlendirilebilmektedir. Bu soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Soruşturmacı bu kimlikle hukukî işlemler yapabilir. Soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet başsavcılığında muhafaza edilir ve bu kimliği görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur (CMK 139/3).

Gizli soruşturmacının duruşma sırasında tanıklık yapıp yapmayacağı, yapması gerektiği takdirde de kimliğinin gizli tutulmasının gerekip gerekmediği konusunda tartışma vardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gizli tanığa, yani duruşmaya çıkarılmayan bir kişiye dayanarak hüküm verilmesini, sanığın doğrudan doğruya soru sorma hakkını ihlâl ettiği için kabul etmemektedir. Ancak destekleyici başka deliller varsa ve tek delil gizli soruşturmacının duruşma dışında verdiği beyandan ibaret değil ise istisnai durumlarda kimliğin duruşmada gizli tutulması kabul edilmektedir.

Kolluğun bilgi toplamada kullandığı özel kişiler, "muhbir" statüsündedir. "Gizli soruşturmacıyı" düzenlemiş bulunan CMK özel kişilerden bilgi alınmasını, bu kişilerin "güvenilir kişi" sıfatıyla kullanılmalarını düzenlememiştir.

Örgüt suçları ile ilgili araştırmalarda kolluğun bazı durumlarda uyguladığı bu yöntemde, hedef kişinin aktif bir hareketinin bulunmadığı durumlarda, teklif veya aktif hareket kolluk adına çalışan "X muhbirden" gelmiş ise ortada bir hile bulunduğu için AHİM'in Burak Hun/Türkiye kararında belirttiği gibi, adil yargılanma hakkının ihlâl edilmesi gündeme gelebilir.

19.2. Gizli Soruşturmacının Görevlendirilme Koşulları

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi önkoşul olarak kabul edilmiştir.

Gizli soruşturma yöntemleri olan iletişimin denetlenmesi (CMK 135), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK 139) ve teknik araçlarla izleme (CMK 140) tedbirlerinde ortak bir unsur olarak "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması" kavramını kullanmışlardır. Oysa CMK 100/1 ise "kuvvetli suç şüphesi" kavramından yolu çıkmıştır Tutuklama kararı verilmesi için bulunması gereken kuvvetli suç şüphesi, iddianame düzenlenmesi için gereken yeterli şüphe den daha yoğun bir şüphe derecesi olduğu hâlde, gizli soruşturma yöntemlerinin uygulanabilmesi için basit şüphe kâfidir ama şüphe sebebinin kuvvetli, yani sağlam olması gerekir; esasen tutuklama için gereken şüphe derecesi aransa idi, en son çare olma özelliği de ortadan kalkardı.

Gizli soruşturma yöntemleri ikincil bir araştırma tedbiri olma özelliği taşırlar: eğer klasik araştırma yöntemleri ile delil elde edilebiliyorsa istisnai nitelikte olan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme veya teknik araçlarla izleme yoluna gidilemez.

Temel hakların kısıtlanmasında, Anayasa'nın 13'üncü maddesine göre kolluğa özel yetki veren bir norm mevcut bunumalıdır. Bu normun öngördüğü hak kısıtlama nedenlerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlemek ise hakların bekçisi durumundaki hâkime verilmiş bir görevdir. Gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu yetki C. savcısına da verilmiş fakat hâkimin dana sonra denetlemesi öngörülmüştür.

19.3. Soruşturucunun Kimliğinin Değiştirilmesi (CMK 139/2)

Gizli soruşturmacı bir kamu görevlisi olarak örgüt içine sızmak için değiştirilmiş bir kimliğe muhtaçtır. Kanun bu amaçla gizli soruşturmacıya değiştirilmiş yeni bir kimlik düzenlenmesine izin vermiştir. Soruşturmacı bu kimlik ile hukukî işlemler yapabilir (CMK 139/2).

19.4. Gizli Soruşturmacı Görevlendirme Kararı

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararını ağır ceza mahkemesi oybirliğ ile vermektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı da gizl soruşturmacı görevlendirme emri verebilmektedir. Cumhuriyet savcısının bu emr hâkimin onayına tabi tutulmamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu gizli soruşturmacı görevlendirme tedbirinin "istisnanın istisnası olması ilkesini" benimsemiştir.

Buna göre gizli soruşturmacı görevlendirme ikincil bir tedbir olması nedeniyle, ancak başka surette delil elde edilememesi hâlinde gündeme gelecektir.

Bunun yanı sıra gizli soruşturmacı, sadece kanunda liste hâlinde sayılmış olan ve iletişimin denetlenmesindeki listeden çok daha dar kapsamda bulunan şu suçlarda araştırma yapabilir:

Uyuşturucu ve uyarıcı imal ve ticareti (TCK 188), suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK 220, iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç), silahlı örgüt (TCK 314) veya bu örgütlere silah sağlama (TCK 315), Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları (TCK 12) ve Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar (CMK 139/7).

Soruşturmacı görevlendirme karar gizli verilen kararlardandır. Yargılama makamları kendiliklerinden karar veremedikleri, istek üzerine karar verebildikleri için, C. savcısının bu yönde bir istemde bulunması gerekir. Batı uygulamalarında hakkında gizli soruşturma tedbiri uygulanan kişiyi tanımayan ve kimliğini de bilmeyen güvenilir bir avukatın, muhatap kişinin haklarını korumak üzere görevlendirildiği vardır.

Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için bir şüpheli mevcut bulunması ve o kişi hakkında soruşturma başlatılmış olması gerektiğinden şüphelinin pasif hakları korunmalıdır.

Soruşturmacı görevlendirilemesine ilişkin kararı C. Başsavcılığı saklar. Soruşturmacının kimliği gizli tutulur (CMK 139/3).