Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Terör örgütü liderine, "sayın" seklinde yapılan hitap, hakka yapılan müdahaleyi haklılastırmamaktadır.

Bir ifade özgürlüğü vakasında sorun, ikincil ve üçüncül söz edimlerinin yaratabileceği neticenin ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilmesiyle ilgili değildir; genellikle ikincil ve üçüncül söz edimlerinin yarattığı netice ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek bir niteliğe sahiptir. Ne var ki, buradaki asıl sorun, ifadenin birincil söz edimiyle, ikincil ve üçüncül söz edimleri arasında her zaman doğrudan bir bağı kurulamamasıdır. Pornografi örneğine dönersek asıl tartışmanın, pornografinin ikincil ve üçüncül söz edimleriyle ilişkisinin doğrudan kurulamamasından; bu söz edimlerinde iddia edilen argümanların hiçbir makul şüpheye yer bırakmaksızın kanıtlanamamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Zaten böyle bir bağ, her türlü makul şüphenin ötesinde kurulabilseydi; burada ikincil ve üçüncül söz edimine dayalı bir sınırlamayı haklılaştırmak mümkün, hatta kaçınılmaz olacaktı.

Başka bir yerde terör örgütü liderine "sayın" denilmesiyle ilgili olarak Türk yargısını meşgul eden sorun hakkında söz edimleri bağlamında bir inceleme yapılmıştı. Yargıtay'ın, yasal değişiklikleri de dikkate alarak son dönemde vermiş olduğu kararlarda artık, bu sorunun aşılmış olduğu görülmektedir. Bu değerlendirmeyi bugün geçerliliğini koruyan propaganda suçuyla bağlantılı olarak yeniden yapmak konunun somutlaşmasına katkı sağlayabilir. Türk hukukunda suç olarak kabul edilmiş ve böylece bir AİHM kararına konu olmuş olan şu ifadelerin söz edimleri kuramı bakımından nasıl analiz edilmesi gerektiğine yakından bakalım:

"(1) Kürt sorununun odak noktasının Kürdistan'ın bölünmesi ve paylaşılması olduğunu düşünüyorum, bugün İran'ın bir Kürdistanı var, Irak'ın bir Kürdistanı var, Türkiye'nin bir Kürdistanı var... Kürt ulusuna karşı böl yönet politikası uygulanmıştır... (2) Kürdistan ulusal mücadelesinin çok onurlu, sonsuz derecede meşru bir mücadele olduğu kuşkusuzdur. ... (3) Kürdistan ulusal mücadelesi içinde yeralan bütün işçilere, bütün köylülere, aydınlara, gerillaya katılan genç erkeklere ve kadınlara, gerillayı destekleyen herkese, gerilla mücadelesinin önderliğini yürüten bütün kadrolara, başkan Apo'ya binlerce selam olsun "

Paragrafın (1) no'lu kısmında yer alan cümleler, birincil söz edimi itibariyle tam anlamıyla descriptive (olgusal bir resim sunumu) bir ifadedir. Konuşmacı, mevcut soruna ilişkin bir değerlendirme yaparken önce kendi perspektifinden bir resim sunmaktadır. Bu resimde, Kürdistan'ın bölünmüş ve parçalanmış olduğu gösterilmektedir. Bunun nedeninin ise, "böl-parçala-yönet" politikası olduğu ileri sürülmektedir. Bu ifadeler, bütünüyle genel bir siyasal alana ilişkin descriptive ifadeler olduğundan, ikincil ve üçüncül söz edimlerine ilişkin bir çıkarsama yapmaya elverişli bile değildir. Ancak takip eden cümle (2), bu ifadelerin ikincil ve üçüncül söz edimlerine ilişkin tamamlayıcı bir işlev görmektedir. "Kürdistan ulusal mücadelesinin çok onurlu, sonsuz derecede meşru bir mücadele olduğu... " vurgulanırken ifade belirli bir bağlama oturtulmaktadır. Bu bağlam dikkate alınmadığında, bu ifadeler de birincil söz edimi itibariyle bile muğlâk kalacaktır. Bu yüzden konuşmanın bağlamı pek çok durumda, ifadenin söz edimleri bakımından analiz edilebilmesi için önem taşır. Burada konuşmacının kimliği, konuşmanın yapıldığı zaman, yer ve muhatapları önemlidir. Bu bağlam çerçevesinde, Kürtlerin ulusal mücadelesinin PKK terör örgütü tarafından yürütülen mücadele olduğunu tereddütsüz belirleyebiliyor isek bu durumda PKK terör örgütü tarafından yürütülen mücadelenin yüceltildiğini varsayabiliriz. Konuşma buraya kadar bu belirlemeyi tereddütsüz yapmamıza izin vermemektedir. Konuşmacının, "Kürdistan ulusal kurtuluş mücadelesi"yle PKK terör örgütü tarafından yürütülen mücadeleyi kastetmediğine ilişkin makul bir kuşku hâlen mevcuttur. Ancak konuşmanın (3) no'lu bölümü, tereddütsüz biçimde söz konusu mücadelenin PKK terör örgütü tarafından yürütülen silahlı mücadele olduğunu (özellikle "gerilla"ya yapılan atıf nedeniyle) ortaya koymaya elverişlidir. Şimdi bu analizimizi söz edimleri kuramı bakımından biraz daha özelleştirelim:

Şayet biz, ülkenin bir bölümünü "Kürdistan" olarak nitelendirmekle bölücülük propagandası yapılıdığını ve bunun, ifade özgürlüğünü sınırlandırmayı haklılaştıracak bir neden olduğunu kabul edersek, konuşmacının (1) no'lu bölümde ifade etmiş olduğu sözler, birincil söz edimi itibariyle sınırlamayı haklılaştırmaya elverişlidir.

Şayet biz, ifadenin sınırlandırılması için, bölücü faaliyetlerin övülmesini, manevî olarak desteklenmesini yeterli bir gerekçe olarak kabul edersek, bu durumda konuşmacının (1) no'lu kısımda kalan konuşması, ifadeyi sınırlandırmak için yeterli bir gerekçe sunmayacaktır. Ancak (2) no'lu kısımda kalan konuşması, birincil söz edimi itibariyle böyle bir gerekçeyi sunmaya elverişli olacaktır.

Eğer biz, ifadenin sınırlandırılması için, bölücülük faaliyetlerinin övülmesinin ve manen desteklenmesinin yetersiz olduğunu fakat bu faaliyetlerin tahrik ve teşvik edilmesinin yeterli bir neden olacağını varsayar isek, bu durumda konuşmacının (2) no'lu kısımda kalan konuşması birincil söz edimi itibariyle yeterli bir gerekçe sunmayacaktır. Ne var ki; ikincil söz edimi itibariyle konuşmacının, muhataplarını böyle bir mücadeleye destek vermeye çağırdığı söylenebilir.

Bunu bir analojiyle başka bir bağlamda şu şekilde analiz edebiliriz: Bir babanın çocuğuna dönerek, "Bugün okul müdürünle konuştum, bazı öğrencilerle yoksul çocuklara yardım organizasyonu yapıyorlarmış. Böyle bir faaliyete katılmanın çok asil bir davranış olduğuna inanıyorum." demesi, birincil söz edimi itibariyle sadece okulda yapılan bir faaliyetin beğenilmesi anlamına gelirken; konuşmanın bağlamı ve muhatabı dikkate alındığında bunun aslında "Oğlum, senin de böyle bir faaliyete katılmanı isterdim." (ikincil söz edimi), anlamına geleceği ve aslında "oğlum, bu asil faaliyete katılmalı ve yoksul arkadaşlarına sen de yardım etmelisin," (üçüncül söz edimi), anlamına gelebilir.

Asıl örneğimize döndüğümüzde, burada yapılan tahrik ve teşvikin mahiyetini ikincil söz edimiyle tam olarak belirlemek mümkün olmayacaktır. Ancak üçüncül söz edimi açısından, böyle bir tahrikin aslında PKK terör örgütüne destek vermek anlamına geleceği söylenebilir.

Şayet biz ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için, bölücü faaliyetlere destek yönünde bir tahrik ve teşvikin yeterli olmayacağını, ancak bunun bir terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine yönelik bir tahrik ve teşvik olması hâlinde mümkün olacağını kabul ediyor isek; bu durumda konuşmacının (3) no'lu kısımda yer alan ifadelerinin birincil söz edimi itibariyle terör örgütünün eylem ve faaliyetlerinden dolayı övülmesi ve yüceltilmesi anlamına geldiğini rahatlıkla söyleyebiliriz.

Peki, bu övme ve yüceltme birincil söz edimi itibariyle muhataplarını söz konusu eylem ve faaliyetlere katılmaya bir tahrik ve teşvik olarak yorumlanabilir mi? Bu soruya verilecek cevap bellidir: övme ve yüceltme dolaylı bir teşvik ve tahrik olarak kabul edilebilir iken; doğrudan bir teşvik ve tahrik olarak görülemez. Zîra, burada ancak ifadenin ikincil söz edimi itibariyle muhataplarını terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine destek vermeye çağırdığı varsayılabilir. Gerillaya ve gerillanın liderine gönderilen selam, terör örgütünün belirli bir eyleme münhasır olmayan genel bir yüceltmesi olarak kabul edilebilir ise de; bunun muhatapları için terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine destek vermeye dönük doğrudan bir teşvik ve tahrik olduğu söylenemez.

Nihayet biz eğer ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılması için, terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine yönelik genel içerikli bir teşvik ve tahriki yeterli görmüyor ve fakat bu eylem ve faaliyetlere tahrikin "şiddeti tahrik ve teşvik" olarak somutlaşmış olmasını arıyor isek; buradaki ifadelerin hiçbirisi birincil söz edimi ve ikincil söz edimleri itibariyle, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek bir yorumu ortaya koymaya elverişli değildir. Konuşmanın (3) no'lu kısmında yer alan ifadelerin, üçüncül söz edimi itibariyle muhataplarını PKK'nın şiddet eylemlerine destek olmaya hatta katılmaya teşvik ve tahrik ettiği söylenebilir. Zîra konuşmada, gerilla ve örgüt liderine yapılan göndermenin, konuşmanın muhataplarını -PKK'nın yürütmüş olduğu mücadelenin şiddeti dışlamadığı gibi tam aksine merkezinde silahlı şiddetin bulunduğu dikkate alındığında- PKK'nın şiddet eylemleri de dâhil her türlü eylem ve faaliyetlerine katılmayı teşvik ve tahrik ettiği varsayılabilir.

Ayrıca, ifadenin yorumlanmasında yalnızca doğrudan etkinin dikkate alınması gerekir. İfadenin dolaylı olarak vermiş olduğu mesajın karşılığı olan eylemlerin yasaklanmasının demokratik bir toplumda meşru ve haklılaştırılabilir olması, ifadeyi sınırlamak için yeterli bir gerekçe olamaz. Bu durum, belirtilen normal bir davada bile zaten kaygan bir yamaçtan düşerken çekilen çizginin, şiddetli akan bir suya çizgi çekmeye çalışmak anlamına gelecektir. 

Uluslararası insan hakları hukukunun standartları bakımından, terör örgütünün eylemlerinin genel olarak övülmesi ve terörün desteklenmesi ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamayı haklılaştırmaya yetmemektedir.

Uluslararası insan hakları hukukunda, müdahalenin haslaştırılması için özellikle ya belirli bir şiddet eylemi bazında örgütün veya faaliyetinin övülmesi ya da konuşmacının, muhataplarını -etkili biçimde- doğrudan şiddete tahrik ve teşvik etmesi gerekmektedir.

Müdahalenin haklılaştırılması için burada özellikle ya belirli bir şiddet eylemi bazında örgütün veya faaliyetin övülmesi ya da konuşmacının, muhataplarını doğrudan şiddete tahrik ve teşvik etmesi gerekmektedir. Burada tahrik ve teşvikin doğrudan olması genellikle birincil söz edimiyle bu tahrik ve teşvikin yapılmış olmasına bağlıdır, Ancak kimi somut vakalarda, birincil söz ediminin, ikincil ve üçüncül söz ediminden anlam bakımından farklılaştırılmasının makul bir olasılığa bağlı olmadığı bir yerde ifadeye yönelik müdahale haklılaştırılabilir. Elbette bütün bu durumlarda (birincil söz ediminin geçerli olduğu durumlar da dâhil), ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın haklılaştırılmasın mutlaka tehlikenin açık ve mevcut/yakın olmasına bağlıdır. Siyasal ve kamusal tartışma alanında kalan bir ifade türü için testi geçemeyen bir sınırlamanın haklılaştırılması demokratik bir toplumda mümkün olmayacaktır

25.2.3. Konuşmanın Semantik-Anlambilimi Açısından Bütünlüğü ve Bağlamı Sorunu

25.2.3.1. Konuşmanın Semantik Açıdan Bütünlüğü Sorunu

Konuşmanın semantik açıdan bütünlüğü sorunu, ifade özgürlüğü davaları bakımından önemli bir yorum sorunu oluşturur. Bir davada, konuşmacının ifadelerini bir bütün olarak mı ele almak gerekir yoksa ifadelerin bir bölümü, bütünden bağımsız olarak değerlendirilebilir mi?

Bir konuşmanın (yazının, sanat eserinin vs.) anlam bakımından incelenmesinde elbette konuşmanın bütününün dikkate alınması önemlidir. Ancak, bu durum bir konuşmanın/yazının vs. bütünden ayrılabilen ve anlamın ortaya konulabilmesi bakımından bütün tarafından desteklenmeyen kısımları için geçerli değildir. Ancak, bütünden ayrılması anlamda daralmaya yol açıyorsa, anlamda kaymaya neden oluyorsa, bu durumda ilgili kısmın anlatımın bağlamından koparılması anlam bilimi açısından yanlış olacaktır.

Öte yandan, sözcüklerin sözlük anlamları üzerine derin araştırmalara girmek, ifade özgürlüğü davalarının mahiyeti ile çoğu zaman bağdaşmaz. İfade özgürlüğü davalarında esas olan, ifadelerin semantik açıdan dış dünyada nasıl anlaşılması gerektiği ya da anlaşılmış olduğudur. Başka bir anlatımla, kullanılan ifadelerin dış dünyada, muhatabı üzerinde yaratmış olduğu objektif olarak belirlenebilir, gözlemlenebilir gerçekliktir.

Eğer ifadenin muhatapları üzerinde yaratmış olduğu etki ve muhataplarına vermiş olduğu mesaj konusunda bir tartışma var ise, burada ifade özgürlüğünün en fazla lehine olan anlam ve etki dikkate alınmalıdır. Bu aslında bir Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği gibi şüpheden sanık yararlanır ilkesinin, ifade özgürlüğü davalarındaki bir karşılığı olarak da görülebilir. Elbette bir cinayet davasında, adam öldürme suçunun delillerinin değerlendirilmesi yöntemi ile ifade özgürlüğü davasında suçun yasa dışı eylemi tahrik edip etmediğinin belirlenmesi yöntemi arasında bir fark olacaktır. Birincisinde yöntem, sanığın eylemi gerçekleştirip gerçekleşmediği üzerinde yoğunlaşırken, ifade özgürlüğü davasında, yöntemin sanığın gerçekleştirmiş olduğu eylemin suç teşkil edip etmediği üzerinde yoğunlaşacağı söylenebilir. Yine de şurası bir gerçektir ki, dildeki aşırı kapsayıcılığın yarattığı karmaşaya ve belirsizliğe göre, semantik açıdan eylemlerin yarattığı belirsizlik ve karmaşa daha azdır. Buna bir de genel eylem özgürlüğüne göre ifade özgürlüğünü korumak için var olan gerekçeler eklendiğinde, usul hukukundaki "şüpheden sanık yararlanır" ilkesinin, ifade özgürlüğü davalarının esasına içkin olduğu kavranabilir.

Bir ifade özgürlüğü davasında konuşmacının kullanmış olduğu ifadelerin bir bütün olarak ele alınması ve konuşmaya egemen olan unsurun tespit edilmesi önemlidir. Bu nedenle de örneğin, konuşmanın içinde şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadelerin bulunması, bu metnin (bağlam analizini bir kenara bıraktığımızda dahi) şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade olarak yorumlanması söz konusu olmayabilir. Aynı biçimde, ifadelerin içinde barışa ve huzura yapılan vurguların bulunması, bu ifadelerin artık, şiddeti tahrik ve teşvik etmediği biçiminde yorumlanmasını zorunlu kılmaz. Yorumda esas alınacak nokta, konuşmanın iletişimsel etkisi dolayısıyla muhatabının zihninde nihai olarak oluşması beklenen algıdır. Bu da, bir metne hâkim olan rengin belirlenmesi ile tespit edilebilecek bir konudur. Örneğin şu vakada konuşmanın bütününe hâkim olan rengin ne olduğunu belirlemeye çalışalım:

Mehdi Zana, 28 HaZîran 1992 tarihinde Halkın Emek Partisi'nin Bursa'da organize etmiş olduğu bir toplantıda (miting) Kürtçe olarak şu konuşmayı yapmıştır:

"... Ben her zaman diyorum, şimdi yine söylüyorum, biz hiç bir milletin düşmanı değiliz, hiç bir milletin kötülüğünü de istemiyoruz. Ama biz davamız için ölmesini biliriz ve ölürüz de. Onlar merak etmesinler, dünyada tüm Kürtler kurtuluşun ve serbestliğin değerini bilirler. Çünkü tüm Kürtler zindanı, zulmü ve yanmayı bilirler. Görüyorlar, çünkü onlar zulümleriyle, ölümleriyle, zindanlarda kalmalarıyla yine de ayakta kalmayı bilmişler. Onlar bunun hesabını yapamıyorlar, yüzyıllardır bizi öldürüyorlar İran'da, Irak'da ve Türkiye'de. Ama biz bitmiyoruz ve bitmeyiz de. Ve lakin kurtuluş günü gözükmektedir. Gün dağlardan gözükmektedir. Ey Kürtler el ele verin, her gün şehit de verebilirsiniz. Kardeşlerim size yakında olan bir şeyi söyleyeyim. Bu Hükûmet 8 ay önce 12 Eylül'den bahsediyordu, diyorlardı ki, bunlar zulüm yaptı ama biz insafiyete ve demokrasiye geleceğiz ve kardeşliği getireceğiz. Ama arkadaşlarım siz onların demokrasisini görüyorsunuz onlar faşizmi istiyorlar. Faşizm dahi bu kurnazlığı yapmadı. Faşizm yaptıklarını aleni yapıyordu. Ama bugün insanlık ve demokrasi adına gidip Kürdistan'da kan döküyorlar. Ama bizi hapsetsinler, öldürsünler biz ölürüz. Ve onlardan biri de benim. Ellerinden ne geliyorsa yapmasalar namerttirler ama biz davamızı bırakmayacağız. Kürtler davalarına kavuşana kadar bu davayı sürdüreceğiz. Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde bundan 6 ay önce bizim bir arkadaşımızı zalim bir jandarma yakalıyor, diyor ki ulan biz sizi artık hapisaneye atmayacağız, artık sizleri içerde beslemeyeceğiz ve birkaç kişinin ismini verip, biz bunları teker teker yakalayıp öldüreceğiz, şimdi buradan git hepinizi öldüreceğiz bunu bilmiş ol. Yine bizim orada hizbullah adıyla ki hizbullah örgütüyle hiç alakası yok, bunlar o adla timlerini, polislerini eğitip arkadaşlarımızı öldürüyorlar ki geçen akşam Silvan'da 70 yaşında ihtiyarı da öldürdüler. Çünkü o ihtiyar o gün demiş ki, bunlar biz Kürtlere zulüm ediyorlar artık yeter, Allah bile zulme tahammül etmemiş, diyen bu adamı timler öldürdüler ve bunlar demokrasinin gölgesi altında köşelerde, karanlıklarda insanları katlediyorlar, Kürdistan'da bacılarımız, kardeşlerimiz imdat, imdat diye haykırıyorlar ama parlementodan hiçbir ses çıkmıyor. Ama onlar merak etmesinler biz bu zulmü durduracağız, kendimiz öldürtmek pahasıyla. Ben Kürdistan adına yemin ediyorum eğer onlar teşhir etmezse yapanları o zaman biz başımızın çaresine bakmasını biliriz. Dünyada en kötü şey o ki milletlerin hakkında düşünüp karar vermektir. Biz ve Türkler 70 yıldır kardeştik bu mu kardeşlik, bu mu arkadaşlar, bunlar bizimle kardeşlik yapmıyor, bizleri kabul etmiyorlar. Ben şimdiden söylüyorum ki, her konuşmamda söylemişimdir, ben onların hakkında kötü düşünmüyorum. Onlar bizi istemiyorsa da biz davamızı sürdüreceğiz, ta ki davamızı kazanana kadar. Ben sizlerin vaktinizi almak istemiyorum. Zaten kendim de hastayım. Fakat sizden ricam budur, hiç bir zaman milletler hakkında kin gütmeyin, ama kol kola verip bu insanlarımızı sömürgecilikten, zindanlardan, katliamlardan kurtarınız. Herkes, her tabaka kendisi kadar, kendi çapında uğraşsın, çaba sarfetsin, sizler Bursa'da solcu kardeşlerimizle beraber kol kola verip bu zulmü insanlarımızın üstünden kaldıralım. Bizler yemin ettik, geri çekilmeyeceğiz, hatta tek bir savaşçımız kalsa bile. Dağ, çöl, yayla, Kürtler hepsi büyük kölelik istemiyorlar, Kürtler en büyüğüz, kimsenin köleliğini istemiyoruz. Gün bizim günümüzdür. Ufukta Kürdistan görünmektedir. Çözümden yanayız, inatlaşmanın, inadın gereği yok, taş kafalı yöneticilere sesleniyorum diyorum ki insanları öldürerek, insanları katlederek bu sorunu çözemezsiniz. Oturunuz bu sorunu çözünüz, yoksa daha fazla kan akıtılır, yanlız bir taraftan da dökülmez, her iki taraftan da dökülür. Biz ne Kürt gençlerinin, ne de Türk askerinin ölmesini istemiyoruz. Bu kanın bir an önce durdurulmasını istiyoruz ve defalarca çağrı yaptık, tekrar yapıyorum, Kürt sorununa demokratik ve siyasî çözüm bulunmadıkça Türkiye'de demokrasi gerçekleşmez ve öneriyoruz diyorum Kürt halkının önüne sandık koyunuz, sorununuz için ne istiyorsunuz, istekleriniz nelerdir bir referandum yapınız ve Kürt sorununa siyasî çözümün bulunması için adım atılır eğer bir referandum yapılırsa, biz inanıyoruz ki Kürt sorununun çözülmesi için bir adım atılmış olur ve insanlarımız da Kürt gençleri ve Türk askeri ve Kürt gerillası ölmemiş olur, insanlar barış içinde kardeşçe birlikte demokratik düzeni oluşturabilirler."

Burada konuşmanın ifade özgürlüğü parametreleri bakımından sınırlandırılmasının haklılaştırılıp haklılaştırılamayacağını değerlendirilmeyecek; fakat konuşmanın bütününe hâkim olan rengin, bir şiddet çağrısı olup olmadığı tespit edilmeye çalışılacaktır. Konuşmacının kullanmış olduğu bu sözler bir yandan, Devletin Kürt sorununa yaklaşımını eleştirmekte ve sorunun demokrasi içinde siyasî çözümle noktalanmasını, şiddetin iyi bir çözüm olmadığını savunmaktadır; fakat diğer taraftan, mevcut durumda şiddetin tek çare olarak sunulduğunu ve Kürtlerin bu yolu sonuna kadar kullanacaklarını vurgulamaktadır. Konuşmacı, şiddetin mevcut durumda başvurulması gereken haklı ve meşru bir yol olduğu fikrini muhataplarına dikte etmektedir. AİHM, bu vakada konuşmacı tarafından kullanılmış olan şu ifadelerin altını çizmiştir: "Ama biz davamız için ölmesini biliriz ve ölürüz de. ... Ve lakin kurtuluş günü gözükmektedir. Gün dağlardan gözükmektedir. Ey Kürtler el ele verin, her gün şehit de verebilirsiniz. . Ama bizi hapsetsinler, öldürsünler biz ölürüz. 

Ve onlardan biri de benim. Ellerinden ne geliyorsa yapmasalar namerttirler ama biz davamızı bırakmayacağız. Kürtler davalarına kavuşana kadar bu davayı sürdüreceğiz. ... Oturunuz bu sorunu çözünüz, yoksa daha fazla kan akıtılır, yanlız bir taraftan da dökülmez, her iki taraftan da dökülür." Burada kullanılan, "ölmek", "öldürmek", "şehitlik" gibi kavramlar, şiddetin haklılaştırıldığı bağlamdan kopuk salt metaforlar değildir; tam aksine, bu ifadeler yazının bütününde refere edildiği gibi, Türkiye'de yaşanan PKK-terör sorunu ile birebir örtüşmektedir. Dolayısıyla da, AİHM'e göre, bu vakada konuşmanın rengine hâkim olan unsur, demokratik ve barışçıl bir mücadele çağrısı değil, yasa dışı şiddet çağrısı olmaktadır. Bu nedenle de, yazının diğer bölümlerinde yer alan, "Biz ne Kürt gençlerinin, ne de Türk askerinin ölmesini istemiyoruz. Bu kanın bir an önce durdurulmasını istiyoruz . sorununuz için ne istiyorsunuz, istekleriniz nelerdir bir referandum yapınız ve Kürt sorununa siyasî çözümün bulunması için adım atılır ... ve insanlarımız da. ve Türk askeri. ölmemiş olur, insanlar barış içinde kardeşçe birlikte demokratik düzeni oluşturabilirler." gibi ifadeler yazının bütününe hâkim rengi verememektedir.

Yasaklamanın izlenen amacın tersine bir netice doğurması, özellikle siyasal ifade alanında oldukça güçlü bir ihtimaldir.

Konuşmanın bütününe hâkim olan renk, örneğin, şiddetin haklılaştırılması bile olsa, konuşmanın sınırlandırılmasını bağlamı içinde haklılaştıran icrai söz edimi yine de belirleyicidir. Konuşmada, birden fazla icrai söz edimi mevcut ise ve bu icrai söz edimleri arasında zorunlu bir bağlantı mevcut değilse; bu durumda her bir icrai söz ediminin diğerini ne ölçüde etkilediği araştırılmalıdır.

Bir icrai söz edimi, diğer birini olumlu ya da olumsuz olarak etkileyebilir. Bu etkileşimde, nihai noktada belirginleşen icrai söz ediminin metnin anlamını belirlemede etkili olması beklenir. Ne var ki, böyle bir analiz yapılırken anlamın belirsizleştiği ve konuşmanın örneğin muhatapları üzerinde yasa dışı eylemi tahrik (AİHM'in dilinde, şiddeti tahrik ve teşvik etmesi) ettiğinin net olarak belirlenemediği bir yerde, ifade özgürlüğü lehinde karar vermek gerekir. Örneğin, bir konuşmacının (yazarın vs.), Türkiye'de terör meselesini yorumlarken, terörle mücadele yasasının, özgürlük mücadelesi veren kişileri sindirmek ve kul-köle hâline getirmek amacıyla kullanıldığını PKK'nın mücadelesiyle bağlantılı biçimde değerlendirmesinin ardından şu sözleri sarf etmiş olmasını bir konuşmanın bütününe hâkim olan rengin nasıl belirleneceğini ortaya koymak adına ele alabiliriz :

"...Bunun için yasalardaki tüm engellere karşın demokratik kitle örgütleriyle, siyasî partilerle ittifak yapabilecek tüm kişi ve kuruluşlarla eylem birliği gerçekleştirmeli, olabildiğince örgütlü ve eşgüdüm içinde bu kanlı katliamlara, bu devlet terörüne karşı çıkmalıdır. "Yarın çok geç olacaktır" diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz."

Bu konuşmanın bütününe bakıldığında, konuşmacının PKK terörünü haklılaştırdığı görülebilir. Ancak, bu ifadelelerin sınırlandırılmasını haklılaştıran unsur, konuşmanın içeriğinde bir terör örgütünün varlığının haklılaştırılması değil de, konuşmanın yasa dışı şiddet eylemlerini tahrik ve teşvik etmesi ise; bu konuşma metni içinde icrai söz edimi niteliğinde bulunan ifadeler burada alıntılanmış olan ifadelerdir. Bu ifadelerin içine gizlenmiş, ikincil ve üçüncül söz edimleriyle, birincil söz edimi arasında zorunlu bir ilişki de mevcut olmadığından, konuşmanın analizinde esas alınacak olan icrai söz edimi, birincil söz edimi olmaktadır. Buradaki birincil söz edimi ise, yasa dışı hiçbir şiddet eylemini doğrudan tahrik ve teşvik etmemektedir. 

25.2.3.2. Konuşmanın/İfadenin Kullanıldığı Bağlam

a. Genel Olarak Bağlamın Belirlenmesi Sorunu: Özne ve Muhatap Bakımından Kamusal Tartışma - Kamusal Kişilik Sorunu

Bağlam, ifadenin kamusal tartışmayla ilgi derecesini de belirler.

Konuşmacının (yazarın, sanatçının vs.) kullanmış olduğu ifadelerin semantik açıdan nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin önemli sorunlardan biri konuşmanın bağlamıdır. İfadenin kullanıldığı bağlamın analizi, neredeyse bütün ifade özgürlüğü davaları bakımından önemlidir. Bağlam, ifadenin kamusal tartışmayla ilgisinin belirlenmesi bakımından önemli olabilir. Öte yanda bağlam, ifadenin içeriğinden bağımsız olarak, ifadenin neden böyle bir içerikte kullanılmasının sınırlandırılamayacağı ya da neden böyle bir içerikte kullanılmasının sınırlandırılabileceği durumların analizi anlamına gelir.

Konuşmanın, devletin genel olarak ya da kurumlarının özel olarak eylem ve işlemleri yahut siyasalarıyla ilgili olduğu durumlarda bağlam, konuşmanın söz konusu eylem ve işlemler yahut siyasalarla ilgisi dolayısıyla tespit edilebilir. Örneğin, anayasa mahkemesi tarafından avukatların durumunu etkileyen bir kanunun anayasaya uygunluğu hakkında vermiş olduğu bir karar üzerine bir baro başkanının eleştirilerini dile getirmesi durumunda; son derece keskin ve ağır eleştirilerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi ve korunmasında bağlam analizinin önemli olduğu görülmektedir. Bağlam analizinde göz önünde tutulmuş olan hususlar, konuşmacının konumu (konuşmacının baro başkanı olması ve tartışma forumunun bağlam içinde önemli aktörlerinden biri olması); konuşmanın zamanı (Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş bir karar üzerine sıcağı sıcağına yapılan açıklamalar); konuşmanın içeriğinin kamusal tartışmayla ilgisi (içeriğin mahkemenin vermiş olduğu kararın değerlendirilmesine özgülenmiş olması); nihayet konuşmanın hedefinde önemli bir kamu kurumunun ve onun siyasasının bulunması (konuşmacının, vermiş olduğu bir karar dolayısıyla Anayasa Mahkemesini hedef alması) gibi konular olabilir.

Kamusal tartışma forumunun önemli konularının ele alındığı konuşmalarda, devletin ya da kurumlarının hedef alınması veyahut bu siyasalardan sorumlu olan kişilerin hedef alınması durumunda da yukarıdakine benzer bir bağlam analizi, ifadenin başka bir bağlamda korunmayacağı bir yerde korunmasını gerektirebilir. Burada konuyu tartışan kişi bir gazeteci, gazetecinin sunduğu programda yer alan başka kişilerin konuşmaları dolayısıyla gazeteci , sanatçı , siyasî bir kişilik ya da avukat veyahut da herhangi diğer bir kamusal kişilik olabilir. Bu kişilerin ilgili konularda halkı bilgilendirme görev ve sorumluluğunun olduğu kabul edilirse, konuşmanın belirli ölçüde de olsa bir ayrıcalığa sahip olduğu söylenebilir. Böyle bir analiz, parlamenterlerin meclis çatısı altında sahip oldukları yasama sorumsuzluğunun -ki, bu bir ayrıcalık durumudur (privilege)- aynı ölçüde olmasa da daha zayıf bir biçimiyle bu türden kamusal şahsiyetlere doğru genişletilmiş olduğu anlamına gelir