Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

25.1. Terörle Mücadele Mevzuatı

25.1.1. Karşılaştırmalı Hukukta Terör Mevzuatı

Kuşkusuz terörle mücadeleye özgü istisnai bir rejim getiren tek ülke Türkiye değildir. Başka pek çok ülke de terörle mücadeleye ilişkin (anti-terror laws) mevzuata sahip olmuş ya da hâlen sahiptir. Terörle mücadele yasalarının aslında bir istisnai rejim olduğu ve demokratik toplum düzeniyle bağdaşmadığı ileri sürülebilir.

Fransa

Terörle mücadele yasalarının modern hukuktaki en önemli örneklerinden birini, Fransa'da Üçüncü Cuhhuriyet Dönemi'nde (1870-1940), anarşizm propagandasına karşı Fransız Basın Kanunu'nda yapılan değişikliklerle eklenen lois scélérates (lanetli yasalar) olduğu söylenir. Bu bağlamda ilk değişiklik, 9 Aralık 1893 tarihinde Millet Meclisi'ndeki bombalı eylemi müteakiben yapılmıştır. Bu değişikliğin konusunu, işlenmiş suçun övülmesi (propagandası) oluşturmaktaydı. Yasanın hedefinde, anarşistlerin propagande par le fait olarak nitelendirdikleri bireysel şiddet eylemlerinin propagandasını önleme amacı bulunuyordu.

Suçun islenmesini tahrik etmek ya da islenmiş suçu övmek suçları, terörle mücadele özelinde de geçerlidir.

Fransa'da terörle mücadele hukuku bağlamında olağanüstü rejim söz konusu değildir; fakat özellikle usul hukuku bakımından özel mevzuat yürürlüktedir.

Fransa'da geçirilen diğer yasa, 18 Aralık 1893 tarihlidir ve yasayla, dolaylı ya da doğrudan propagande par le fait cezalandırılmaktadır. 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Kanunun 23 ve 24.maddelerinde, belirli suçların (cinayet, yağma ve kundaklama gibi) işlenmesini alenen doğrudan tahrik (auront directement provoqué) edenler ya da işlenmiş bu kabil suçları övenler (basın yoluyla işlenmesi dâhil) hakkında, veyahut asker kişileri görevlerini yerine getirmemeye tahrik ve teşvik edenler hakkında üç aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir

Fransa'da bugün özel bir terörle mücadele hukukunun yürürlükte olduğu söylenebilir. Bu yasalar çerçevesinde terör eylemlerini gerçekleştirmek amacıyla kurulmuş olan örgütlerle mücadele için özel bir soruşturma usulü öngörülmektedir, Bu soruşturmalar yine özel olarak oluşturulan soruşturma görevlileri ve istihbarat görevlileri tarafından yapılmaktadır. Ayrıca terör suçlarına özel bir mahkeme bakmaktadır (Paris Bölge Mahkemesi). Ayrıca, Ceza Kanunu'nun 421-1 maddesinde hangi eylemlerin terör eylemleri olarak nitelendirilebileceği de sayılmıştır.

İspanya

24 Kasım 1995 tarihli İspanyol Ceza Kanunu, m. 570 bis- 570 quater (sonradan yasaya eklenen üç madde) altında genel olarak suç örgütlerini düzenlerken, m. 571 ve devamında (VII No'lu bölüm altında) terör örgütleri ve grupları, terör suçları düzenlenmiştir. Madde 576/3'te yer alan düzenleme, bir yönüyle ifade özgürlüğüyle yakından temas etmektedir. Burada terör örgütüne elaman kazandırmak amacıyla kişilerin, indoktrine edilmesinden (indoctrinate) ve eğitilmesinden söz edilmektedir. İfade kategorisi içinde değerlendirilemeyecek eğitim faaliyetleri bir kenara bırakılırsa, terör örgütüne elaman kazandırmak amacıyla salt ifade niteliğinde olan doktrinasyon faaliyetinin ciddi bir cezai yaptırımla sınırlandırılmış olduğu görülmektedir. Madde metninde, bu faaliyetin nasıl yapılacağına ilişkin bir sınırlama yer almamaktadır. Buna göre, bu faaliyet kamuya açık bir şekilde icra edilebileceği gibi (örneğin, bir derneğin, sendikanın ya da siyasî partinin faaliyeti dâhilinde) kamuya kapalı biçimde de icra edilebilir. Faaliyetin kamuya kapalı olarak söz konusu amaç doğrultusunda (terör örgütüyle organik bir bağın bulunduğunun varsayılabileceği bir ortamda) icra edilmesi hâlinde ifadenin, icrai bir söz edimi niteliği kazanmasından dolayı ifade özgürlüğünün norm alanıyla ilişkisi zayıflayacak, belki de ortadan kalkabilecektir. Bu durumda söz edimi, ifade özgürlüğüne ilişkin korumadan değil, genel olarak var olan eylem özgürlüğünün korumasından yararlanabilecektir. Ancak, bu türden bir faaliyetin kamuya açık bir toplantıda icra edilmiş olması hâlinde, söz ediminin genellikle ifade özgürlüğünün norm alanında kaldığı kabul edilecek ve özgün durumda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin bütün parametrelerin değerlendirilmesi gerekecektir.

Ne var ki, İspanyol Ceza Kanunu'nda terör bağlamında ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin asıl hüküm m. 578'de yer almaktadır.

Buna göre, Kanunda yer alan terör suçlarının alenen övülmesi ya da haslaştırılması veyahut terör suçu mağdurlarına ya da bunların yakınlarına karşı aşağılayıcı ve rencide edici eylemlerin gerçekleştirilmesi bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasını müstelzim bir suçtur.

Kanunun 579'uncu maddesinde, terör suçlarının işlenmesini olumlayan (iyi gören), teşvik ya da tahrik eden yahut bu suçların işlenmesi riskini etkili biçimde arttıran mesaj ve sloganları yayanların -eylemin Kanunda daha ağır biçimde cezalandırılmamış olduğu hâllerde- altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılacakları belirtilmektedir. Kısaca belirmek gerekirse, İspanyol Ceza Kanunu, terör örgütünün Kanunda suç olarak düzenlenen eylemleriyle bağlantılı olarak her türlü propagandasını suç olarak düzenlemektedir

Birleşik Krallık (İngiltere)

2006 tarihli İngiliz Terörün Önlenmesi Hakkındaki Kanun'un 1-4. maddelerinde (Section 1-4), terörün teşvik edilmesi eylemi cezalandırılmaktadır. Buna göre bir kişinin bu suçtan cezalandırılması için şu üç unsurun varlığı gerekmektedir:

Terör suçlarının islenmesinin tahrik edilmesi, terör suçudur.

Birincisi; fail ya kendisi bizzat bir ifade/açıklama (statement) yayınlamış olmalı yahut da bir başkasının böyle bir açıklama yayınlamasına sepep olmalıdır. Bu açıklama, doğrudan ya da dolaylı olarak failin muhataplarını terör eylemlerinin işlenmesine (commit), bu eylemlerin hazırlık hareketlerini icraya (prepare) yahut eylemin icrasını tahrike (instigate) teşvik etmelidir. Kanundaki üçüncü unsur ise manevî unsur olarak w belirtilmektedir.

Burada özel kastın aranmadığı, suçun oluşması için genel kastın yeterli olduğu görülmektedir. Öyle ki, fail bu eylemi gerçekleştirirken sonucu doğrudan istememiş olsa bile eylemin neticesinde muhataplarının bu şekilde davranabileceklerini öngörmüş ise, suçun subutü için gerekli manevî unsur mevcut sayılacaktır. Burada, kanun koyucunun suçun oluşumu bakımından bilinçli taksiri (reckless) yeterli gördüğü dikkatten kaçmamalıdır.

İngiliz Kanununda terör eylemlerinin dolaylı tahriki/ bilinçli taksirle de suçun oluşumu için yeterli görülmektedir.

Öte yandan bu Kanun, terör eylemlerine yalnızca doğrudan teşviki değil, aynı zamanda dolaylı teşviki de suç olarak düzenlemektedir. Buna göre (Kanunda alt bölüm 3) terörizmin övülmesi, terör eylemlerine dolaylı bir teşvik oluşturmaktadır,

25.1.2. Türkiye'de Terör Mevzuatı

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (bundan sonra "TMK"), terörle mücadele hukukunu ceza kanunu ve diğer özel kanunlar çerçevesinde oluşturulmuş olan ceza hukukundan ayrı bir hukuk olarak belirlemekteyse de aslında Türk Ceza Kanunu tarafından tanımlanmış olan hukukun terörle mücadele bağlamında özelleştirilmiş bir versiyonundan başka bir şey değildir. Terör propagandası gibi, terörle mücadele hukukuna özel kimi düzenlemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (bundan sonra "AİHS" ya da "Sözleşme") hukuku çerçevesinde Ceza Kanununun genel mantalitesini de aşamamaktadır. Bu türden özel düzenlemeler yapılmasa da TMK kapsamında değerlendirilen pek çok eylemin genel ceza yasası içinde bir suç teşkil ettiği görülecektir. Bununla birlikte terörle mücadeleye ilişkin özel mevzuat ülkemize özgü olmadığından, bu düzenlemelerin kapsamına ceza hukuku perspektifinden kısaca bakmak gerekir. Ancak bundan sonra bu düzenlemelerin insan hakları perspektifinden bir farklılık arzedip etmediğini inceleyebiliriz.

25.1.2.1. Açıklama ve Yayınlama / TMK M. 6

Terörle Mücadelede Görev Alan Kişilerin İsim ve Kimlik Bilgilerinin Açıklanması veya Yayınlanması

TMK m. 6/1 aşağıdaki hükümle, terörle mücadele eden kişilerin kimlik bilgilerinin açıklanmasını ve yayınlanmasını sınırlamaktadır:

Böyle bir suç tipine yer verilmesi, uluslararası insan hakları hukukuna uygundur.

"İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu hüküm, terörle mücadele eden kişilerin, terör örgütlerinin hedefi hâline getirilerek yaşam haklarının tehlikeye sokulmasını önleme amacını taşımaktadır. Dolayısıyla burada ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın meşru bir amacının (başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi) bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. AİHM'nin de bu konudaki içtihatları bu durumu teyit etmektedir.

Kanundaki tipe uygun her eylemin cezalandırılması. Sözleşmeyi ihlal edebilir. Her bir vakanın. Sözleşme hukuku bağlamından ele alınması ve ifade özgürlüğü ile korunması gereken diğer değerler arasında bir dengeleme yapılması gerekir.

Aşağıda karar incelemesi bölümünde daha ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, kural olarak böyle bir sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olduğu kabul edilebilir. Ne var ki, ifade özgürlüğünün karmaşık yapısına özgü olarak, şekli bir değerlendirme yaparak tipe uygun her eylemin suç sayılması da mümkün değildir. Kimi durumlarda, ifadenin korunması için daha yüksek bir kamu yararı ya da değerin varlığı söz konusu olabilir. Böyle durumlarda, ifade özgürlüğü lehine karar vermek ve sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmak gerekir,

Kanunun 6/3.maddesinde yer alan düzenleme, muhbirlere ilişkin özel bir düzenleme getirmektedir:

"Bu Kanunun 14'üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu düzenlemeyle ifade özgürlüğüne yapılan sınırlamanın amacının yukarıdaki düzenlemeyle ulaşılmak istenilen amaçtan farklı bir yönü bulunmamaktadır. Bu bakımdan da yukarıdaki düzenlemeye ilişkin ilkelerin burada da geçerli olduğu belirtilmelidir.

Terör Yöntemlerinin Meşrulaştırılması, Övülmesi, Teşvik Edilmesi

Madde 6/2 şu düzenlemeye yer vermektedir:

"Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu hükümde, terör örgütünün kullanmış olduğu kimi yöntemleri meşrulaştıran, öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamaların basılması ve yayınlanması suç olarak düzenlenmiştir. Burada, terör örgütü tarafından kullanılan her yönteme yönelik değil, "cebir, şiddet ve tehdit içeren" yöntemlere ilişkin bir sınırlamanın söz konusu olduğunun altı çizilmelidir.

Burada ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın meşru bir amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Kanunda 11/04/2013 tarihinde yapılan değişiklikle, metne "cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlere ilişkin sınırlandırıcı bir ibarenin eklenmiş olması yerindedir. Bu metnin, yukarıda değinilen karşılaştırmalı hukuktaki terör mevzuatıyla paralellik arz ettiği de görülmektedir. Terör örgütlerinin belirtilen nitelikteki yöntemlerinin meşrulaştırılması, övülmesi ya da bu türden yöntemlere teşvik edilmesi noktasında ifade özgürlüğüne yönelik yapılan sınırlandırmanın "kamu düzeninin, "kamu güvenliğinin, korunması, "suçun işlenmesinin önlenmesi" ya da "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması" gibi meşru amaçlara hizmet ettiğinde tereddüt yoktur. Ne var ki, ifadenin sınırlandırılmasının demokratik bir toplumda haklılaştırılabilmesi gerekir. Bunun için ifade özgürlüğünün karmaşık yapısına ilişkin çok çeşitli parametrelerin dikkate alınması gerekecektir. Bu parametreler üzerinde aşağıda yeri geldikçe durulacaktır.

25.1.2.2. Terör Örgütünün Propagandası

Kanunun 7/2. maddesi "Terör örgütleri" başlığı altında terör örgütünün propagadansını suç olarak düzenlemektedir. Buna göre,

"Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Terör örgütünün propagandası meselesi, terör bağlamından ifade özgürlüğü sorununun en karmaşık kısmını oluşturmaktadır. Burada TMK m.7/1'de tanımlandığı biçimiyle bir terör örgütünün varlığından söz edildiği için terör örgütünün propagandasının kimi durumlarda doğrudan doğruya "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" bir "propaganda" teşkil etmesi mümkün iken, kimi diğer durumlarda da bu durum dolaylı biçimde gerçekleşebilir. Bu konu, karşılaştırmalı hukuk bakımından ele alındığında, örneğin, İspanyol Kanununa göre "yahut bu suçların [terör suçlarının] işlenmesi riskini etkili biçimde arttıran mesaj ve sloganları yayanların..." cezalandırıldığı bir yerde, terör örgütünün propagandasının özgün durumda (ülkenin terör sorunun arz ettiği özelliklere bağlı olarak) böyle bir riski etkili biçimde arttırdığı sonucuna pekâlâ varılabilir. Yine İngiliz Kanunu bakımından, terör örgütünün herhangi bir şekilde propagandasının yapılmasının, "doğrudan ya da [ve özellikle] dolaylı olarak failin muhataplarını terör eylemlerinin işlenmesine (commit), bu eylemlerin hazırlık hareketlerini icraya (prepare) yahut eylemin icrasını tahrike (instigate) teşvik ettiği" sonucuna kolaylıkla varılabilir.

Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını yapmanın karşılaştırmalı hukukta bir terör suçu olarak düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, karşılaştırmalı hukuk bakımından terör örgütünün propagandasının, "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" yapılmasının özgün durumda ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlandırmayı haklılaştırmak için gerekli bir şart olmadığı bile söylenebilir. Zîra bu yöntemleri, kendisini ifade yöntemi olarak kabul etmiş olan bir terör örgütünün propagandasının yapılması, dolaylı olarak terör eylemlerinin işlenmesine dönük bir teşvik olacaktır.

Kanundaki tipe uygun eylem, ifade özgürlüğü parametreleri dikkate alınmadan suç olarak kabul edilemez.

Ne var ki, "terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandası"nın yapılması durumunda dahi eylemin tipe uygunluğu ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırmayı her zaman haklılaştırmayabilir. Özgün durumda, bu sınırlama, "demokratik bir toplumda gerekli" olmalıdır. Burada, özellikle ifade özgürlüğü vakasında dikkate alınması gereken pek çok parametrenin dikkate alınması gerekmektedir. Bu parametrelerin, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamayı haklılaştırabilecek biçimde dikkate alınmasından maksat, özgün durumda ifade özgürlüğü tezlerinin ve bu tezler uyarınca ifadenin niteliğine göre geçerli testlerin irdelenmesidir.

25.1.2.3. Suçun Basın Yayın Yoluyla İşlenmesi ve Editör veya Yayıncının Sorumluluğu

Kanunun 6/4. maddesinde yer alan şu hüküm yayın sorumlularının bu bağlamda cezai sorumluluklarını tayin etmektedir:

"Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (,..) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." Burada yer alan hükmün gerek karşılaştırmalı hukuk bakımından gerekse AİHS hukuku bakımından bir özellik taşımadığı söylenebilir. Zîra aksini düşünmek, basının sorumsuzluğunu mutlak olarak tayin etmek anlamına gelecektir ki, basına yönelik devletin pozitif edim yükümlülüğü bakımından birtakım farklılıkların uluslararası insan hakları hukukunda kabul edilmiş olması, devletin negatif edim yükümlülüğünün çerçevesinde bir farklılığın kabul edilmesini haklılaştırmaz. Basın da, ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlandırmalar bakımından diğer kişiler gibi (istisnai kimi durumlar haricinde) sorumluluk sahibidir. Bu türden ifadelerle ilgili olarak basına ayrıcalıklı bir konum vermeyi haklılaştırabilecek bir gerekçe mevcut olmadığından bu sorumluluk izlenen amaç bakımından yerinde görülmelidir. Sözleşme hukuku bakımından sorumluluğun vakanın özelliklerine göre yayıncıya kadar uzanabileceğinin kabul edildiğini burada not edelim.

Öte yandan Kanunun 7/2. maddesinde yer alan şu düzenleme de suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesini ağırlatıcı bir neden olarak saymaktadır:

"Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

Bu hüküm, ifadenin basın yayın aracılığıyla kullanılması dolayısıyla daha etkili bir hâl aldığı, kimi durumlar bakımından orantılılık ilkesiyle bağdaşabilir ise de, ifade özgürlüğü alanında, "tipe uygun eylem" tanımlaması pek geçerli olmadığından ifade özgürlüğüne ilişkin pek çok parametrenin her bir olay bakımından incelenmesi ve böyle bir ceza artışının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılması gerekir. Öyle ki, kimi durumlarda aynı ifadelerin küçük bir topluluk önünde kullanılmış olması, ifade özgürlüğü tezleri ve testleri bakımından bu türden ifadelere yönelik bir sınırlamayı haklılaştırabilecek iken, aynı ifadelerin basın yayın yoluyla çok geniş kitlelere hitap etmesi durumunda, bu ifadelere yönelik bir sınırlamayı söz konusu tezler ve testler bakımından haklılaştırmak mümkün olmayabilir. Dolayısıyla da ceza hukukunda geçerli bir yöntem olan "tipe uygun eylem" yaklaşımının ifade özgürlüğü davalarında her zaman geçerli olmadığı gözden kaçırılmamalıdır.

Kanunun 7/2. maddesinin devamında yayın sorumlularının sorumluluğuna ilişkin şu hükme yer verilmiştir:

"Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."

Suçun basın yoluyla islenmiş olması, başlı başına cezanın arttırılması için bir gerekçe olamaz. Bu durum, özellikle orantılılık ilkesi bakımından özgün vakada haklılaştırılabilmelidir. adaki şekli arttırım. Sözleşme hukuku bakımından geçerli değildir.

Yukarıda basının devletin negatif edim yükümlülüğü çerçevesindeki sorumluluğuna istinaden söylenilenlerin burada da geçerli olduğu tespit edildikten sonra, cezanın hapis cezası alternatifi yerine yalnızca adlî para cezası olarak tayin edilmiş olmasını olumlu bir yaklaşım olarak görmek gerekir. Aşağıdaki karar incelemelerinde (AİHM) ayrıntılı olarak görülebileceği gibi, demokratik bir toplumda ifade özgürlüğüne yapılan sınırlamanın özellikle orantılılık ilkesi açısından değerlendirilmesi uygulanan yaptırımın niteliği ve ağırlığı bakımından çok büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle de, ifade özgürlüğü davalarında uygulanan özgürlüğü sınırlandırıcı bir yaptırımın demokratik bir toplumda haklılaştırılmasının çok zor olduğunun altını burada çizmekle yetinelim. 

25.1.2.4. TMK 'da İfade Özgürlüğü Parametrelerini Dışlayan Suç Tanımlamaları

Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesinde yer alan şu düzenlemeler, şekli suç sayılmaları itibariyle karmaşık ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken parametreleri dışlamaktadır. Öncelikle Kanunda tanımlanan suç fiillerinin neler olduğunu görelim:

"Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a. Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b. Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi."

Öncelikle belirtmek gerekir ki, ceza hukukunda mevcut bu türden "şekli suç" tanımlaması, ifade özgürlüğü parametrelerini dışlaması dolayısıyla sorunludur. Şimdi bu maddedeki şekli suç tanımlamalarına yakından bakalım:

aa. Terör Örgütünün Propagandasına Dönüştürülen Toplantı ve Gösteri Yürüyüşlerinde, Kimliklerin Gizlenmesi Amacıyla Yüzün Tamamen veya Kısmen Kapatılması: Buradaki birinci mesele, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması yerine "terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde.... kapatılmasının suç olarak tanımlanmış olmasıdır. Dolayısıyla, kanun koyucu terör meselesini şekli anlamda diğer konulardan ayırmayı tercih etmiştir.

Her ne kadar terörle mücadele kendine özgü birtakım zorluklara sahip ve devletlerin bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip oldukları kabul ediliyor ise de, ifade özgürlüğüne yapılan müdahale bakımından terör meselesinin de çoğunlukla bir siyasal sorun teşkil etmesi dolayısıyla, ilgili ifade alanının genellikle siyasal ifade kategorisi içinde kaldığı kabul edilmektedir.

Hâl böyle olunca da denklem tersine bir etkiye sahip olabilmekte ve terör örgütünün propagandasına dönüşen bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında kullanılan ifadelerin, yüksek bir korumaya sahip olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle de, bu türden bir ayrım, uluslararası insan hakları hukukunda sistematik bir incelemeye tabi tutulmamış olsa bile, ABD Yüksek Mahkemesi içtihatları tarafından sistematik bir şekilde analiz edilen ifade özgürlüğüne yönelik müdahale biçimlerinden en sorunlu bir alana karşılık gelmektedir. Burada, devletin ifade özgürlüğüne yönelik yapmış olduğu müdahalenin bakış açısına dayalı bir müdahale teşkil ettiği ve ABD ifade özgürlüğü rejimi bakımından haklılaştırılması en zor müdahale şekli olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Eğer burada sorun, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde meydana gelen yasa dışı eylemler dolayısıyla faillerin tespitinin kolaylaştırılması ise, bunun çözümü içeriğe tarafsız biçimde toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzlerin kapatılmasına izin verilmemesidir. Bunun için örneğin, göstericilerin alana girerlerken en azından kimlikleri tespit edilebilecek biçimde (kamera görüntüleri alınarak) yüzlerinin açık olması talep edilebilir.

Terörden bağımsız olarak, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yüzlerin kapatılması, suç işleyenlerin tespitini imkânsız kılıyorsa bunun için genel ve meşru bir düzenlemeye gidilebilir.

Herhangi bir suçun işlenmemiş olduğu, barışçıl ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde bir kimsenin sırf yüzünü kapatmış olmasından dolayı herhangi bir cezai yaptırım haklılastırılamaz.

Aslında toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında işlenen suçların faillerinin tespit edilmesi ciddi bir sorun teşkil edebilir ve bu türden bir tedbirin alınması demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu durum özellikle toplantı ve gösteri yürüyüşünün barışçıl biçimde sürdürülebilmesi için devletin pozitif edim yükümlülüğünün bir gereği bile olabilir. Böyle bir denetimin haklılaştırılabilmesi, özgün durumda kamusal makamların toplantı ve gösteri yürüyüşünün bu şekilde gerçekleştirilebilmesi için sarfetmiş olduğu iyi niyetli çabalarla mümkündür. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşünün yerinin önceden tayin edilmiş olduğu ve güvenlik güçlerince denetimli bir geçişin (sınırları kontrol edilebilir bir alanda, üst araması yapılarak) gerçekleştirilebildiği bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında-eğer toplantının genel karakterinin bir şiddet içermediği durumda- kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün kapatılmış olması -söz konusu toplantı terör örgütünün propagandasına dönüştürülmüş olsa bile- başlı başına ceza yaptırımı biçimindeki bir müdahâleyi haklılaştırmayacaktır.