Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Müdafiin Tutuklama Oturumu Öncesinde Dosyayı İncelemesi: Mooren-Almanya

Tutuklama oturumu öncesinde müdafiin tutuklama kararı verilirken kullanılabilecek olan belgeleri incelemiş olması gerekir. Bu konudaki ilk kararlar Schöps ve Mooren kararları idi. Almanya bu doğrultuda yasal değişiklik yapmıştır.

2013 yılına ait Igna kararında, şantaj ve suçluları kollamakla uğraşan örgütlü bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenilen bir polis memuru, hüküm öncesi tutukluluğuna dair yürütülen mahkeme süreçlerinin ceza yargılamasının iddia ile savunma arasında rekabete dayalı olması gerektiği kuralını yeterince sağlamadığından şikâyetçi olmuştur. Bu bağlamda, hakkındaki dosya ve bu dosyada yer alan ses kayıtlarına yeterli erişimi olmayan avukatının kendisini savunamadığını iddia etmiştir. Savcının, dava dosyasında yer almayan çeşitli ifadeler ve telefon görüşmesi özetlerine atıf yaptığını öne sürmüştür. Mahkeme, ilgili kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması temel hakları üzerinde büyük etkiler doğuracağı için, Sözleşmenin 5 nci maddesinin 4 üncü fıkrası bağlamında yürütülen yargılamaların, süre giden soruşturmanın somut şartları elverdiği ölçüde, Sözleşme'nin 6 ıncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel gerekliliklerini de ilke olarak sağlaması gerektiğini vurgulamıştır. Savunma avukatının soruşturma dosyasında yer alan ve müvekkilinin tutukluğuna etkili bir şekilde karşı koyabilmesi için önem taşıyan belgelere erişiminin kısıtlanması silahların eşitliğine aykırıdır. Mahkeme, ceza soruşturmalarının etkin bir şekilde yürütülmesinin gerekli olduğunu ve bu manada sanıkların delilleri karartmasının ve adaletin işleyişine zarar vermesinin önüne geçmek için toplanan bazı bilgilerin saklı tutulabileceğini kabul etmekle birlikte bu meşru amacın savunmanın sahip olduğu haklar üzerinde esaslı kısıtlamalar yapmak pahasına gerçekleştirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu sebeple, yapılan tutuklamanın hukuka uygunluğunu değerlendirebilmek noktasında önem taşıyan bilgiler uygun bir şekilde şüphelinin avukatına verilmelidir. Bu noktadan hareketle Mahkeme 5'inci maddenin 4 üncü fıkrasının ihlâl edilmiş olduğuna karar vermiştir.

Müdafiin Tutuklama Nedenlerini İncelemesinin İstisnası: Chahâl- Birleşik Krallık:

AİHM, Chahâl-Birleşik Krallık (1996) kararında, Sözleşmenin 5(4) maddesinin ihlâl edildiğini tespit ederken şu görüşlere yer vermiştir:

Milli güvenliğin korunması söz konusu olan hâllerde, kullanılan bilgilerin gizli tutulması mümkündür.

Fakat bu saptama, milli güvenlik ve terörün söz konusu olduğu bütün olaylarda milli makamların mahalli mahkemeler tarafından yapılan etkin bir denetimden uzak kalacakları anlamını taşımaz.

Mahalli mahkemeler her iki ihtiyacı da karşılayacak şekilde karar vermelidirler: yani hem Devletin istihbarattan elde ettiği bilgilerin korunması yönündeki haklı güvenlik ihtiyacı korunmalıdır, hem de birey temel usul garantilerinden yararlandırılmalar.

Devlet bunu sağlayacak yöntemleri geliştirmek mecburiyetindedir,

Tutuklama: Labita - İtalya

Yakalama ve tutuklama için "makul şüphe" olması gerekirse de (AHİS 5/1-c), gerekli şüphe düzeyini suçun türü de etkileyebilir.

Labita Davasında "pişmanlık duyan bir mafya suçlusunun" verdiği bilgiler Bay Labita'nın mafyayla ilintili suçlarla ilgili olarak gerçekleştirilen ilk tutuklaması için makul şüpheyi sağlamak bakımından yeterli görülürken, soruşturmanın ilerleyen safhâlarında bu şüphenin başka delillerle desteklenememesine rağmen tutukluluğunun 2 yıldan uzun bir süre sürmesi 5 nci maddenin ihlâli olarak değerlendirilmiştir.

Mahkeme, terörizmle mücadelenin kendi başına bir kategori olduğunu bildirmiştir.

Katalog Suçlardaki Tutuklamada Tutuklama Nedeni Gösterilmesi

Gözaltı ve tutuklama için "makul şüphe" olmalıdır. Mahkeme giderek artan bir şekilde makul şüphenin kuvvetlenmiş olmasını aramaktadır. Labita Davasında "pişmanlık duyan bir mafya suçlusunun" verdiği bilgiler Bay Labita'nın mafyayla ilintili suçlarla ilgili olarak gerçekleştirilen ilk tutuklaması için makul şüpheyi sağlamak bakımından yeterli görülürken, soruşturmanın ilerleyen safhâlarında bu şüphenin başka delillerle desteklenememesine rağmen tutukluluğunun 2 yıldan uzun bir süre sürmesi 5'nci maddenin ihlâli olarak değerlendirilmiştir.

Tutuklama Kararının Gerekçesi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye hakkında vermiş olduğu Mitap/ Müftüoğlu ve Mansur kararlarında, tutukluluğun devamı konusunda ulusal mahkemelerin gösterdikleri gerekçelerin sözleşmenin ihlâli olduğunu belirtmiştir. Zîra gerekçelerde sadece suçların niteliği belirtilmiş, tutukluluk süresi vurgulanarak soyut bir inceleme yapılmıştır. Tutuklama kararının devamına karar verilirken de gösterilen gerekçede hâla tutuklama tedbirini gerekli olup olmadığı açıklanmalıdır

Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi için ayrıca ilk tutuklama kararının verildiği zamana nazaran şüphenin daha da kuvvetlenmiş olması ve bunun somut dayanaklarının kararda gösterilmesi gerekir.

Gerekçesiz karar verilmesi hâlinde, bu karara karşı "etkin bir başvuru yolu" bulunduğu söylenemez.

Zîra kararın gerekçesiz olması durumunda şüpheli, kanunyolu aşamasında kararın hangi noktalarına karşı görüş bildireceğini bilemez. Bu ise müdafaa hakkının kısıtlanması demek olup, adil yargılanma hakkını ihlâl eder (Salov-Ukrayna, 1.6.2005).

Uzun Süren Tutukluluk

Tutukluluk durumunun uzun sürmesi durumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, 5/3 ve 5/4 ihlâli iddiası ile bireysel başvuru yapılabilir Ancak bu başvurunun kişinin serbest kalmasından itibaren altı ay içinde yapılması gerekir; diğer bir ifade ile hükmün kesinleşmesi ve iç hukuk yollarının tüketilmesinin beklenmesi, bireysel başvuru süresinin kaçırılmasına neden olur ve başvuru red edilir (Şeyhmus Uğur - Türkiye 19.10.2010). '

Genel olarak Mahkeme hüküm öncesi tutukluluk için 5 yıllık bir azamî süre tespit etmiştir. Çok karmaşık terör davalarında bu sürenin uzatılmasına izin vermiş ancak ilgilinin ciddi örgütlü suçlar ve uyuşturucu kaçakçılığıyla suçlandığı Adamiak davasında, 5 yıla varan tutukluluk süresinin Sözleşmeyi ihlâl ettiğine karar vermiştir (Adamiak - Polonya, 19.12.2006).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İHAS 6'yı uygulayarak, 1,5 yıl, 3,5 yıl süren tutukluluk durumlarını makul görmüştür. Herkesin makul süre içinde yargılanma hakkından (İHAS 6/1) başka, tutuğun makul süre içinde yargılanma hakkı vardır (İHAS 5/3; Any. 19/7).

Bu hak ilk mahkemenin son karar vermesine kadarki tutukluk süresinin, her dâvanın verilerine göre makul (haklı) sınırlar ötesinde devam ettirilmemesini gerektirir. Keza tutuğun mahkemeye başvurularak kısa bir sürede tutukluğunun kanuna uygunluğu konusunda karar verilmesini ve kanunsuz ise salıverilmesini isteme hakkı vardır (İHAS 5/4). Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de tutukluk süresinin kanun veya hâkim tarafından tesbitini tavsiye etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Wemhoff-Almanya Kararında tutukluk hâlinin devamına karar verilirken gözönünde tutulması gereken bazı kriterler belirlemiştir. Bunlardan biri tutukluluk süresinin gerçek uzunluğu kriteridir. Tutukluluk süresinin uzunluğu araştırılırken suçun niteliği, mahkûmiyet hâlinde hükmedilmesi beklenen ceza ve bu cezanın infazından tutukluluk süresinin mahsubunu sağlayan hükümler gözönünde bulundurulmalıdır.

Suçsuzluk karinesine aykırı düşmemek için tutukluluk süresi, mahkûmiyet hâlinde verilmesi beklenen ceza süresine çok yaklaşmamalıdır.

Tutuklunun tekrar suç işleme eğilimi, hükmedilen güvenceyi karşılayabilmesi imkânı da sürenin uzunluğundaki kriterlerinden biridir.

Tutuklunun güvence ile salıvermeyi talep edip etmediği, yargılamanın gecikmesinde etkili olup olmadığı bir başka kriterdir.

Tutukluluk süresinin hesabında yargılama konusu olayın özellikleri de dikkate alınmalıdır. Olayın karmaşıklığı, tanıkların ve suç ortaklarının sayısı, yurt dışından delil elde edilme ihtiyacı gibi soruşturma ve kovuşturmayı uzatan hususlar da göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu sürenin makul olup olmadığı tespit edilirken soruşturma makamlarının davranış biçimleri, kovuşturma makamlarının salıverilme taleplerini değerlendirme biçimleri de göz önünde bulundurulmalıdır.

Meselâ Böke ve Kandemir, suç örgütü kurmak suçlaması ile 14.2.2001 tarihinde yakalanmış, haklarında mahkûmiyet kararı verilmiş ve tutuklu kaldıkları süre nazara alınarak, 14.5.2002 tarihinde serbest bırakılmışlardır. AİHM bu davada İzmir DGM nin her duruşmada tutukluluk durumunu değerlendirmiş olmasını, suçun ağırlığını ve davanın karmaşıklığını nazara alarak 15 ay süren tutukluluk durumunun uzun sayılmayacağına karar vermiştir (AİHM 10.3.2009, Böke ve Kandemir - Türkiye).

AİHM tarafından yapılan değerlendirmede, tutukluluk durumunun devam etmesi kararı verilirken "etkin bir denetim" yapılması ve giderim sağlayan bir yol bulunmaması (lack of any compansatory remedy) Türkiye'nin karşılaştığı "sistematik bir problem" olarak nitelendirilmiştir.

Bu konuya ilişkin olarak mahkemenin önünde karar verilmesini bekleyen 300 kadar başvuru vardır.

Sorun sudur: yargılama makamları tutukluluk durumunun devam etmesine karar verirken yeterli gerekçe göstermemekte, kalıplaşmış ifadeler kullanmaktadırlar.

Diğer bir konu, tutukluluğun devamı konusunda savcının görüşü alınması, fakat bu görüşün müdafaaya bildirilmemesi noktasında toplanmaktadır. Tutukluluk durumunun devamı kararının verildiği oturum, vicahi olarak yapılmamakta, dosya üzerinden karar verilmektedir. Bu iki nokta (silahlarda eşitlik ve dosya üzerinden karar verilmesi), Sözleşmenin 5/4 maddesini ihlâli eder: itirazı düzenleyen CMK 270, itiraz konusunda C. savcısının görüşünün müdafie bildirilmesini öngören bir düzenleme içermemektedir. Yasanın bu noksanı 5/4 ihlâli olarak değerlendirilmiştir (Altınok - Türkiye, 29. 11. 2011).

Ancak CMK'nın 108. maddesinde 11.03.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 16. maddesi ile yapılan değişiklikle, tutukluluğun incelenmesinde 100. madde hükümlerinin göz önünde bulundurulacağı, şüpheli ve müdafi dinlenilmek suretiyle karar verileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Tutukluluk durumunun devamına karar verildiği hâllerde, CMK 141 "etkin bir başvuru" imkânı öngörmemekte, tazminat istemi için bir hak vermemektedir. Ayrıca tazminat davası ancak ilk derece mahkemesinin hükmü kesinleştikten sonra açılabildiği, dava görülmekte iken tazminat talep edilemeyeceği için CMK 141 de etkin bir başvuru yolu olarak kabul edilmemiş ve Türkiye'nin Sözleşmenin 5/5 maddesini ihlâl ettiğine karar verilmiştir (Altınok - Türkiye, 29.11.2011). 

Sistemde; "ceza muhakemesinin veya tutukluluk durumunun uzunluğundan şikâyet etme yolunu açan" bir kanun yolu mevcut bulunmaması, Sözleşmenin 13 üncü maddesine de aykırı görülmüştür (Seyhmus - Türkiye, 19.10.2010).

Bu nedenle esas mahkemesinin verdiği mahkûmiyet hükmünden sonraki kanunyolu aşamasındaki tutukluluk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Kudlu - Polonya (§ 156), Tendik - Türkiye (§ 34-39), Tunce - Türkiye (§ 33-38) kararlarındaki içtihadından da yararlanarak Kanun ile tekrar ve ayrıntılı olarak düzenlenmelidir.

Tutuklunun Dış Âlemle Temasının Kesilmesi Hakkında AİHM Kararları

Kişinin güvenlik, disiplin veya koruma amaçlı olarak tecrit edilmesi ve bu esnada diğer mahpuslarla irtibatının sınırlandırılması hatta tamamen kısıtlanması tek başına 3. Maddenin ihlâlini teşkil etmez. Somut bir olayda ihlâl olup olmadığı hususu, duyu organlarının tecrit seviyesine, sosyal tecridin seviyesine ve amaca bakılarak belirlenir. Her ikisi de ciddi mafya suçlarından hüküm giymiş olan Messina ve Bastone davalarında, Mahkeme, bu kişilerin cezaevi dışındaki Mafya unsurlarıyla yeniden irtibat kurmalarının önüne geçmeyi hedefleyen güvenlik gerekçeleriyle sırasıyla 4,5 ve 6 sene tecritte tutulmalarını hukuka uygun bulmuştur.

Tutukluluk Rejimi İle İlgili AİHM Kararları

Sözleşmenin 8'nci maddesi, ulusal güvenlik, kamu emniyeti ile kargaşa ve suçun önlenmesi gibi sebeplerle müdahalenin gerekli olduğu hâller dışında özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını korumaktadır. Kişinin hapsedilmesi ve ailesinden ayrılması kendi başına özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının bir ihlâlini teşkil etmemekle birlikte, mahpusların ziyaretlerine veya iletişimlerine getirilecek aşırı katı sınırlamalar ihlâl oluşturabilir.

Başvurucunun ciddi mafya suçlarından hapis yattığı Messina davasında, Mahkeme uygun bir dengenin kurulmuş olduğunu ortaya koymuştur: Bu değerlendirmeler ışığında Mahkemenin, Başvurucunun söz konusu sürenin tamamında özel bir infaz rejimine tabi tutulmasının gerekliliği konusunda şüphesi yoktur. Ayrıca Mahkeme, başvurucunun tabi tutulduğu özel infaz rejimi dönemi boyunca bütün aile ziyaretlerinin kısıtlanmadığını kaydetmiştir. Bu durum, İtalyan makamlarının mümkün olduğu kadar başvurucunun yakın aile bireyleriyle ilişkisini sürdürmesine yardımcı olmak istediklerini ve böylece başvurucunun hakları ile özel infaz rejimi arasında adil bir denge kurmaya çalıştıklarını göstermektedir. Bu değerlendirmeler ışığında Mahkeme, başvurucunun aile hayatına saygı hakkına getirilen kısıtlamaların, demokratik bir toplumda kamu düzeninin korunması ile kargaşa ve suçun önlenmesi için gerekli olandan daha fazla bir müdahale oluşturmadığını kabul etmiştir. Bu sebeple, Sözleşme'nin 8'nci maddesinin 2'nci fıkrası ihlâl edilmemiştir. 

Adli Kontrol İle İlgili AİHM Kararları

Seyahat özgürlüğü üzerindeki kısıtlamalar normalde Sözleşme'nin 5 inci maddesi ile değil Ek 4. Protokolün 2. Maddesi ile düzenlenmektedir. Raimondo Davasında , bir İtalyan Mahkemesi, mafya türü bir örgüte üye olduğundan şüphelenilen Raimondo'nun adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir. Buna göre, polise haber vermeden evini terk edemeyecek, belirli aralıklarla polise rapor verecek, 21 ve 7 saatleri arasında evinde bulunacak ve 2 Milyon İtalyan Lireti tutarında kefalet yatıracaktır. Mahkeme, getirilen kısıtlamaların kamu düzenini korumak ve suçu önlemek için gerekli olduğu ve hedeflenen amaçla da orantılı olduğu gerekçesiyle 4. Protokolün ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

Kısıtlamanın söz konusu olduğu coğrafî alanın çok küçük olması durumunda,

4. Protokol değil 5. Madde kullanılmaktadır. Guzzardi Davasında serbest dolaşım özgürlüğü bir adaya özgülenmiş ve Guzzari geceleri birkaç binalık bir alanda gündüzleri ise adanın küçük bir bölümünde kalmaya mecbur edilmiştir.

Mancini Davasında ev hapsinin AİHS'nin 5. Maddesiyle düzenlenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

İletişimin Tespiti

İki kişi 14 Şubat 2001 tarihinde bir otobüste vurulup yaralanmış, vuran kişi daha sonra otobüsten inmiştir. Aynı gün vuran şüphelinin kırmızı bir arabada olduğuna ilişkin bilginin alınması üzerine Aydın Emniyet Müdürlüğünden polis memurları başvuranları, Aydın otoyolunda başlattıkları trafik kontrolünde yakalamışlardır. Güvenlik güçleri ayrıca içlerinde Rıfat'ın başka bir araç içinde bulunan erkek kardeşi de olmak üzere dört kişi daha yakalamışlardır. Polis memurları başvuranların cep telefonlarıyla beraber içlerinde 5 silah bulunan her iki arabaya el koymuştur. Aynı gün başvuranlar gözaltına alınmışlardır. Üç polis memuru 15 Şubat 2001 tarihinde Rıfat'ın, erkek kardeşinin ve diğer şüphelinin cep telefonlarından aranan ve bu telefonları arayan numaraları içeren bir rapor düzenlemişlerdir. AİHM başvuranların yukarıda kaydedilen görüşmelerinin tespit edilmesini AİHS ya da Protokollerinde korunan hak ve özgürlüklerin herhangi birinin ihlâli olarak değerlendirmemiştir (AIHM,

2. Daire 10.03.2009, Böke ve Kandemir - Türkiye Davası).

İletişimin Denetlenmesi: Malone V. UK (2 Ağustos 1984)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Malone davasında, telefon dinlemeyi ve yapılan konuşmaları numaralarının tesbitini (metering) kanunun açık ve net olmaması (domestic law lacks required clarity) nedeni ile ihlâl tesbit etmiştir.

İletişimin Denetlenmesi: Kruslin V. Fransa (24 Nisan 1990)

Kruslin davasında Fransız telefon dinleme kanununda, telefon dinleme kararının süresi gösterilmediği, kullanılmayan bandların nasıl imha edileceğinin düzenlenmediği ve benzeri gerçeklerle, Sözleşmenin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

İletişimin Denetlenmesi: Schenck V. İsviçre (12 Temmuz 1988)

Bu davada, kendisinden karısını öldürmesini isteyen kocanın telefon konuşmasını gizlice banda kaydeden kiralık katilin verdiği bandın delil olarak kullanılmasını kabul ederken, "muhakemenin bütünü ile dürüst bir şekilde yapılması" şartı ile kanuna aykırı bir şekilde yapılan band kaydının kullanılmasını İHAS 6'ya aykırı bulmamıştır.

Hâkim kararı ile yapılan dinleme sırasında, iletişimi denetlenen kişiyi arayan herkes bakımından yapılan kayıt da hukuka uygundur. Ancak, dinlenecek olan suç, hakkında dinleme kararı verilebilen bir suç kategorisine girmelidir.

Bununla birlikte, "kanuna aykırı" bir şekilde yapılan konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması özel hayatın gizililiğini ihlâl etmez. Örneğin hükümlü ve tutukluların cep telefonu kullanmaları yasak iken, bunu yasa dışı yollardan edinen bir hükümlünün iletişiminin dinlemesinde özel hayatın gizli alanının ihlâl edildiği söylenemeyecektir. Zîra suç işlemek sureti ile kişilik geliştirilemez: Özel hayatın korunması, gizli alanda kişiliğin geliştirilebilmesi için kabul edilmiştir.

Veri taşıyıcı olarak ses veya görüntü taşıyan her türlü araç, içerdiği ses veya görüntüler hukuka uygun bir şekilde kayıt edilmiş ise, delil kaynağı olarak hizmet görebilir. Zîra özel hayatın gizliliği Ceza Kanunu ile ayrıca korunma altına alınmıştır. Bu konuda suçlar ihdas edilmiştir: haberleşmenin engellenmesi (TCK 124), haberleşmenin gizliliğini ihlâl (TCK 132), kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması (TCK 133) ve diğer suçlar (TCK 134 ila 140).

Seslerin banda, plağa veya tele kaydedilmesi ile elde edilen veriler bir belirti delili niteliğindedir. Ancak, dikkat edilmesi gereken iki nokta vardır: sağlamlık ve hukuka uygunluk. Bant üzerinde tahrifat yoksa ve hukukun kabul ettiği bir şekilde kayıt edilmişse, bantlar delil olarak kabul edilir.

Yargıtay da, ses taşıyan bantları delil olarak kabul etmektedir. Ancak bunlar tek başına delil vasfı taşımazlar ve başka delillerle bütünleşmeleri gerekir.

Örneğin iletişimin dinlenmesinden elde edilen bant kayıtları (CMK 135) üzerinde tahrifat yapıldığı iddiası varsa, bandın keşif veya bilirkişi incelemesi yoluyla değerlendirilmesi mümkündür. Şüpheli veya sanıkların ev telefonları dinlenir ve bunlar banda kaydedilirse, hâkim kararı alınmış ve hukuk kuralları içinde hareket edilmişse, bant kayıtları 'delil' olarak kullanılabilir.

Bununla birlikte, soruşturma evresinde yapılan "araştırma işlemleri" sırasında kaydedilmiş olan sesin "doğrudan doğruya delil olma kabiliyeti" yoktur. Bu kayıt sadece kolluğun çalışmalarında büyük kolaylık sağlar. Örneğin trafik kazasından hemen sonra yapılan ses kayıtlarında en ince ayrıntıların banda kaydedilmesi mümkündür. Almanya'da bu amaçla polis otolarına ses kayıt cihazları yerleştirilmiştir. Polise telefonla yapılan ihbarların banda kaydedilmesi hâlinde de, ileride yapılacak araştırmalarda bunlardan yararlanılabilir.

Şüpheli ve sanığın ifadesi alınırken de bant kaydı yapılması artık mecburidir (CMK 147). Bu tür bant kayıtlarının hukuka uygun bir delil niteliği kazanabilmesi için CMK 147 öncesinde, ilgilinin önceden bant kaydı yapılmasına rıza göstermiş olması şarttı. Bu nedenle, Jandarma ve Emniyette ve ifade almadan önce düzenlenmesi gereken form doldurulurken, ses kaydına razı olup olmadığı şüpheli veya sanığa sorulmakta ve varsa, rızası tutanağa geçirilmekte idi. CMK ise ifade alınırken, bant kaydı yapılması mecburiyetini Kanunla kabul etmiştir (CMK 147/1-h). Bu nedenle, artık rıza almaya gerek yoktur. Bu gibi yasal mecburiyetlerin dışında bant kaydı yapılması istendiğinde, şüpheli veya sanığın rızasının alınması gereklidir. Rıza dışı alındığında, kayıt kanuna aykırı olur.

Bant kayıtlarının "kanuna uygun bir şekilde elde edilmiş delil" olma vasfını kazanabilmesi için, yasalara uygun bir şekilde ve özel hayatın gizli alanını ihlâl etmeden kayıt edilmiş olmaları gerekir. Kayıt, fertlerin Anayasa teminatı altında bulunan hakları ihlâl edilerek yapılmışsa, kanuna aykırı olarak elde edilen bir delil söz konusu olduğundan, bunların hüküm verilirken kullanılıp kullanılamayacağı (CMK 217/1), ve hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delil (CMK 217/2) sayılıp sayılmayacağı, ayrıca değerlendirilmelidir.

Radyo Üzerinden Yayınlanan Konuşmaların Kayıt Edilmesi: Bykov V. Rusya Kararı

Radyo dalgaları ile bağlantı kuran araç telefonları gibi, aynı frekansa giren herkesin konuşmayı manyetik ortamda kolayca zapt etmesi mümkün olduğu için, genel kullanıma açık radyo dalgaları yayarak yapılan haberleşme, Amerika'da, hukuka uygunluk hâlleri arasında zikredilmiştir. Bu anlamda olmak üzere Federal Ceza Kanununun 2510'ncu maddesinde tanımlar verilirken, herkesin kolayca alabileceği tarzdaki iletişim, hukuka uygunluk hâlleri arasında gösterilmiştir.49

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 10.3.2009 tarihli Anatoly Petrovich Bykov v. Rusya kararı, özel alanda yapılan konuşmaların radyo üzerinden dışarıya yansıtılması ve böylece kayıt edilmesini irdelemiştir. Milletvekili, tanınmış bir iş adamı ve Aliminyum şirketlerinin yönetim kurulu başkanı olan Bykov'un, (V) adlı bir kiralık katili, iş ortağı (S) yi öldürmeğe azmettirdiği, ona silah ve para verdiği iddia edilmiştir. (V) 18 Eylül 2000 tarihinde bu konuda savcılığa ihbarda bulunmuş, 20 Eylül 2000 tarihinde basında (S) nin evinde (İ) ile birlikte öldürüldüğü konusunda (yalan) bir haber yer almıştır. Savcı 21 Eylül 2000 tarihinde Bykov hakkında soruşturma başlatmıştır.

(V) 26 Eylül 2000 tarihinde Bykov'u evinin bahçesindeki köşkte ziyaret etmiştir. (V) nin üzerine daha önceden bir radyo vericisi yerleştirilmiştir. (V) Bykov'a, kendisine verdiği emir yerine getirdiğini söyleyerek, delil olarak (S) ve (İ) nin kol saatlerini ve (S) nin evinden aldığı bir fizibilite raporunu vermiştir. Raporda, dokunan kişinin eline yapışıp uzun yıllar çıkmayan radyoatif bir madde vardır. Bykov ve (V) 16 dakika sure ile konuşmuşlar ve bu konuşma radyo üzerinden nakledilerek dışarıda bekleyen görevliler tarafından gizlice kayıt edilmiştir.

4 Ekim 2000 tarihinde hâkim kararı alınarak Bykov'un evinde arama yapılmış ve kol saatleri ile fizibilite raporuna el konulmuştur. Bykov'un yapılan dış beden muayenesinde radyoaktif madde tespit edilmiştir. 

Bunun üzerine Bykov yakalanmış ve tutuklanmıştır. Tutukluluk durumu 1 yıl 8 ay 15 gün sürdüğü için, AHİM Rusya aleyhine 5/3 madde ihlâli kararı vermiştir.

Radyo üzerinden yapılan ses kaydı "iletişimin denetlenmesi" olarak kabul edilmemiş ise de, gizlilik beklentisi bulunan bir yerden yayın yapıldığı için, 8 inci maddenin ihlâl edildiğine karar verilmiştir.

Ancak, "kanuna aykırı" bir şekilde elde edilen bu delil ikna edici ve doğru olduğu ve delil kullanılmadan önce savunma haklarının kullanılmasına imkân sağlandığı için, 6/1 maddenin ihlâl edilmiş olmadığına karar verilmiştir.

Kamusal Makamlar Tarafından Gizlice Yapılan Ses Kayıtları: Allan V. UK Ve Heglas - Çek Cumhuriyeti

Allan v. UK kararında; gözalına alınan bir şüphelinin yanına koyulan muhbir ile yaptığı kendisini suçlayıcı konuşmaların gizli olarak kayıt edilmesi 6/1 ihlâli olarak kabil edilirken, gerekçe olarak; şüphelinin susma hakkını kullanmış olması ve gözaltına alınan kişinin zor durumda olması gösterilmiştir.

Heglas v. Çek Cumhuriyeti kararında ise, hırsızlık suçu şüphelisine yaptığı hırsızlığı anlattıran muhbir tarafından yapılan gizli ses kaydı, suçun hafifliği nedeni ile adil yargılanma hakkı ihlâli olarak değerlendirilmiştir.

24.2 - Duruşma İle İlgili AİHM Kararları

Makul Süre: Raimondo - İtalya

Bu konudaki örneklerden birisi Raimondo davasıdır.

Bu davada Mahkeme mafya türü bir örgütle irtibatlı olduğundan şüphelenilen bir kişinin malvarlığına el konulması konusunu incelemiş ve konunun orantılılık yönünü ele alırken şu değerlendirmeyi yapmıştır: "Mahkeme, İtalya Devletinin Mafyayla mücadelesinde karşılaştığı güçlüklerin tümüyle farkındadır. Başta uyuşturucu madde kaçakçılığı olmak üzere kanundışı faaliyetleri ve uluslararası bağlantıları neticesinde bu "örgüt" devasa boyutlarda kazanç elde etmekte ve bunları gayrimenkul sektörünün de dâhil olduğu birçok alana yatırmaktadır. Şüphelenilen sermaye unsurlarının böylesi hareketlerini engellemek amacına yönelen müsadere, bu hastalıkla mücadelede etkili ve gerekli bir silah konumundadır. Bu sebeple mevcut olayda müsadere hedeflenen sonuçla orantılı bir görünüm arz etmektedir ve müsadereyle ilgili ek kısıtlamalar getirilmemiş olması bu yönü güçlendirmektedir."