Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Makul Süre: Kosti Ve Diğerleri - Türkiye

Ceza muhakemesinin makul bir süde zarfında sonuçlandırılması gerekir. Kosti davasında5216 ve 18 yaşlarında olan başvuru sahipleri, çeşitli kamu binalarına Molotof kokteylleri atılması olaylarına katıldıkları şüphesiyle tevkif edilmiş ve tutuklanmıştır. 

Başvuru sahipleri, cezai kovuşturma süresinin, Madde 6 § 1 kapsamındaki "makul süre" şartını aştığı yolunda şikâyette bulunmuşlardır.

Mahkeme, incelenen dönemin iki ayrı derecedeki mahkemede iki yıl yedi ay sürdüğünü belirlemiştir. Mahkeme, kovuşturmanın toplam süresini inceledikten sonra ve dosyanın biraz karmaşık olduğunu, zanlıların sayısını ve davanın iki ayrı seviyedeki yargı organı tarafından incelendiğini dikkate alarak bu davadaki kovuşturmanın sürecinin, birinci derecedeki mahkemenin zanlılardan bazılarının yaşlarının belirlenmesine kadar bazı duruşmaları ertelemiş olması nedeniyle biraz uzamış olmasına karşın aşırı olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu bağlamda Madde 6§ 1'nin yargılamanın hızlı bir şekilde yürütülmesini gerektirdiğini ancak aynı zamanda yargının uygun yönetimine ilişkin daha genel ilkeye vurgu yaptığını tekrar belirtmiştir. Mahkeme, ayrıca temyiz aşamasında önemli bir gecikme meydana gelmediğini belirlemiştir. Dava dosyasına ilişkin özel şartları dikkate alan Mahkeme, Sözleşme'nin 6 § .1 maddesinde belirtilen "makul süre" şartına bu davada uyulduğunu belirlemiştir. Mahkeme, bu nedenle yargılamanın süresi açısından Madde 6 § 1'in ihlâl edilmediği yönünde karar vermiştir.

Delillerin İkamesi: Donohoe - İrlanda 2.12.2013

Donohoe'nin İrlanda'ya karşı 2.12.2013'de açtığı davada Mahkeme, savunmanın yargılamadan önce mahkemeye sunulan bütün kanıtlara erişememiş olmasına karşın adil bir duruşma yapılması konusundaki 6 ıncı maddenin ihlâl edilmediğini belirlemiştir.

Bu dava, Bay Donohoe'nin IRA üyesi olma nedeniyle İrlanda'da Özel Ceza Mahkemesi ('SCC') tarafından yargılanması ve hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin adil olup olmadığı ile ilgiliydi. Mahkûm edilmesi, başka hususlar yanı sıra kendi kanısına göre Bay Donohoe'nin IRA üyesi olduğu yolunda ifade veren İrlanda emniyetindeki bir Başkomiser tarafından verilen kanıta dayanıyordu. Başkomiser, bu kanının kaynaklarını belirtmesi istendiğinde bunu ifşa etmenin, insan yaşamını ve Devlet güvenliğini tehlikeye düşüreceğini belirterek ayrıcalık talep etti. SCC, Başkomisere kanısına temel oluşturan bütün belge niteliğindeki kaynakları sunması için talimat verdi ve kanısının güvenilirliği konusunda karara varmak için bu dosyaları inceledi. Ne iddia makamı ne de savunma, bu gizli belgeleri göremedi.

Bay Donohoe, belgelerin ifşa edilmemesinin kendi savunma haklarını ciddi bir şekilde kısıtlaması nedeniyle yargılanmasının adil bir şekilde gerçekleşmemesine neden olduğu konusunda şikâyette bulundu.

Mahkeme, P.K.'nın kaynaklarının ifşa edilmemesinin adil olup olmadığının değerlendirilmesi için üç sorunun yanıtlanması gerektiğini belirtmiştir. Bunlardan ilki P.K.'nın ayrıcalık talebinin kabul edilmesinin gerekli olup olmadığıydı. Mahkeme, belirtilen gerekçelerin (insan yaşamının korunması yani IRA ve Devlet güvenlik güçlerinin misilleme yapabileceği kişiler yanı sıra etkin kovuşturma) zorunlu olduğu ve kanıtlandığını ve bu nedenle ifşa etmemenin gerekli olduğunu belirlemiştir.

İkinci soru, ifşa edilmemiş olan kanıtların mahkûmiyet kararı için yegâne veya belirleyici unsur olup olmadığıydı. Mahkeme, durumun böyle olmadığını belirlemiş ve yargılamayı yapan mahkemenin iddia makamının gösterdiği 50'den fazla tanığı dinlediğini ve bulunan suçlayıcı objeler dâhil olmak üzere iddia makamı tarafından sunulan başka önemli kanıtlar bulunduğunu kaydetmiştir. Yargılamayı yapan mahkemenin, sanığın kendisine karşı yöneltilen suçlamalarla açık bir şekilde bağlantılı olan bütün soruları yanıtlamamasından böyle bir sonuca varmakta haklı olduğunu bildirmiştir.

Üçüncü soru ise PK'nın ayrıcalık talebinin kabul edilmesi sonucunda Bay Donohoe'nin savunmasının karşılaştığı dezavantajın dengelenmesi için yargılama sırasında yeterli güvenceler olup olmadığıydı. Mahkeme, yargılamayı yapan mahkemenin, savunma hakları konusunda bazı tedbirler aldığını belirtmiştir. İlk olarak SCC'nin, PK'nın kanısının yeterliliği ve güvenilirliğini test etmek amacıyla PK'nın kanısına temel oluşturan belgeleri incelemiş olması nedeniyle ifşa etmeme meselesi hakkında adli denetim yapılmıştı. Mahkeme, PK'nın Bay Donohoe'nin IRA üyesi olduğu görüşüne meşru bir şekilde varmak için gerekli yeterli ve güvenilir bilgilere sahip olduğunu belirledi. Ayrıca SCC, açıklanmamış olan dosyalarda Bay Donohoe'nin savunmasına yardımcı olabilecek hiçbir şey bulunmadığını teyit etti. Bay Donohoe, yargılamayı yapan hâkimlerin değerlendirmelerinden kuşku duymuş olsaydı temyiz mahkemesinden, hâkimlerin vardıkları sonucu kontrol etmelerini isteyebilirdi. SCC, ayrıca Bay Donohoe hakkında sadece PK'nın sunduğu kanıtlara dayalı olarak mahkûmiyet kararı vermeyeceğini ve bunların başka kanıtlarla doğrulanmasını isteyeceğini teyit etmiştir. Mahkeme, Bay Donohoe'ye usul hakkında bilgi vererek bu konuda ayrıntılı sunumlar yapmasına imkân tanımıştı. Mahkeme, ayrıca 'kanıya' dayalı kanıtların kabul edilmesine imkân veren yasaların, bunların sadece yüksek düzeyli bir polis memuru tarafından verilebilmesini ve bunun mahkeme tarafından bir gerçek olarak değil de bir kanı olarak değerlendirilmesini öngördüğünü belirtmiştir. Son olarak savunma, buna rağmen yargılamayı yapan mahkemenin, Başkomiserin tutumunu, güvenilirliğini ve sunduğu kanıtların güvenilirliğini değerlendirebilmesi için örneğin kaynaklarının niteliği, muhbirleri tanıyıp tanımadığı veya şahsen temas içinde olup olmadığı ve istihbarat toplanması konusundaki deneyimi gibi Başkomisere çeşitli şekillerde sorular yöneltebilirdi.

Mahkeme, yargılamayı yapan mahkemenin insan yaşamının ve Devlet güvenliğinin korunması gibi meşru bir amaçla kaynakların açıklanmamasını onaylamış olması, mahkûmiyet kararının PK'nın kanısını teyit eden ilave kanıtların desteği ile verilmiş olması ve PK'nın kaynaklarının açıklanmamasının yargılamanın adil olmasına zarar vermemesinin sağlanması için yargılanma sırasında çeşitli güvencelerin sağlanmış olması nedeniyle bir ihlâl olmadığını belirlemiştir. Bu nedenle PK'nın kanısı dışındaki kanıtların önemini ve ayrıca çeşitli dengeleyici güvenceleri dikkate alan Mahkeme, PK'nın kaynaklarının açıklanmamasının Bay Donohoe'nin adil bir şekilde yargılanmamasına neden olmadığını belirlemiştir.

Bu Daire kararı oybirliği ile alınmış olmasına karşın nihai karar değildir. Herhangi bir taraf, 3 ay içinde dava dosyasının Mahkeme'nin Büyük Dairesi'ne havale edilmesi için talepte bulunabilir.

Gizli Tanık: Doorson-Hollanda

Doorson-Hollanda davasında mahkeme, kararında anonim (gizli) tanıkların ifadesine dayanarak verilen mahkûmiyet kararında sözleşmenin 6. Maddesine yönelik bir ihlâl görmemiştir. Mahkeme, sözleşmenin 6. maddesinin bu davada soruşturma aşamasında ismi gizlenen tanığın çıkarlarının korunmasını zorunlu kılmasa da 8. maddesi, onların çıkarları kadar hayatları, özgürlükleri veya güvenliklerini korumaktadır. Mahkemeye göre, bu nedenle ceza mahkemesinde zıt menfaatler arasında bir denge sağlanmalıdır. Adil yargılama ilkesi, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarları ile dengelenmesini zorunlu kılmaktadır. Mahkeme, tanığın kimliğini bilen sorgu hâkimi tarafından sorgulandığını, sanık müdafiine tanığın kimliği dışında soru sorabilme imkânının verildiğini ve sanığın mahkûmiyetinin sadece veya büyük oranda ismi gizlenen tanıktan elde edilen delillere dayandırılmamasını gerekçe göstererek bu delilin kullanılmasını sözleşmenin ihlâli olarak görmemiştir.

Gizli Tanık: S.N. - İsveç

S.N/İsveç davasında, AİHM, mağdurun hazırlık soruşturmasında ki ifadesine dayanılarak verilen mahkûmiyet kararında sözleşmeye yönelik bir ihlâl görmemiştir.

Mahkemeye göre sanığa, iddia tanıklarının ifadelerine karşı koymak ve bizzat soru yöneltmek olanağı verilmelidir. Bununla birlikte AİHS'nin 6. maddesi sanığa iddia tanıklarının mahkemede hazır bulunması yönünde sınırsız bir hak bahşetmemektedir. Cinsel suç nedeniyle yapılan muhakeme, bir çocuk söz konusu olduğunda mağdur açısından büyük bir baskı oluşturmaktadır. Sanığın savunma haklarının etkili olarak kullanılmasına aykırı düşmediği sürece sözleşmenin 6/3. maddesinin d bendinde sanığa veya onun müdafiine, tanığa kişisel olarak soru sorabilecekleri yönünde bir sonuç çıkarılamaz. Mevcut olayda sanık ve müdafiine, polis memuru aracılığı ile tanığa soru sordurmaları sözleşmenin ihlâli olarak yorumlanmamıştır.

Gizli Tanık: Battal Can - Belçika

Battal Can/Belçika davasında Mahkeme, sanık ve müdafiine anonim tanıklar A ve B yi gerçekten sorgulayabilme veya sorgulatabilme fırsatını verilmemiş olduğunu tespit ederek bu durumu AİHS nin 6. Maddesini ihlâl ettiğini ileri sürmüş ise de, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin kurallar ile delillerin değerlendirilmesinin iç hukukun meselesi ve görevinde, milli mahkemelere ait olduğunu AİHM'nin görevinin tanık ifadelerinin uygun bir şekilde delil sayılıp sayılmadığına değil, delillerin toplanması da dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığına bakmak olduğunu belirtmiş ve bazen tanıkların emniyetini sağlamak için ifadenin duruşmada tekrarlanması yerine, soruşturma aşamasında verilmiş beyanları kullanma ihiyacının baş gösterdiğinin ancak bu durumda mahkûmiyet kararının tamamen veya belirleyici ölçüde bu tanık ifadelerine dayanamayacağını kabul etmiştir.

Gizli Tanık: Kostovski/Hollanda ve Ludi/İsvicre

Kostovski/Hollanda ve Ludi/İsviçre davalarında da, mahkeme benzer şekilde gizli tanık uygulamasının savunma hakkını zedelememesi gerektiğini sözleşmenin

6. maddesinin 1 ve 3 d bendindeki hükümlerin sanığa kendi aleyhine ifade veren tanığa soru sorabilmesi için yeterli ve uygun fırsat verilmesini gerekli kıldığını, aksi uygulamada, soru soracağı kişinin kimliğini bilmeyen sanığın, tanık hakkında ön yargılı düşmanca ve güvenilmez olduğunu gösterme, ispat etme imkânından mahrum edileceğini tespit ederek, mahkûmiyet kararlarının sadece gizli tanık ifadelerine dayanılmış olmasını İHAS'nin 6/1 ve 6/3 maddesinin d bendi hükümlerinin ihlâli edeceğini kabul etmiştir. 

AİHM içtihatlarının irdelenmesinden genel olarak şu ilkeler çıkarılabilmektedir;

Tüm delillerin tartışma ortamını hazırlayacak şekilde sanığın mevcut bulunduğu aleni bir duruşmada ileri sürülmesi prensip olarak doğrudur. Ancak bu ilke, tanık beyanının delil sayılabilmesi için, tanığın mutlaka mahkemede aleni duruşmada dinlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmamaktadır. Savunmanın haklarına saygı gösterildiği sürece duruşma öncesi safhalarda alınmış olan tanık ifadelerinin delil olarak kullanılması, sözleşmeye tek başına aykırılık oluşturmamaktadır. Tanığın, sanıktan gelecek misillemelerden korunması için yeterli sebep mevcut ise, tanığın kimliğinin gizli tutulması da mümkündür. Tanığın isminin gizlenmesi önemli olmayıp, asıl önemli olan muhakemenin bir bütün olarak adil olmasıdır. Mahkûmiyet kararı sadece kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine dayandırılamayacağı gibi, bu ifade ağırlıklı rol oynayan bir delil konumunda da olmamalıdır. Savunma hakkınna riayet etmek koşuluyla güvenliği nedeni ile kimliği gizli tutulan tanğın, sanık hazır bulunmadan dinlenmesi veya verdiği ifadenin duruşmaya sonradan 3. bir kişi tarafından aktarılması da mümkündür.

Mahkemeye göre, bir tanığın ifadesinin delil olarak kabul edilmesi için, bu ifadenin her zaman mahkemede verilmesi gerekmediği, bu yüzden de tanık tarafından önceden kolluğa veya adli makamlara verilen ifadelerin duruşmada delil olarak kullanılmasının kesin olarak reddedilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak açık celse dışında verilen bu ifadeler, ancak savunma için özellikle bir safhada tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemler sağlandığı takdirde ve başka şartlar karşılanırsa delil olarak kullanılabilirler.

Her gizli tanığın can güvenliğine yönelik tehditin yoğunluğu ve yakınlığı aynı derecede olmayabilir. Sanığın veya müdafinin, gizli tanığa sırf doğrudan soru sormasının sağlanması bile dosyadaki olgular, deliller ve terör örgütünün sistematik uygulaması karşısında, hayatı, somut ve yakın tehlike altındaki gizli tanığın can güvenliğini kaçınılmaz şekilde tehdit ediyorsa, muhakeme faaliyetine katılan sujeler arasında birbiri ile çatışan yararların orantılı dengelenmesi olarak görülen ceza muhakemesi kuralları bu dengeyi nasıl sağlayacaktır?

Yukarıda anlatılan prensipler ışığında, suçların hiçbir sınırlamaya tabi olmayan bir biçimde aydınlatılması çok sayıda toplumsal ve kişisel değerin ihlâlini de beraberinde getirmesi nedeni ile nasıl ki gerçeğin araştırılması ceza muhakemesinde mutlak bir değer olarak görülmemekteyse, sanık haklarının sınırsızlığını kabul etmek ve her somut olayın özelliğine göre, hayatı ve vücut bütünlüğü yakın ve somut tehlike altındaki tanığa doğrudan soru sorma hakkını da mutlak bir değer olarak görmek mümkün olmamalıdır. Nitekim AİHM, silahların eşitliği ilkesine uyulup uyulmadığını denetlerken her somut olayı ayrı ayrı ele alarak ve muhakeme etmekte, şikâyet konusu eşitsizliğin muhakemeyi gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakmaktadır. Savunma hakkına bir sınırlama getiriliyor ise, bunun tahammül edilemez bir derecede olup olmadığını irdelemektedir.

Orantılılık prensibi gereği sanığın iddia tanıklarına soru yöneltebilmesi için ölçülü uygun ve yeterli bir fırsatın verilip verilmediğini araştırmaktadır.

Kimi zaman dolaylı soru yöneltmenin bile başlı başına ihlâl anlamına gelmediğini kabul etmiştir. Mahkeme'nin yaklaşımı, genel olarak olaya göre bir tartışma ve olayın koşullarının değerlendirilmesi esasına dayanmaktadır. Savunmanın, tanığı sorgulama hakkı açısından davanın değerlendirilmesinde, bir taraf için yapılan sınırlandırılmadan doğan zarar, sınırlandırma nedenleri ile karşılaştırılır, sanığın, tanığı sorgulama hakkı ne kadar sınırlanıyorsa sınırlamanın nedenleri de o denli önemli olmalıdır.

TERÖR VE ÖRGÜTLÜ SUÇLARIN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ BAĞLAMINDA İNCELENMESİ

25.1. Terörle Mücadele Mevzuatı

25.2. İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Dikkate Alınması Gereken Parametreler

25.3. Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında Verilmiş Kimi AİHM Kararlarının İncelenmesi

25.4. Sonuç

Ders Planı (Ders no: 22-24)- Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının İfade Özgürlüğü Bağlamında İncelenmesi

Konular: 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. ve 7/2. Maddelerinde Yazılı Suçların İfade Özgürlüğü Açısından İncelenmesi - İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Dikkate Alınması Gereken Parametreler - Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında Verilmiş Kimi AİHM Kararlarının İncelenmesi Süre: 135 dakika

Derste Kullanılacak Araçlar:

• Windows 7 ve MS Ofis yüklü PC/Laptop Professional (Slayt (Power Point)),

• İnternet erişimi,

• Projektör ve ekran,

• Not kâğıdı ve kalem,

• Flipchart veya tahta ve kalem,

Ders materyali:

Bu proje kapsamında hazırlanmış ve buradaki ders materyalinin içeriğinin alıntılandığı eser (Kemal Şahin, Terörizm ve İfade Özgürlüğü Paradoksu...), Adalet Akademisi İfade Özgürlüğü Ders Kitabı, Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığı'nın sitesinde yer alan AİHM kararları, Adalet Bakanlığı'nın sitesinde yer alan ve Türkiye'nin AİHM içtihatlarına göre taraf devletler arasındaki ifade özgürlüğü ihlal sıralamasını gösteren istatistik verileri.

Dersin Amacı:

Dersin amacı, katılımcılar tarafından aşağıdaki hususların kavranmasını sağlamaktır.

Dersin sonunda katılımcılar,

• Türkiye'de ciddi bir ifade özgürlüğü sorunu olduğunu kavrar. Bu sorunun ortaya çıkmasında terörle mücadele hukukunun kayda değer sorumluluğunun bulunduğunu kavrar. Türkiye'de ifade özgürlüğü sorununun aşılması için Anayasa m. 90/son düzenlemesinin amir hükmüne riayet edilmesinin ve ceza hukukumuza ithal ettiğimiz "açık ve yakın tehlike" gibi kavramların anlamının kavranmasının önemli olduğunu kavrar.

• İfade özgürlüğü parametrelerinin ifade özgürlüğü davaları bakımından önemini kavrar.

• Terörle mücadelenin olağanüstü hal içinde yürütülmesinin bile bir hukuk rejimi olduğunu ve ifade özgürlüğü parametrelerinin bu rejim içinde de aynen geçerliliğini koruduğunu kavrar.

• Özellikle siyasal ifadenin içeriğine yönelik bir sınırlamada, ifadenin yaratmış olduğu tehdit ya da tehlikenin yasama organı tarafından baştan belirlenebilecek bir konu olmadığını ve bunun her somut vakada mahkemelerce belirlenmesi gereken bir konu olduğunu kavrar.

• Türk hukuk sisteminin -yasama organının tercihi dolayısıyla- ifade özgürlüğü rejimi bakımından en liberal rejimleri kabul etmiş olduğunu, mahkemelerin de ifade özgürlüğü davalarında bu tercihe uygun yorum yapmaları gerektiğini kavrar.

• İfade özgürlüğü rejimi bakımından, AİHS hukuku rejimi ile Türk hukuk rejimi arasındaki derin uçurumun nedenlerini ve buna göre yapılması gerekenleri kavrar.

Yöntem:

• Anlatım Usulü,

• Örnek karar incelemeler,

• İncelenecek olan kararların isimlerinin dersten en az bir hafta önceden katılımcılara verilmesi ve her bir kararın tartışılmasından önce kararı özetlemesi için rasgele bir katılımcının seçileceği katılımcılara bildirilir.

• Kararların tartışılması için yeterli zamanın her ders içerisinde planlanması.

Dersin İşleniş Şekli

Ders, üç saat olduğundan her saat/ders için ayrı bir planlama yapılır

Birinci Ders

• AİHS hukukunun iç hukuktaki konumu anlatılır ve buna karşılık ifade özgürlüğü vakalarında Türkiye aleyhine verilen AİHM kararlarının istatistik bilgisi tartışılır.

• 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6.ve 7/2.maddelerinde yazılı hükümlerin sunumu yapılır. Terörle mücadele rejiminin de -olağanüstü hal rejimi bile olsa- bir hukuk rejimi olduğuna dikkat çekilir.

• Bu sunumda yasama organının, yürürlüğe koymuş olduğu reform paketlerinin içeriği ve nedenleri üzerine bir tartışma yapılır.

• Sunum sırasında özellikle, ifade özgürlüğü davalarında ceza hukuku yaklaşımı ile insan hakları hukuku yaklaşımı arasındaki farka işaret edilir.

• İfade özgürlüğü tezlerinin/gerekçelerinin terörle mücadele hukuku bağlamında geçerli olup olmadığı tartışılır.

İkinci Ders

Bu derste, ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken parametreler üzerinde durulur. Tezler birinci derste tartışılmış olduğundan, bu derste,

• Söz edimleri kuramı incelenir. İfadenin iletişimsel etkisi, icrai söz edimleri kavramları üzerinde durulur.

• İfade özgürlüğü davalarında -özellikle şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi içinde geçerli standartlar ve uygulanan muhtemel testler tartışılır.

• Özellikle yasa dışı eylemli tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından bilinen en değerli ölçüt konumundaki "açık ve yakın tehlike" kriteri incelenir.

• Tarihsel süreci içinde testin "örgüt suçu" bağlamında nasıl yorumlandığı anlatılır. Bu süreçte ifade özgürlüğü rejimindeki kırılmaların nedenleri üzerinde durulur.

• Bu testin çağdaş formülasyönü olan Brandenburg standardı üzerinde durulur.

• Brandenburg standardının, özellikle sembolik ifade özgürlüğü alanındaki geçerliliği somut vaka örnekleri üzerinden tartışılır.

Üçüncü Ders

Bu ders tamamen Terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğü hakkının değerlendirildiği Türkiye hakkında verilmiş olan AİHM kararlarının incelenmesine ayrılır.

• Dersin ilk yarısı için, Türkiye aleyhine hükmolunmuş (ihlal bulgulanmış) olan AİHM kararlarından üç örnek seçilir. Ancak, katılımcılara bu seçim bildirilmez ve ders materyalindeki bütün kararların inceleneceği duyurulur. Bu örnekler seçilirken, geniş kapsamlı bir konu taraması yapılmasına elverişli olacak şekilde seçilir. Her bir kararı özetlemesi için katılımcılardan birine söz verilir. Daha sonra bu kararlar, ayrıntılı biçimde tartışılır.

• Dersin ikinci yarısı için, Türkiye lehine hükmolunmuş (ihlal bulgulanmamış) olan AİHM kararlarından üç örnek seçilir. Ancak, katılımcılara bu seçim bildirilmez ve ders materyalindeki bütün kararların inceleneceği duyurulur. Bu örnekler seçilirken, geniş kapsamlı bir konu taraması yapılmasına elverişli olacak şekilde seçilir. Her bir kararı özetlemesi için katılımcılardan birine söz verilir. Daha sonra bu kararlar, ayrıntılı biçimde tartışılır.

25. Terör ve Örgütlü Suçların İfade Özgürlüğü Bağlamında İncelenmesi

GİRİŞ

Ülkemiz, uzun yıllardır çeşitli terör örgütlerinin faaliyet alanı içinde yer almakta ve özellikle PKK terör örgütünün otuz yılı aşkın bir süredir eylemlerinin odağında kalmaktadır. Terörün yıkıcı ve yıldırıcı etkisi -ki, bu etkisi dolayısıyla terör tanımlaması yapılmaktadır- nedeniyle gerek halkın büyük bir kesimi, gerekse yargı dâhil devletin idarî ve güvenlik bürokrasisi terörle mücadeleyi son derece spesifik bir rejim olarak algılamakta ve bir nevi genel olağanüstü rejim uygulamasını devam ettirmektedir.

Terörle mücadelenin bir olağanüstü hâl rejiminde dahi bir hukuk rejimi olduğu ve devletin -terör örgütlerinin tersine- sadece ulusal hukukun değil, uluslarası insan hakları hukukunun koymuş olduğu standartlara uygun hareket etmek zorunda olduğu gözden kaçırılabilmektedir. Meselenin hassasiyeti dolayısıyla iç hukukun uygulayıcılarında uluslararası insan hakları hukukunun denetimine ve müdahâlesine karşı olumsuz bir tavır gelişebilmekte ve bu direnç açık/örtülü biçimde iç hukuk uygulamasının devamına her şeye rağmen yol açabilmektedir. Bunun önemli nedenlerinde birisi, ulusal terör ile global terör arasında bir bakış açısı farklılığının uluslararası merciler tarafından oluşturulmasıdır.

Terörizm söz konusu olduğunda neden özel bir yasaya ya da hukuka ihtiyaç vardır, mevcut yasalar dâhilinde terörle mücadele etmek mümkün değil midir, devletler, terörle mücadele yasalarını bizzat kendi yasal mevzuatlarını bu alanda etkisiz kılmak (by-pass etmek ) için mi oluştururlar? Aslında bu sorulara bütün yönleriyle tatminkâr bir yanıt vermek bu çalışmanın boyutunu aşacaktır; ancak, terörle mücadele yasaları eğer -diğer konularda olduğu gibi- ifade özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda özel düzenlemeye gitmiş ise, bu takdirde bu soruların söz konusu bağlamla sınırlı bir analizini yapmak gerekir. Bu analiz yapılmadan, terörle mücadele mevzuatında ifade özgürlüğüyle ilgili olarak yapılan (bir anlamda) özel sınırlama rejimini anlamak mümkün olmayacaktır.

Ceza yargıcının geleneksel ceza hukuku bakış açısıyla yorumladığı terör mevzuatı, çok yerde insan hakları hukukunun ve özel olarak da ifade özgürlüğü hukukunun özgün ve karmaşık yapısı içinde hak ihlaline yol açabilmektedir. Bu açıdan her ikisi arasındaki farkın ortaya konulması, ceza yargıcının geleneksel ceza hukuku yorumunu aşmasına katkı sağlayabilir ve böylece ortaya çıkabilecek insan hakları ihlallerinin asgari bir düzeye indirgenmesine yardım edebilir.

Bu farklılığa işaret etmek için denilebilir ki, ceza hukukunda suçun unsurlarının kimi hukukçular tarafından ön plana çıkarılan "hakkın icrası" kavramı çerçevesinde -belki bu çerçeveyi de biraz daha genişletecek biçimde- yeniden değerlendirilmesi gerekir. Örneğin bir vakada, kişiye uygulanan yaptırımın meşru bir amacı olabilir. Bu yaptırımı düzenleyen ceza yasasının koruduğu hukukî menfaat önemli olabilir. Fakat yine böyle bir vakada, konuşmacıya uygulanan cezai yaptırım, "demokratik bir toplumda gerekli" olmayabilir. Böyle bir sonucun haklılaştırılması, ifade özgürlüğü hakkının ve daha çok da sisteminin karmaşık yapısı içinde ceza mevzuatının yorumlanmasına bağlıdır.

Terörle mücadele mevzuatı, güvenlik-özgürlük dengesi içinde bu dengenin güvenlik lehine bozulmasına yol açabilmektedir. Gerçekte bu dengenin kurulması, demokratik toplumun ve özgürlük ruhunun sürdürülebilmesinin yegâne yoludur. Bunun için de devletlerin iş birliği içinde, özgürlük ruhunu ve demokratik toplumun temel esaslarını ortadan kaldırmadan, terörle mücadele etmenin yollarını araştırmaları beklenir. Malesef, güvenlik gerekçesiyle özgürlüklerin askıya alınmasında terör, Hükümetlerin kolayca sığındıkları bir limana dönüşebilmektedir. Öyle ki, terör tehdidi, işkence yasağı gibi hiçbir durumda askıya alınması kabul edilmeyen temel hakları dahi sorgulamaya açmaktadır.

Özgürlük bedelsiz değildir. Mutlak olarak kabul edilecek bir ifade özgürlüğünün yaratabileceği tehlikeler kolayca göz ardı edilemez. Aynı şekilde, denetimsiz bir güvenlik talebi de kolay biçimde despotizme yol açabilir. Bu dengeyi gözetmek her zaman kolay bir iş değildir.

Terörle mücadelenin, demokratik bir hukuk devletinde hukuk içinde yürütülecek bir mücadele olduğu dikkate alınmalı, özgürlüğümüzün kolay bahanelerle Hükümetler tarafından askıya alınmasına karşı ebediyen uyanık olunmalı ve ilkeler üzerinde yükselen bir özgürlük rejimi oluşturulmalıdır.

Bu çalışmanın amacı, söz konusu ilkelerin özgürlüğün sınırlarının tayin edildiği davalarda hangi objektif/nesnel ölçütlerle uygulanacağını tespit etmektir.

Çalışma, "Türk Ceza Adalet Sisteminin Etkinliğinin Geliştirilmesi Avrupa Birliği/ Avrupa Konseyi Ortak Programı" çerçevesinde hazırlanmış olan çalışmanın (Terörizm ve İfade Özgürlüğü Paradoksu) bir parçası olarak, eğitim seminerlerinde kullanılmak üzere seçili kısımlardan oluşmaktadır. Bu seçimde, Programın eğitim kısmına özellikle taalluk eden yönü dikkate alınarak konunun teknik ceza hukukuna bakan boyutları ihmal edilmiştir.

Burada öncelikle, terörle mücadele mevzuatının, ifade özgürlüğü hakkının sınırlandırılmasına müteallik kısımlarının bir sunumu yapılmıştır. İkinci kısımda, ifade özgürlüğü hakkı bağlamında dikkate alınması gereken parametreler açıklanmaya çalışılmıştır. Bu kısım, iki ana başlık ihtiva etmektedir: Birinci başlık altında, ifade özgürlüğü hakkını savunmamazı haklılaştıran gerekçelerin terörle mücadele hukuku bağlamında da geçerli olup olmadığı araştırılmıştır. Burada ifade özgürlüğü tezlerinin bir incelemesinin yapılmadığı, bu incelemenin başka yerlerde ayrıntılı biçimde yapılmış olduğu ve okuyucunun bu eserden önce söz konusu eserlere müracaat etmesi gerektiği söylenmelidir. Bu çalışma, spesifik olarak terörle mücadele mevzuatının kapsadığı alana inhisar ettirildiğinden, söz konusu diğer alanların bu çalışmada kuşatılması mümkün olmadığı gibi, anlamlı da değildir. Burada yapılan sadece, bu tezlerin terörle mücadele hukuku bağlamında ne ölçüde geçerliliklerini koruduğunu araştırmaktan ibarettir.

Bu başlık altında ele alınan diğer önemli bir konu ise, bir ceza davasına konu olan ifadenin yorumlanmasına ilişkin temel sorunlardır. Bu sorunların aşılması ve özgürlüğün korunabildiği bir rejimin oluşturulabilmesi için, söz edimleri kuramı olarak nitelendirilen bir kuramın bu davalarda nasıl uygulanabileceğinin araştırılması önem taşımaktadır. Söz edimleri kuramı, bir yandan "doğrudan / dolaylı tahrik" gibi ceza hukuku kavramlarının yorumlanmasıyla ilgili olduğu gibi, diğer yandan eylem ve ifade arasındaki ilişkinin açıklanmasıyla da ilgilidir. Söz edimleri kuramının anlaşılması, pek çok ifade özgürlüğü davasında ifadenin sınırlandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığının tayin ve tespit edilmesinde önemli bir rol oynayabilir.

Çalışmanın ikinci kısmı, terörle mücadele hukukunun ifade özgürlüğü ile ilgili en önemli bölümünü oluşturan "yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade" kategorisinin incelenmesine ayrılmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiş olan "açık ve yakın tehlike" ölçütü, bizim ceza hukuku sistemimiz bakımından ayrı bir önem taşımaktadır. Zîra bu ölçüt, bizzat yasa koyucu tarafından (ilginçtir, bu ölçütün belirlendiği ABD rejiminde yasal mevzuat bu ölçüte yer vermiyor iken), toplumda özgürlüğün yargı kararlarıyla daraltılmasına karşı bir güvence olarak tercih edilmiş ve yasal mevzuata aktarılmıştır. Açık ve yakın tehlike ölçütüne Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (bundan sonra "AİHM") kararlarında da (muhâlefet şerhlerinde) rastlanmaktadır. Dolayısıyla, özellikle yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından ifade özgürlüğünü sınırlama rejiminin temel ilkelerinden birini oluşturan ölçütün anavatanındaki serüveni ayrıntılı biçimde ele alınmıştır.

Bu ders materyalinin son kısmını ise, AİHM'in terör bağlamında Türkiye ile ilgili olarak vermiş olduğu kararların incelemesi oluşturmaktadır. Burada özellikle vakanın konusunu teşkil eden ifadelere, sınırlama rejimi hakkında yetkin bir analizin yapılmasına izin verecek şekilde geniş yer verilmiştir. Bu analiz, yukarıda belirtilen ilkelerin mevcut vakadaki uygulamasının somutlaştırılmasına yardım edecek biçimde yapılmıştır.