Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

23.6. Özel Hayatı Koruyan Kuralların İhlâli Nedeniyle, Delilin "Kanuna Aykırı" Hâle Gelmesi

23.6.1. Özel Hayat Hakkı

Özel hayatın gizliliği (Any. 20), konut dokunulmazlığı (Any. 21) ve haberleşme hürriyeti (Any. 22), Anayasamızda "Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması" başlığı altında toplanmıştır. Düzenlemenin amacı, Devlet gücünün bireylerin özel yaşantılarını ihlâl etmesini önlemektir.

Mukayeseli Hukukta doğrudan doğruya "özel hayatın gizliliğine" ait olup, anayasal haklardan çıkarılan sınırlamalar kabul edilmektedir. Örneğin gizlice yapılan band kayıtları ve kişinin özel hayatına ilişkin cep defterleri açısından, Alman Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayı bu sonuca ulaşmıştır.

Kişilik haklarının özünde, "dokunulamayan bir alan" vardır ve bu çekirdek, öz kapsamındaki alan, insanın sahip bulunduğu "insan olma onurunu" oluşturur Ancak, kişilik haklarına karşı gerçekleşen her saldırı, mutlaka korunan çekirdek alanı ihlâl edecek diye de bir kural da yoktur.

Özel hayatın gizli alanı ile ilgili kanuna aykırı delillerin kullanılması konusunda karar verilirken, Alman Hukukunda artık üç kademeli değerlendirme yöntemi (Drei- Stufen-Theorie) uygulanmaktadır.

Üç kademeli değerlendirmeyi yapabilmek için, olayın muhtevasını öğrenmek bir ön şarttır. Bu nedenle, özel hayatın gizli alanı ile ilgili hususlarda, "delil elde etmenin sınırı" değil, "delil değerlendirmenin sınırı" konusu gündeme gelir.

Birinci kademe, tamamen aleni olarak yapılan konuşmalardır. Bunların banda kaydedilmesinde bir kısıtlama yoktur.

İkinci kademe, özel hayatın çekirdeğini oluşturan hususlara ait band kayıtlarıdır. Bunlar bakımından, mutlak bir değerlendirme yasağı vardır.

Üçüncü kademeyi oluşturan, belirli şartlar altında Devletin müdahalesine açık olan özel hayat bakımından ise, toplumun ağır basan üstün menfaatinin bulunduğu hâllerde, kanuna aykırı elde edilmiş bulunan delil, hüküm verilirken kullanılabilir

Alman Federal Anayasa Mahkemesinin kararına esas teşkil eden olay şöyledir: gayrimenkul satışı sırasında, satıcı, alıcının satın aldığı gerçek ve yüksek fiyatı belirledikleri konuşmayı gizlice banda almıştır. Mahkeme, bu gizli bant kaydının hüküm verilirken kullanılamayacağına karar verirken, "sadece ağır suçlarda, toplumun suçun aydınlatılmasında üstün menfaatinin bulunduğu hâllerde, gizlice yapılan bant kayıtlarının hüküm verilirken kullanılabileceğini, basit suçlarda ağır basan üstün kamu yararı bulunmadığını" belirtmiştir.

Bu konudaki ikinci örnek, Alman doktrininde "ikinci cep defteri olayı" (Zweite Tagebuchfall) diye anılan olaydır Sanığın cep defterine yazdığı özel notlarından, hem suçu işlediğine, hem de akıl hastası olduğuna dair sonuçlar çıkartılması ile ilgili olan bu olayda, gizli cep defteri delil olarak kullanılmıştır. Federal Yargıtay, sanığın kişilik hakları ile adalet mekanizmasının fonksiyonlarını icra etmesi konusundaki toplumsal menfaati karşılaştırmış ve ağır suçlarda sanığın kişilik haklarının geri planda kalması gerektiğine karar vermiştir Olay Federal Anayasa Mahkemesine intikal ettiğinde, bu mahkeme de, "yapılan kayıtların özel hayatın en gizli, çekirdek alanına dâhil olmadığı" gerekçesi ile kanuna aykırı olarak elde edilen bu delilin hüküm verilirken kullanılmasını kabul etmiştir

Görüldüğü gibi, "konusu bakımından", delilin elde edilmesini engelleyen açık bir yasal düzenleme mevcut bulunmadığı takdirde, kanuna aykırı bir şekilde yapılan ses ve resim kayıtları muhakemede delil olarak kullanılabilir.

23.6.2. Karşılıklı Yapılan Konuşmaların Gizlice Kayıt Edilmesi Sorunu

İki kişi karşılıklı konuştuğunda, bunlardan biri konuşmaları gizlice banda kaydederse, kendisi de konuşmanın tarafı olduğu için, prensip olarak kayıt kanuna aykırı olmaz. Fakat artık bizde olduğu gibi, hukuk sistemi içinde, başkasının sesini veya görüntüsünü haberi olmadan kayıt etme suçu varsa, kanuna aykırılık oluşur (TCK 133). Yargıtay gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır.

Türk Ceza Kanunu telefon dinlemeyi suç hâline getirmiştir (TCK 132). Kanunlarda ve özellikle CMK'da iletişimin denetlenmesi konusunda mevcut düzenlemelere aykırılık durumunda, dinleme suç oluşturur

Karşılıklı konuşmaları dinlemenin suç hâline getirilmesi, Türk Ceza Kanununun Ön Tasarısında öngörülmüştü; Türk Ceza Kanunu bu suçu da düzenledi (TCK 133).

Yasalarda düzenlenen kurallara aykırı şekilde, yani suç teşkil eder biçimde iletişimin denetlenmesi yapıldığında, eylemin suç teşkil etmesinin yanı sıra, elde edilen bilginin muhakemede delil olarak kullanılması da yasaklanmış olur.

Dinleme fiilinin suç teşkil edebilmesi için ön şart, "kişinin konuştuklarını gizli tutma iradesi ve beklentisi" unsurudur. Meselâ, aleni bir parkta yapılan karşılıklı konuşmalarda, gelen geçen insanların bunu duyabilmesi ihtimali yüksek olduğundan, makul bir kişinin gizli tutma iradesi olduğundan bahsedilememekte ve dolayısı ile dinleme fiili suç teşkil etmemektedir.

Ancak, özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delil, gizlice yapılan band kayıtlarıdır. Yaygınlaşan kullanımı nedeniyle mini teypler ile gizli kayıtlar yapılarak bunlar delil olarak ileriye sürülmektedir. Anayasamızın 38 inci maddesinde, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kullanılamaz" kuralı vardır. Anayasa delilin kim tarafından elde edildiğini belirtmemiştir: kamu görevlisi veya sivil bir kişinin delili kanuna aykırı olarak elde etmesi arasında fark yaratılmamıştır. Buna karşılık, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin sistematiğine göre, kanuna aykırı deliller konusu kamu otoritelerinin aşırı muamelesini önlemek amacıyla kabul edilmiş kurallardır. Bu nedenle özel kişilerin yaptığı kanuna aykırılıklar açısından, delilin geçersiz olması her zaman mümkün değildir.

Gizlice kayıt yapılarak ispat edilmek istenen olay, 'konusu açısından ispat edilmesi yasaklanan olaylardan' değilse, suçun başka delillerle ispat edilmesi mümkündür.

Örneğin kaçakçılık yaptığından şüphe edilen bir kişinin telefonlarının kanuna aykırı bir şekilde dinlenmesi suretiyle elde edilen bilgiler, duruşmada delil olarak kullanılmaz ama isnad edilen suç 'ispat edilmesi yasak bir olay' olmadığı için, başka deliller varsa, bunların kullanılması suretiyle, kaçakçılık suçu ispat edilebilir Hâlbuki yukarıda gördüğümüz gibi, bazı konuların ispat edilmesi dahi kabul edilmemiştir.

Eşlerin aile mahremiyetleri ile ilgili konulardaki konuşmaları, dokunulamayan çekirdek gizli alana dâhildir. Bu tür konuşmaların hukuka uygun olarak dinleme kararı alınmış olan hâllerde dahi, kayda alınmaları kanuna aykırıdır

Hanns Martin Schleyer'in Baader Meinhof terör örgütü tarafından kaçırılmasından sonra, kaçıranlardan birinin pazarlık sırasında yaptığı telefon konuşması banda kaydedilmişti. Sanıklardan birinin bu konuşmayı yapan kişi olup olmadığını tespit etmek için, yetkili Yüksek Eyalet Mahkemesi bu sanığın sesinin gizlice banda kaydedilmesine karar verdi. Bu karar üzerine, şüphelinin tutukevinde müdür ile yaptığı konuşma, haberi olmadan banda kaydedildi. Bandın delil olarak mahkemede ikame edilmesi üzerine, Federal Yargıtay bireyin kendi sesi üzerindeki kişisel hakkının ihlâl edilmiş olduğunu kabul ederek, delilin değerlendirilmesini hukuka aykırı bulmuştur.

Mahkemeye göre, mahkemenin verdiği karar StPO 81b kapsamına girmemektedir, Zîra sanığın "aktif bir harekette bulunması", hile ile sağlanmıştır. Sanığın kendi suçunu ispat edecek nitelikte bir aktif harekete, hile ile itilmesi ise, kanuna aykırıdır.

Ancak, sanığın aktif hareketinin hile ile elde edilmediği durumlarda, işlem hukuka uygun sayılmıştır: şüphelinin sesi, bant kaydı yapılmaksızın, teşhiste uygulanan kurallara uygun bir biçimde, tanığa gizlice dinletilmişse, kanuna aykırılık yoktur

23.7. Susma Hakkını Kullanan Şüphelinin Konuşmasının Gizlice Kayıt Edilmesi ve Küçük Tanıkların Beyanlarının Özel Kişiler Tarafından Uzman Hazır Bulunmaksızın Kayıt Edilmesi

Yargıtay 1. Ceza Dairesi de 16.2.2004 tarihli (küçük tanık Sezer) kararı ile gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır; kocasını öldürmek suçundan sanık (Mualla)'nın müşterek çocukları olan 7 yaşındaki (Sezer), amcası tarafından konuşturulmuş ve konuşması teyp kasetine kaydedilmiş ve kaseti C. savcısına vermiştir. (S) teypteki konuşmasında babasını (C) ve (E)'nin öldürdüğünü söylemişti.

Nevzat'ı taammüden öldürmekten sanık Engin, işbu ölümle biten kavgaya fer'i fail şekilde katılmaktan sanıklar Mualla ile Cengiz'in yapılan yargılanmaları sonunda; hükümlülüklerine ilişkin Kocaeli İkinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen

07.03.2003 gün ve 70/27 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar tarafından istenilmiş, sanıklar Cengiz ile Engin duruşma da talep etmiş olduğundan dava dosyası C. Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: sanıklar Cengiz ile Engin hakkında duruşmalı, diğer sanık Mualla'nın temyizi veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi. İncelenen dosyaya göre; belediyede temizlik işçisi olarak çalışan maktulün her zamanki gibi, olay günü de saat 01.00 civarında evine geldiği, kapının, karısı olan sanık Mualla tarafından açıldığı, ardından yemek yediği ve sabah saat 10.00 sıralarında öldüğünün Mualla tarafından komşulara duyurulduğu dosya kapsamı ile sabittir. Tanık Sezer dışında görgü tanığı bulunmayan olay tartışmalı olup, tam olarak açıklığa kavuşmamıştır. Öyle ki; öncelikle olay gecesi evde olduğuna ilişkin kuşku bulunmayan ve olayı görmediğini-duymadığını söyleyen Mualla'dan şüphelenilmiş, nitekim baştan itibaren sanık muamelesi gören Mualla 27.2.2002 tarihinde tutuklanmış, 8.3.2002 tarihli iddianame ile de kocasını öldürmekten hakkında kamu davası açılmıştır. Başlangıçta diğer sanıklara yönelik bir kuşku oluşmamıştır. Ne zaman ki, olay gecesi evde olduğu anlaşılan, Mualla ile maktullün müşterek çocukları 1995 doğumlu Sezer, anneannesinin yanından amcası Dursun tarafından alınmış, bundan sonra Dursun, Sezer'in olay hakkında bilgisi olduğundan bahisle, onun söylediklerini teyp kasetine kaydederek C. Savcısına getirmiştir, o zaman diğer sanıklar hakkında da kovuşturma başlatılmıştır. Çünkü kasetteki kayda göre, Sezer dayıları, Cengiz ve Engin'i suçlamakta, öldürücü hareketi ise dayısı Cengiz'in yaptığını söylemektedir. Sezer'in benzer beyanları C. Savcısı huzurunda da 21.5.2002 tarihinde tekrar etmesi üzerine, Cengiz ve Engin aynı gün gözaltına alınmışlar ve 24.5.2002 tarihine kadar gözaltında tutulmuşlardır. 24.5.2002 tarihinde her ikisinin de kolluk tarafından ifadeleri alınmak istenmiş, ancak her ikisi de kollukta susma hakkını kullanacaklarını, C. Savcısına ifade vermek istediklerini belirtmişlerdir. Aynı tarihte sanıklar C. Savcısı huzurunda hazır edilirken, bir kolluk görevlisi ile Cengiz arasında geçen konuşmalarla, Cengiz'in kendisinin de yardımı olmakla birlikte suçu Engin'in işlediği şeklindeki ikrarlarını kapsayan ve gizli çekildiği anlaşılan videokaseti C. Savcısına sunulmuştur. Bu kasetteki görüntülerin 21.5.2002 ile 24.5.2002 arasındaki bir tarihte çekildiği anlaşılmaktadır. Sonuçta, soruşturmanın devam eden aşamalarında her iki sanık ta suçu inkâr etmiş, Cengiz, kasetteki mülakatı işkence görmekten korktuğu için yaptığını söylemiştir. Mahkeme, belirtilen delillere istinaden hüküm kurmuştur. Şu hâlde, yerel mahkeme hükmünü üç önemli delile dayandırmıştır. Bu delillerden birincisi, küçük Sezer'in konuşmalarının yer aldığı ve amcası Dursun tarafından kaydedilen teyp kasetidir. İkincisi, Sezer'in kasetteki kayıtları teyit eden aşama ifadeleri, üçüncüsü ise polis tarafından Cengiz'den habersiz olarak gizli kamera ile kaydedilmiş olan, Cengiz'in ikrarını havi video kasetidir. Gerekçeli kararın 4. sayfasının son paragrafındaki ifade aynen şöyledir: "...Cengiz'in görüntülü kasete alınan oluş kısmında açıklanan ikrarının baskıya dayalı olduğu ve ifadenin usule uygun şekilde alınmadığı yolundaki savunmaları yerinde değildir, bilirkişi ve taraf vekilleri hazır olduğu hâlde mahkeme heyetince kasetin izlenmesinde ifadesinin alınması sırasında ve öncesinde zabıtaca sanık Cengiz'e herhangi bir baskı yapılmadığı ifadesine başlarken biraz tutuk olduğu, 5-10 saniye sonra rahat bir şekilde adeta amacına ulaşmış bir insanın iç huzuru içinde olayı anlattığı görülmüştür bu nedenlerle sanıklar vekilinin bu yöne ilişkin savunmaları kabule şayan görülmemiştir." Yine gerekçeli kararın 4. sayfasının 3. paragrafının son cümleleri şu şekildedir: " Olay mahâllinin görüntülenmesiyle ilgili kaset çözümü ve sanık Cengiz'in poliste ikrarı ve olayın oluşunu açıklayan konuşması ile ilgili görüntü kasetini çözümü hakkında tespit tutanağı ve kasetin heyetçe izlenmesinde görüldüğü üzere tanık Sezer'in anlatımlarıyla esas itibariyle örtüşmektedir, bu durumda tanık Sezer'in ifadesine itibar edilmemesi yönündeki savunma yerinde görülmemiştir." Buradaki ifadelerden, Cengiz'in ikrarını içeren video kasetinin hükme esas alındığı, suçun sübutu, sanıkların suç içindeki etkinlikleri ve iştirakin derecesinin münhasıran bu delile dayandırıldığı, dosya içinde mevcut olduğu belirtilen diğer delillerin bu delili destekleyen yan deliller olarak değerlendirildiği görülmektedir. 3842 Sayılı Kanun ile değişik CMUK nun 135/a maddesi yasak sorgu yöntemlerini tarif etmiştir. Madde aynen şöyledir: "ifade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni ve ruhi müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı menfaat temin edilemez. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez." Yine 3842 Sayılı Kanun ile değişik CMUK nun 254/2. maddesinde; "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeler karşısında yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen delillere itibar edilerek mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı açıktır. Dosyadaki olayda, sanık Cengiz kollukta ifade veremeyeceğini açıkça belirtmiştir. Buna rağmen, kendisiyle sohbet havasında yapılan mülakatın habersiz olarak videoya kaydedilmesi suretiyle, sanık aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapması engellenmiştir. Bu nedenle, yasak sorgu yöntemleriyle elde edildiği anlaşılan videokasetin delil olarak hükme esas alınması mümkün değildir. Bu itibarla, 1) Tanık Sezer'in ifadesinde, olay gecesi sanıkların evden telefon görüşmesi yaptıklarını belirtmesine rağmen, telefon kayıtları getirtilerek bu hususun araştırılması gerektiğinin düşünülmemesi, 2) Sanık Cengiz'in ikrarını içeren video kasetinin tamamı hukuken geçersiz kabul edilerek, bunun dışındaki delillerin değerlendirilmesi suretiyle, oluşacak kanaate göre sanıkların hukukî durumlarının tayin edilmesi gerekirken gerekçede yazılı olduğu şekilde yasak yöntemlerle elde edildiğinde şüphe bulunmayan delile dayanılarak hüküm kurulması suretiyle, CMUK nun 3842 Sayılı Kanun ile değişik 135/a ve 254/2. maddelerine muhâlefet edilmesi,

3) Kabul ve uygulamaya göre ise: iddianamede gösterilmeyen madde ile yapılacak uygulamadan önce sanıklara CMUK'nın 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmemesi, Usule aykırı ve sanık Engin ile tüm sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sair cihetleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenle hükümlerin tebliğnamedeki düşünce hilafına CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir

Yargıtay yasadaki düzenlemeler karşısında yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen delillere itibar edilerek bu olayda mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına karar vermiştir: Dosyadaki olayda, sanık Cengiz kollukta ifade veremeyeceğini açıkça belirtmiştir. Buna rağmen, kendisiyle sohbet havasında yapılan mülakatın habersiz olarak videoya kaydedilmesi suretiyle, sanık aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapması engellenmiştir. Bu nedenle, yasak sorgu yöntemleriyle elde edildiği anlaşılan video kasetin delil olarak hükme esas alınması mümkün değildir. Bu itibarla, 1) Tanık Sezer'in ifadesinde, olay gecesi sanıkların evden telefon görüşmesi yaptıklarını belirtmesine rağmen, telefon kayıtları getirtilerek bu hususun araştırılması gerektiğinin düşünülmemesi, 2) Sanık Cengiz'in ikrarını içeren video kasetinin tamamı hukuken geçersiz kabul edilerek, bunun dışındaki delillerin değerlendirilmesi suretiyle, oluşacak kanaate göre sanıkların hukukî durumlarının tayin edilmesi gerekirken gerekçede yazılı olduğu şekilde yasak yöntemlerle elde edildiğinde şüphe bulunmayan delile dayanılarak hüküm kurulmasını bozma nedeni yapmıştır.

23.8. Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinden Elde Edilen Kanuna Aykırı Deliller

Gizli soruşturmacı CMK 139/7 de sayılan suçlar dışındaki suçların delilini elde ederse, bunlar muhakemede delil olarak kullanılamaz. Zîra CMK sadece iletişimin denetlenmesinden elde edilen tesadüfi deliller konusundaki hüküm sevk etmiş, gizli soruşturmacı veya teknik araçlarla izleme (CMK 140) konusunda tesadüfi delilin kullanılması ile ilgili izin veren bir kural koymamıştır.

Gizli soruşturmacı CMK 139/7 de sayılan suçlar dışındaki suçların delilini elde ederse, bunlar muhakemede delil olarak kullanılamaz. Zîra CMK sadece iletişimin denetlenmesinden elde edilen tesadüfi deliller konusunda hüküm sevk etmiş, gizli soruşturmacı veya teknik araçlarla izleme (CMK 140) konusunda tesadüfi delilin kullanılması ile ilgili izin veren bir kural koymamıştır. Bu nedenle, CMK 138/2'yi kıyas yolu ile uygulamak mümkün değildir. Böylece tesadüfen elde edilen delil görevlendirilme kapsamı dışında olup CMK 139/7'deki suçlardan biri olsa bile duruşmada hukuka uygun bir delil olarak ikame edilemez.

Yukarıda yürütülen mantığın doğal bir sonucu olarak, soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgilerin, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılması da, yasaklanmıştır (CMK 139/6).

23.9. Yakalama İle İlgili Kuralların İhlâli Nedeniyle, "Kanuna Aykırı Yöntemlerle Elde Edilen Delil" Hâline Gelen Deliller

Buradaki ilk husus, "makul şüpheye dayanmayan" yakalama hâlidir. Soyut ihbar üzerine, makul şüpheyi destekleyen somut bulgular araştırılmadan yapılan yakalama işlemi, "suç" oluşturur. Ayrıca, şüpheli veya sanıktan "ikrar" elde edilmişsa, bu da "kanuna aykırı" olur.

23.9.1. 4. Cd, 05.11.2003; 2002/28544- 2003/10778

Değişik zamanlarda bazı işyerlerinde hırsızlık yapılmış; daha sonra kimliğini açıklamayan bir kişi kolluğa telefon ederek, hırsızlık suçlarını kimliklerini ve adreslerini belirttiği kişilerin işlediklerini söylemiştir. Bunun üzerine Asayiş Büro Amiri olan sanığın talimatı doğrultusunda bu kişiler yakalanarak gözaltına alınmışlar; C. Savcısı'na hırsızlık suçlarının faillerinin yakalandığı bildirilmiş; 20 saat gözaltında tutulduktan sonra, başka hiçbir araştırma yapılmadan, ifadeleri alınmadan, C. savcısına haber verilmeden ve soruşturma evrakı fezlekeye bağlanarak C. savcısına sunulmadan bu kişiler serbest bırakılmıştır. Belirtilen kişilerin yakalanması ve daha sonra da serbest bırakılmaları konusunda emir veren Asayiş Büro Amiri hakkında özgürlüğü kısıtlama suçundan dava açılmış, yerel mahkeme sanığın beraatine karar vermiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, gecikmesinde tehlike durumu bulunmadığı hâlde, hâkim kararı alınmadan sanıkların yakalanması ve gözaltına alınması konusunda emir veren kolluk amiri sanığın eyleminin TCK'nın 181/1. maddesine uyan suçu oluşturduğunu belirterek hükmü bozmuştur: "Anayasanın 1/2, Polis Vazife ve Salahiyet Yasasının 13, CMK 127-131. maddeleri ile Türkiye Cumhuriyeti Devletince 18.05.2004 tarihinde onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesi hükümleri ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 5. maddesi uyarınca; suç kovuşturmasıyla ilgili olarak yöntemince verilen yargıç kararı dışında kişilerin yakalanıp gözaltına alınmaları ancak, suçüstü durumunda veya işlendiği bilinen bir suça ilişkin soruşturma veya kovuşturma sırasında olanaklı bulunmaktadır. Kolluk görevlileri ise bu ikinci durumda yalnızca gecikmesinde tehlike bulunan durumlarda yakalama yetkisini kullanabilirler. Diğer taraftan belirtilen hukukî düzenlemelerin gereği olarak ceza soruşturma ve kovuşturmalarında temel ilke, kişi hürriyetlerine müdahâle edilmeden başvurulabilecek bir yöntem var iken hürriyeti daraltan yöntemlere başvurulmaması ilkesidir. Somut olayda, herhangi bir suçla ilgili suçüstü durumu veya suç teşkil eden belirli bir olayla ilgili ceza kovuşturması bulunmamasına karşın, salt kimliği belirsiz bir kişinin 16.05.2000 günü saat 13.00'de telefonla yakınanların kimlik ve adreslerini vererek "Şişli ilçesindeki market ve işyerlerindeki hırsızlık suçlarını bu kişiler işliyorlar" şeklindeki soyut ihbarı üzerine, kimlik ve adresleri aynı tarihli tutanakla tespit edilen bu kişiler hakkında arşiv ve benzeri araştırmalar yapılmaksızın, asayiş büro amiri olan sanığın talimatı doğrultusunda harekete geçilerek üç saat sonra yakınanların yakalanıp gözaltına alınması, C. Savcısına hırsızlığa karıştığı iddia edilen kişilerin yakalandığı yolunda bilgi verilip peşisıra bu kişilerin "herhangi bir suçla" ilgilerinin olup olmadığı yönünde araştırma yapılarak, 20 saat gözaltında kalan yakınanların ertesi gün saat 13.30'da bir kanıt bulunmadığı gerekçesiyle, ifadeleri dahi alınmadan ve soruşturma evrakı fezlekeye bağlanarak C. Savcılığına sunulmaksızın serbest bırakılması biçimindeki eylemin TCK 181/1. maddesine uyan suçu (özgürlüğü kısıtlama suçunu) oluşturduğu gözetilmeden, kanıtları yanlış değerlendiren yetersiz gerekçeyle beraat hükmü kurulması, yasaya aykırıdır.

23.9.2. CGK 30.3.2010 K. 66 (Hukuka Uygun Yakalama Örneği)

12.7.2006 günü Fatih Sultan Mehmet Bulvarı üzerinde Akuğur Alışveriş Merkezi yanında bulunan Akbank'a ait ATM cihazına dolandırıcılık amaçlı düzenek yerleştirildiği ihbarını alan kolluk kuvvetlerinin saat 15:00 sıralarında olay yerine geldikleri, çevre güvenliğini aldıktan sonra olay yeri inceleme ekibinin gelmesini bekledikleri, olay yeri inceleme ekibince ATM cihazına yerleştirilmiş olan düzenek üzerinde yapılan incelemede, kart giriş yeri ve çevresine ATM'nin yapısına uygun olarak özel şekilde hazırlanmış, arka tarafına çift taraflı yapışkan bant yapıştırılarak ATM'nin şifre yazılan kısmını görecek şekilde düzenlenmiş olan dijital fotoğraf makinesinin yerleştirildiği tespit edilmiş ayrıca, ATM'den yaklaşık 20-25 metre kadar uzaklıkta düzeneğin yapımında kullanılan bantın aynısının açılmış ve açılmamış hâli ile yanında "Aroma" ibareli meyve suyu kutuları, boş hâlde küçük kek ambalajları ve "Akuğur" isimli alışveriş merkezi yazılı poşet bulunmuştur. Akuğur Alışveriş Merkezindeki kamera görüntüleri incelendiğinde de, olay yerinde ele geçirilen malzemelerin aynı gün saat

11.0 sıralarında 1.70-1.75 boylarında, çok kısa saçlı, kirli sakallı, çene kısmındaki sakalları biraz daha uzun, üzerinde kısa koyu kahve renkli gömlek, mavi kot pantolon, koyu renkli ayakkabı bulunan ve görüldüğünde tanınabilecek bir şahıs tarafından alındığının belirlendiği, alışveriş merkezinden ayrılırken kamera görüntüsünde tespit edilen kişiye benzer şahıs ile yanında başka bir şahsın olay yerinde görülmesi üzerine, kolluk görevlisi kimlikleri gösterilerek davacı Yakup ile yanında bulunan arkadaşı Mustafa Kumral'ın CMK 147. maddesindeki yasal hakları hatırlatılmak suretiyle şüpheli olarak saat 19:00 sıralarında yakalanıp karakola getirildiği, C. Savcısının talimatı ile davacıdan alınan parmak izleri ile olay yerinden suç delillerinden alınan parmak izlerinin yapılan mukayeselerinde birbirleri ile uyuşmadıkları ve davacının olay ile alakasının olmadığı anlaşıldığından, doktor raporları alınmak suretiyle, saat 21:30'da karakola davacı müdafii olarak çağrılan Av. Ayşe ile birlikte salıverme tutanağı düzenlenerek saat 22:15'te davacının serbest bırakıldığı anlaşılmaktadır. Dolandırıcılık suçu şüphesi ile yakalanıp işlemler için bir süre karakolda tutulan ve daha sonra salıverilen davacı Yakup hakkında yapılan soruşturmanın akıbetinin ne olduğuna ilişkin dosya içinde bir bilgi bulunmamaktadır.

İnceleme konusu olan dosyada, davacı vekili müvekkilinin haksız bir şekilde yakalanıp gözaltına alındığı iddiasıyla 1500 YTL maddi ve 1000 YTL manevi tazminat isteminde bulunmuş, talebinin yasal dayanağı olarak ta, CMK 141. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendini göstermiş, yerel mahkemece de 141. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi ile sınırlı bir inceleme yapılmak suretiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Tazminat davalarında yargıç, tarafların ileri sürdüğü hukukî nedenlerle bağlı olmayıp, ileri sürülen olaylara uygulanacak hukuk kurallarını kendiliğinden belirlemek ve uygulamakla yükümlüdür.

Haksız bir şekilde yakalanıp, gözaltına alındığından bahisle maddi ve manevi tazminat isteminde bulunan davacının bu istemi konusunda yerel mahkeme tarafından karar verilirken, somut uyuşmazlıkta uygulama olanağı bulunan CMK 141. maddesinin

1. fıkrasının (e) veya (f) bentleri yönünden hiçbir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Yakalanan ve gözaltına alınan davacı ile ilgili olarak Bursa C.Başsavcılığınca ne gibi bir işlem yapıldığı veya karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılamamakta olup, davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin veya davacı hakkında yüklenen suçla ilgili olarak açılmış olan davanın beraat ile sonuçlandığının saptanması hâlinde, davacının CMK 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) veya (f) bentleri uyarınca tazminat hakkı doğacağı muhakkakdır. Bu nedenle dolandırıcılık suçu şüphesi ile yakalanıp işlemler için bir süre karakolda tutulan ve daha sonra salıverilen davacı hakkında yapılan soruşturmanın akıbetinin ne olduğunun tespiti ile sonucuna göre hüküm kurulması zorunludur.

Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eksik araştırma nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 14.12.2009 gün ve 18659-15778 sayılı onama kararının kaldırılmasına, Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2007 gün ve 331-145 sayılı kararının eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına, 30.03.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.