Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

3.8.6. Örgüt İçindeki Hiyerarşik Yapıya Dâhil Olmamakla Birlikte, Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme

TCK'nın 220, maddesinin yedinci fıkrasında örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı düzenlenmiştir, Bu konuda terör örgütüne yardım suçuna ilişkin açıklamalara da bakınız (no, 4,12),

Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden herkes bu suçun faili olabilir,

Ancak bu suçun oluşabilmesi için örgüte yardım eden kişilerin örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmaması, yani örgüt üyesi olmaması gerekir.

Eğer kişinin örgüt üyesi olmasına neden olacak koşullar varsa, o takdirde bu suç değil örgüt üyeliği suçu oluşur, Örgüt üyeliğinde bir devamlılık söz konusudur,

Üye olan kişi örgütle organik bir bağlantı kurmakta ve hiyerarşik yapının içine dâhil olmaktadır. Örgüte yardımda bulunan kişinin ise, bu hiyerarşinin içine girmesi ve devamlı bir ilişki içine girmesi söz konusu değildir.

Yardım eden kişinin yardımı geçicidir, Yardımın süreklilik oluşturması durumunda kişinin örgüt üyesi olduğu kabul edilebilir, Kişinin bu kapsamda örgüt üyesi mi olduğu yoksa örgüte yardım eden mi olduğunu her somut olayda hâkim belirleyecektir,

Örgüte yardım, silah temini, yiyecek ve içecek sağlama, yer tahsis etme, malî destek verme, her türlü lojistik destek sağlama gibi hareketlerle gerçekleşebilir.

Ancak yardım kapsamında örgüte veya mensuplarına malzeme temini başlı başına bir suç oluşturabilir, Örneğin örgüte veya mensuplarına silah temini durumunda silah temin eden kişiyi farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre (TCK 44) sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırmak gerekir, Çünkü 7, fıkra metninde 6, fıkra metninde olduğu gibi "ayrıca" ifadesine yer verilmemiştir, Ancak örgüte silah temin eden kimse aynı zamanda örgütle organik bağlantı içinde olan ve örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan bir örgüt mensubu olabilir, Bu durumda örgüt mensubunun hem örgüte silah temin etme fiilinden dolayı hem de örgüte üye olma suçundan dolayı gerçek içtima hükümlerine göre ayrı ayrı cezalandırılması gerekir.

Yardımın maddî bir yardım olması gerekli değildir. Örneğin suç örgütüne belli bir hususta bilgi ve belge sağlanması da yardım olarak kabul edilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus yardımın örgüte yapılmasıdır.

Zira kanun örgüt mensuplarına değil, örgüte yardım etmeyi düzenlemiştir. Bu durumda bir suç örgütü mensubunun yarasını tedavi etmek örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Ancak kişinin bilerek ve isteyerek suç örgütüne sıhhi malzeme temin etmesi bu suçu oluşturacaktır. Mensuplara yapılan yardım ancak örgüte yardıma yönelikse bu kapsamda değerlendirilecektir. Bu durumda yardım edilen kişilerin örgüt mensubu olduğunun bilinmesi gereklidir.

Aynı şekilde bir örgüt mensubu olsa bile, örneğin aç kalan, donma tehlikesiyle karşı karşıya gelen bir kişiye yapılan yardım esas itibariyle suç oluşturmaz.

Ancak bu tür yardımlar örgütün amacını gerçekleştirmeye yönelik ve düzenli bir şekilde yapılıyorsa örgüte yardım suçu söz konusu olacaktır.

Örgüte yardım eden kişi ayrıca örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suç işlerse ya da bir suça katılırsa bu suçtan dolayı ayrıca cezalandırılacaktır.

Kanun koyucu, yardımın niteliğini belirlemediği için örgüte bilerek ve isteyerek herhangi bir yardımda bulunan kişi bile bu durumda örgüt üyesi gibi cezalandırılacaktır. Örgüte sadece bir kez önemsiz nitelikte yardımda bulunan bir kişi bile, örneğin örgüt üyeleri arasında bir kez iletişim sağlayan kişi, bu hüküm nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandırılabilecektir.

Ancak bu takdirde bu kişinin örgüt üyesi olup olmadığının da araştırılması gerekir. TCK'nın 220/7. maddesine 02.07.20l2 tarih ve 6352 sayılı Kanun ile bir ekleme yapılmış ve "Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir" denilmiştir.

Yargıtay'ın bu fıkra bakımından verdiği kararlardan bazıları şöyledir: "3713 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 7/2 maddesinde "örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca" cezalandırılacağı belirtilmiş, 5237sayılı TCY'nin 220/maddesinde ise "örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır" hükmüne yer verilmiş, terör örgütüne üye olmak ise aynı Yasanın 314/2 maddesinde yaptırıma bağlanmıştır 3713 sayılı Yasanın 7/2 maddesi ile 5237 sayılı TCY'nin 220/7. maddesinin unsurları benzerlik arz etmekte ve bir kısım fiiller her iki maddede de düzenlenmiş bulunmakta ise de uygulamada benimsenen en ayırıcı ölçüt yardım fiillerinin maddî nitelikte bulunup bulunmamasıdır. Maddî nitelikteki yardım fiilleri suç tarihinde yürürlükte bulunan normlar dikkate alınmak suretiyle 5237 sayılı TCK'nin 220/7 maddesi kapsamında, maddî nitelikte olmayan fiiller ise 3713 sayılı Yasanın 7/2 maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Amacı Türkiye Cumhuriyetinin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını silahlı mücadele vererek Devlet idaresinden ayırıp bu bölgede Marksist-Leninist ilkelere dayalı bir Kürt Devleti kurmak olan PKK terör örgütü elebaşının yakalanması

üzerine, örgüt tarafından Kürdistan Demokratik Konfedarilizm önderi olarak kabul edilen Abdullah Öcalan' sahiplenme kampanyası çerçevesinde sanıkların örgütün ve amacının toplum içinde benimsenmesini sağlamaya yönelik olarak "ben bir Kürdistanlı olarak Kürdistan'da sayın Öcalan'ı bir siyasal irade olarak görüyor ve kabul ediyorum" ibarelerini içeren bildirileri imzalatmakta ibaret olan eylemleri, nitelik ve yoğunlukları da dikkate alınmak suretiyle 3713 sayılı Yasanın 7/2 maddesi kapsamında değerlendirilmelidir" (Yargıtay CGK., 12.08.2008, 2007/9-230 E., 2008/23 K.)

"...Lisesi duvarına terör örgütünün propagandası niteliğinde yazı yazılması fiili silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu ve bu suçtan dolayı cezaya hükmedilmesi gerektiği..." (Yargıtay CGK 23.02.2010, E.2010/9-7, K. 2010/37)

"Tüm dosya kapsamından sanığın fotoğraf çekmekten ibaret eyleminin örgüte yardım suçunu oluşturmayacağı, hukukî durumun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi..." (Yargıtay 9. CD. 28.12.2006, 2006/6167 E., 2006/7822 K.)

3.8.7. Örgütün Propagandasını Yapma

Türk Ceza Kanunu'nun 220/8. maddesinde suç örgütünün veya amacının propagandasını yapma fiili suç olarak düzenlenmiştir. (Bu konuda terör örgütünün propagandasını yapma suçunu (TMK 7/2) açıklayan bahse de bakınız (no. 5.5).

TCK'nın 220/8. hükmüne göre "Örgütün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

Örgütün propagandasını yapma suçunun faili herkes olabilir. Hatta örgüt mensubu kişiler de bu suçun faili olabilir.

Bu takdirde bu kişiler örgütteki konumlarına göre aldıkları cezadan başka ayrıca örgütün propagandasını yapma fiilinden de cezalandırılacaklardır.

Propaganda yapma fiilinden örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgütün faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı duyulan düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması gibi faaliyetler anlaşılabilir.

Yine örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak, örgütün varlığından haberdar etmek de örgütün propagandasını yapmak kapsamında olabilir. Ancak bütün bu faaliyetlerin, maddenin son hâli gereğince, "Örgütün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" olması gerekir.

Böylece maddenin yeni hâliyle propagandanın yapılış şekline sınır getirilmiştir. Propagandanın örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini ya meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekir. 

Bu durumda her türlü propaganda fiili bu suçun oluşması için yeterli olmayacak; ancak maddede sayılan alternatif niteliklere sahip olan propaganda fiilleri suç teşkil edecektir. Propagandanın bu niteliklere sahip olup olmadığı ise her somut olayda hâkim tarafından değerlendirilecek bir husustur.

Örgütün propagandasının belirli bir şekilde yapılması şart değildir. Yazılı, sözlü fiillerle olabileceği gibi, gösteri, protesto vb. yollarla yapılması da mümkündür.

Bu şekildeki faaliyetlerle örgüte yandaş sağlanacak, yasa dışı faaliyetleri meşruymuş gibi gösterilerek örgütün toplum nezdinde kabul görmesine yardım edilmiş olacaktır. Bu şekilde örgütün toplum için oluşturduğu tehlike daha da büyümektedir, Çünkü örgütün meşru olduğuna ve faaliyetlerinin suç oluşturmadığına inananların sayısı arttıkça, örgütün sırf örgüt olması nedeniyle toplum içinde yarattığı endişe ve panik duyguları daha da yoğunlaşacaktır.

Örgütün propagandasını yapmak bakımından belirli bir sayı aranmamıştır. Böylece bu suç çok failli bir suç olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle bu suçu tek başına bir kişi de işleyebilir birden fazla kişi de işleyebilir. Bu durumda iştirak hükümleri uygulanacaktır.

Bu suç ancak kasıtla işlenebilen bir suçtur; taksirle işlenemez. Özellikle maddenin son hâlinden sonra bu suçun olası kasıtla işlenemeyeceğini hatta özel kasıtla işlenebileceğini belirtmek gerekir.

Zira failin propaganda yapmaktaki amacı örgütün iyi gösterilmesine, destek görmesine, örgütün toplum nezdinde benimsetilmesine yönelik olmalıdır. Diğer yandan failin sadece örgütün propagandasını yaptığını bilmesi ve istemesi yeterli olmayacak, propaganda teşkil eden fiilinin örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini ya meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olduğunu da bilmesi ve istemesi gerekecektir.

TCK'nın 214. maddesi "suç işlemeye tahrik", 215. maddesi "suçu ve suçluyu övme" fiillerini cezalandırmaktadır. Buna göre bir kişinin örgütün propagandasını yapması aynı zamanda bu suçların da oluşmasına neden olabilecektir. Bu durumda ise TCK'nın fikrî içtima kuralı gereğince faile en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilecektir.

Diğer yandan 3713 sayılı TMK'nın 7/2. maddesinde terör örgütlerinin propagandasını yapma fiili cezalandırılmıştır. Buna göre TMK kapsamında bir örgütün propagandasını yapma durumunda bu madde uygulanacaktır. Çünkü bu madde 220/8'e göre özel hükümdür.

Terör örgütünün propagandasının yapılmasının söz konusu olması durumunda TCK 220/8 değil TMK 7/2 uygulanmalıdır. Bu bakımdan şu Yargıtay kararı tartışılabilir: "Sanığın terör örgütünün propagandasının yapıldığı gösteriye katılıp alkış tuttuğu, zafer işareti yapıp slogan attığı sabit olduğundan atılı suçtan mahkûmiyetine (TCK m. 220/8) karar verilmelidir," (Yargıtay 9. CD. 22.12.2009, 2008/7048 E., 2009/12581 K.) 

TCK'nın 220/8. maddesinin uygulaması yapılırken ifade özgürlüğüyle olan sınırının da çizilmesi gerekir. İfade özgürlüğü kapsamında yer alabilecek fiilleri propaganda saymak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini haksız yere kısıtlayabileceği gibi, bu tutum AİHM nezdinde de sıkıntı yaratabilecektir.

Burada ifade özgürlüğü konusunda ayrıntıya girmeden kısaca söylemek gerekir ki, düşünceyi açıklama yani ifade hürriyeti özgürlükçü demokratik Devletlerin temelini oluşturur. Demokrasi her türlü inanç, fikir ve düşüncenin korkusuzca ifade edilerek serbest bir tartışma ortamı yaratılması üzerine kuruludur. Bu bağlamda çoğulcu bir demokraside bazı grupların özellikle siyasî konularda aşırı ve anti demokratik görüşleri bile ifade etmesi bir dereceye kadar hoşgörüyle karşılanmalı ve ceza tehdidiyle sindirilmeye çalışılmamalıdır. Bu bakımdan belirtmek gerekir ki, AİHS'nin 10. maddesiyle koruma altına alınan ifade hürriyeti sadece sorunsuz olarak kabul edilebilecek düşünceler için değil, ancak aynı zamanda Devleti ve halkın bir bölümünü incitici, şoke veya rahatsız edici ifadeler için de geçerlidir. Ancak diğer yandan düşünceyi ifade özgürlüğünün sınırsız olduğu da söylenemez. Kişiler düşünceyi ifade etme bahanesiyle suç işlemeyi tahrik edemezler, suç ve suçluları övemezler, insanları birbirine kin ve düşmanlığa sevk edemez, hakaret veya tehditte bulunamazlar. Bu doğrultuda toplumu tehdit eden suç örgütlerinin propagandasının yapılması da düşünceyi açıklama/ifade hürriyetinin koruması kapsamında değildir,

Ancak ifade özgürlüğünün ne zaman bittiği propagandanın ne zaman başladığı konusu her somut olayda hassas bir şekilde değerlendirilmelidir.

TCK'nın 220/8. maddesinin ikinci cümlesine göre propaganda suçunun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Basın ve yayın yoluyla yapılan propagandanın doğuracağı etkinin ve toplum ile kişiler üzerindeki tesirinin çok daha yoğun olabileceği, diğer yandan basın ve yayın yoluyla kitlelere ulaşmanın daha kolay olduğu ve böylece örgütün yarattığı tehlikenin daha büyük boyutlara ulaşacağı düşünülmüş ve ceza artırılmıştır. Ancak burada da basın ve yayın özgürlüğü ile ilgili temel kural ve ilkeler ile AİHM'nin konuyla ilgili verdiği kararları dikkate almak gerekir.

3.9. Nitelikli Hâl

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından TCK'nın 220. maddesinin üçüncü fıkrasında bir nitelikli hâl öngörülmüştür. Bu fıkraya göre, suç işlemek amacıyla kurulan örgütün silahlı olması hâlinde verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılacaktır. Silahın tanımı TCK m. 6'da yapılmıştır.

Örgütün silahlı olmasından ne anlaşılması gerektiği uygulamada tereddütlere yol açabilir.

Belirtmek gerekir ki, öncelikle söz konusu silahların kullanılabilecek nitelikte olması gerekir.

Örneğin, ateş kabiliyeti olmayan ateşli silahların, boş kovanların, kullanılamaz hâle gelmiş patlayıcı maddelerin vb. varlığı örgütün silahlı sayılması için yeterli değildir. 

Ayrıca bu silahların suç örgütünün asgari araçlarını gerçekleştirebilecek nitelikte olması gerekir.

Zira örgütün kurulma şartlarından birisi de araç ve gereçlerin amaçlanan suçlar bakımından elverişli olmasıdır. Madde gerekçesinde de, suç örgütünün silahlı olup olmasının veya sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarının, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Silah ve mühimmatın örgüt mensuplarının bizzat ellerinde olması gerekmez.

Bunların gerektiğinde kullanılmak üzere hazır olması ve örgütün amaçlarını gerçekleştirme yönünden kullanıma uygun olması yeterlidir.

Örgütün amaçlarını gerçekleştirebilecek nitelik ve miktarda silaha sahip olmamasına rağmen, örgüt üyelerinin suç işlerken silah kullanmış olmaları örgütü silahlı hâle getirmez.

Bu tür durumlar müstakil olaylardır. Bu açıdan örgütün silahlı sayılabilmesi için silah taşımaktan daha çok örgüt bünyesinde bu tür bir yapılanmanın olması ve örgüt mensuplarının da örgütün silahlı olması yönünde kasıta sahip olması gerekir, Böylece sonuçta örgütün silahlı olması örgüt üyeleri bakımından değil, örgütün silahlı olması açısından değerlendirilmelidir.

Örgütün silahlı sayılabilmesi için bu silahların örgütün amaçlarını gerçekleştirmek, örgütün faaliyetleri çerçevesinde kullanmak için temin edilmesi gerekir. Ancak silahların kullanılması şart değildir.

Bir örgütün silah kaçakçılığı yapması onun silahlı bir örgüt olduğu anlamına gelmez. Ancak bu örgüt bu suçu gerçekleştirmek amacıyla silahlı hâle geldiğinde ya da söz konusu silahları aynı zamanda kullanmak amacıyla bulundurduğunda örgüt silahlı bir örgüt hâline gelecektir.

Örgütün silahlı bir örgüt olarak kabul edilmesi hâlinde ağırlaştırıcı ceza bütün örgüt mensupları bakımından uygulanacaktır.

TCK'nın 220/3. maddesinde düzenlenen silahlı örgütle TCK'nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt birbirinden farklıdır. TCK'nın 314. maddesinde TCK'nın Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar ile Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yönetenlerle böyle bir örgüte üye olanlar cezalandırılmıştır.

314. madde bakımından örgütün silahlı olması kurucu unsurdur, yani bu suçun oluşabilmesi için örgütün silahlı olması gerekir. 220. madde bakımından ise örgütün silahlı olması ağırlaştırıcı bir hâl olarak düzenlenmiştir.

Diğer yandan TCK 314. maddede örgütün işlemeyi amaçladığı suçlar sınırlandırılmışken, yani ancak bu suçları işlemek amacıyla kurulan bir örgüt söz konusuyken 220. maddede bir sınırlandırma yapılmamıştır. 220. madde genel olarak kanunun suç saydığı fillerin işlenmesinden bahsetmiştir,

Bu bakımdan 314. Madde, 220. maddeye göre özel bir düzenlemedir. Bu nedenle 220. maddenin üçüncü fıkrası 314. maddenin uygulama alanı dışındaki suçları işlemek amacıyla kurulan örgütler bakımından uygulanacaktır.

Yargıtay'ın bu fıkrayla ilgili bir kararı şöyledir: "Örgütün silahlı sayılması için, silahın örgütün amaçları doğrultusunda bulundurulması, örgütün amaçlarını gerçekleştirmeye doğrudan veya dolaylı olarak kolaylaştırmaya elverişli olması gerekir, Somut olayda ele geçirilen silahların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen başka suçta kullanıldıklarına dair kuşku sınırlarını aşan, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden TCK'nın 220/3 maddesinin uygulanması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini yasaya aykırı olup.," (Yargıtay 10, CD., 30,06,2011, 2011/3523 E,, 2011/5295 K.).

3.10. Manevî Unsur

TCK'nın 220, maddesinde yer alan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kasıten işlenebilen bir suçtur, Bu suç taksirle işlenemez,

Bu nedenle 220. maddede sayılan bütün fiillerin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi gerekir. Buna göre kişi kendisinden başka aynı amacı güden en az iki kişinin daha var olduğunu bilerek çeşitli suçları işlemek amacı taşıyan bir örgütü kurmak veya böyle bir örgütü yönetmek, bu örgüte üye olmak iradesine sahip olmalıdır.

Yani kişiler bir örgütün ya da organizasyonun mensubu olacaklarının bilinci ve iadesiyle hareket etmelidirler,

Bu suç aynı zamanda amaç suç niteliğini taşımaktadır, Bu suçun failleri, suç işlemek için örgüt kurmakta veya yönetmekte ya da suç işlemek için kurulan bir örgüte üye olmaktadır, Suç örgütünü kuran ya da yöneten kişiler kime karşı, nerede, ne zaman işleneceği henüz belli olmayan suçları işlemeyi planlamaktadır, Failler, bu suçu işlerken hareketlerinin kanunî tipi gerçekleştireceğini bilmekte ve kesin olarak istemektedirler, Failler bu suçun işlenmesini kararlaştırdıklarında bu suçun kanunî tanımındaki maddî unsurların mevcut olduğunu veya fillerinin icrası sırasında gerçekleşeceğini ve neticenin de gerçekleşeceğini kesin olarak bilmektedirler, Bu nedenle bu suç doğrudan kasıtın varlığını gerektirir, Dolayısıyla olası kasıtla işlenemez,

Ayrıca bu suçta özel kasıt söz konusudur. Zira 220. madde hükmüne göre, örgütün "kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla" kurulması gerekir. Bu nedenle faillerin kasıtı sadece bir örgüt kurma ya da yönetme değildir, aynı zamanda bu örgütü suç işlemek için kurduklarını bilmeleri ve istemeleri gerekir.

Diğer yandan suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulması gerekir, Bu nedenle örneğin ticarî bir faaliyet için bir araya gelen kişilerin aralarındaki iş birliği çerçevesinde bazı suçların işlenebileceği ihtimalini öngörmüş olmaları amaç unsurunun varlığı bakımından yeterli değildir, Ayrıca suç işleme iradesi örgütün bütün üyeleri bakımından eşit ve ortak olmalıdır, Bu bakımdan örneğin örgüt yöneticisi suç işlemek amacıyla hareket etmekle beraber, diğer kişilerin bu amaçtan habersiz olmaları hâlinde suç işlemek amacıyla bir örgütün kurulmasından bahsedilemez,

Diğer yandan failler belirli bir suçu islemek için bir araya gelmediklerini, sürekli olarak belirsiz sayıda suçlar islemek için iradelerini birleştirdiklerini bilmelidirler.

Eğer söz konusu birleşme belirli bir suç ya da suçları işlemek için gerçekleşiyorsa iştirake ilişkin hükümler uygulanır,

TCK'nın 220, maddesinde bu suçun oluşması için "kanunun suç saydığı fiilleri işlemek" arandığı için suç oluşturmayan filleri, örneğin kabahat oluşturan fiilleri işlemek için bir araya gelen kişiler bakımından bu suç oluşmaz,

Suç işleme amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmak bakımından üye olan kişinin bu örgütün suç işlemek amacına yönelik bir faaliyet icra ettiğini bilmesi gerekir, Bu durumda söz konusu kasıt doğrudan kasıttır, Bu suçun oluşması için kasıt arandığı için kişiler meşru bir örgüte katıldıkları inancıyla hareket ediyorlarsa bu suç oluşmaz,

Örneğin kişi bilgi sağlama, haber alma, maddî destek sağlama gibi birtakım filleri gerçekleştirmekle birlikte bu filleri suç işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde yapma amacını taşımıyor ya da böyle bir örgütün varlığından dahi haberi yoksa veya bu fillerinin örgütün amaçlarına hizmet ettiğinin farkında değilse bu durumda manevî unsur da gerçekleşmeyecektir.

Örgüt üyesi olmadığı hâlde örgüt adına suç işleme fiili bakımından kişinin bu suçu örgüt adına işlediğinin bilinci ve iradesi ile hareket etmesi gerekir, Kişide bu irade yoksa ancak sonuçta işlediği suç örgütün işine yaramış olsa bile örgüt üyeliğinden dolayı cezalandırılmayacaktır,

Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme fiili bakımından örgüte yardım eden kişinin, örgütün suç işlemek için kurulduğunu bilmesi ve kendisinin de böyle bir örgüte yardım ettiğini bilmesi ve istemesi gerekir, Maddede "bilerek ve isteyerek" unsuru açıkça belirtildiğine göre bu suç ancak doğrudan kasıtla işlenebilir, Fail yardım ettiği örgütün suç işlemek için oluşturulduğunu bilmiyorsa, sonuç itibarıyla böyle bir örgüte yarar sağlamış olsa bile manevî unsur gerçekleşmemiştir, Örneğin örgüte yardım etme amacıyla olmayıp ya da böyle bir örgütün varlığından dahi haberi olmaksızın ticari amaçla örgüte birtakım malzeme vs, temin eden kişi bakımından manevî unsur oluşmamıştır, Diğer yandan yardımın isteyerek yapılması arandığına göre cebir veya tehdit altında örgüte yardım yapmaya zorlanan kişilerde de kusurun varlığından bahsedilemez,

Yargıtay'ın örgüte üye olma bakımından manevî unsuru değerlendirdiği bir kararı şöyledir: "Geceleyin köyündeki evine gelince silahlı ve bombalı üç yasa dışı örgüt üyesi ile karşılaşan, evde kalınmasına gönüllü olmayınca uyarılan, özgür iradesi olmadan baskı altında kalarak kendisini ve ailesini korumak için örgüt üyesinin evinde kalmasına rıza gösteren, arandığını duyunca kendiliğinden gelerek teslim olan sanığın eyleminin suçun manevî unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle yardım kapsamında değerlendirilemeyeceği..." (Yargıtay CGK, 23,11,1999, 257 E,, 285 K,), 

3.11. Hukuka Aykırılık Unsuru

Bir fiilin hukuka aykırı olabilmesi için hukuk düzeniyle çelişmesi ve aynı zamanda hukuka uygunluk nedenlerinden birisinin olmaması gerekir. Kural olarak hukuka aykırılık unsuruna madde metninde yer verilmez. Ancak kanunda hukuka aykırılık unsuru özellikle vurgulanmışsa failin işlediği fiille ilgili olarak suçun maddî unsurlarını ve fiilin hukuka aykırı olduğu bilincini taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerekir. Bu duruma hukuka özel aykırılık denilmektedir. Bu durumda fail, hukuka aykırılık bilinci ile hareket etmemişse, kasıten hareket ettiği söylenemeyecektir,

Suç islemek amacıyla örgüt kurma fiili hukuk düzeniyle çelişmekte ve dolayısıyla hukuka aykırı bir fiil olmaktadır.

Bu suç bakımından hukuka aykırılık unsuru kanunda özel olarak belirtilmemiştir. Dolayısıyla kanunda sayılan fiiller bakımından faillerin hukuka aykırılık bilincine sahip olmaları gerekmemektedir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından herhangi bir hukuka uygunluk sebebinin uygulanıp uygulanamayacağını belirlemek gerekir.

Öncelikle bu suç bakımından kanun hükmünü icra hukuka uygunluk nedeni söz konusu olabilir.

Gerçekten Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin birinci fıkrasında "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır" denilmiştir. Söz konusu maddenin 7. fıkrasında ise bu tedbirin uygulanabileceği suç tipleri sayılmıştır. Bu suçlar arasında 2, 7 ve 8. fıkraları hariç olmak üzere TCK'nın 220. maddesi de sayılmıştır. Maddenin 4. fıkrasında gizli soruşturmacının görev tanımı yapılmıştır: "Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür," Beşinci fıkrada ise görev yaparken suç işleyemeyeceği ve görevlendirildiği örgütün işlediği suçlardan sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir: "Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz"

Dolayısıyla 139. madde gereğince gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin 220. madde kapsamında örgüte üye olma suçunu işlediğinden bahsedilemez. Ancak bunun için gizli soruşturmacının görevini yaparken suç işlememesi gerekmektedir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunda başka bir hukuka uygunluk nedeninin söz konusu olması düşünülemez. Ancak kusuru ortadan kaldıran hâller söz konusu olabilir. Kusuru ortadan kaldıran hâllerin hukuka uygunluk nedenlerinden farkı, bu hâllerin suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayıp sadece failin iradesini etkileyen sebeplerin bulunması nedeniyle kusurunun ortan kalkmasıdır. Suç ortadan kalkmadığı sadece kusurun olmaması dolayısıyla ceza verilemeyeceği için ceza hukuku dışındaki yaptırımlar gündeme gelebilir.

Zorunluluk hâlini düzenleyen TCK'nın 25/2. maddesine göre "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" Suç örgütü kurma ve yönetme bakımından olmasa da örgüte üye olma bakımından bu madde söz konusu olabilir. Buna göre içinde bulunduğu muhakkak bir tehlikeden kurtulmak için örgüte üye olan kişiler söz konusu suç oluşsa da kusurlarının ortadan kalkması nedeniyle cezalandırılmaz. Ancak bunun için maddedeki diğer koşulların yerine gelmesi gerekir.

Söz konusu olabilecek bir başka kusuru ortadan kaldıran hâl ise, TCK'nın 28. maddesinde düzenlenen cebir, şiddet, korkutma, tehdit nedeniyle suç işlenmesi durumudur.

Söz konusu bu maddeye göre, "Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hâllerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır." Bu maddenin kapsamına giren fiillerden birisiyle iradesi zorlanarak suç işlemek için örgüt kurma suçu kapsamındaki fiillerden birini işleyen kişilere de kusurun yokluğu nedeniyle ceza verilmesi söz konusu değildir. Ancak maddede sayılan fiillerin gerçekleşip gerçekleşmediği ve bunun kusura ne oranda etki ettiğinin her somut olayda araştırılması gereklidir. Bu bakımdan örgüte üye olma suçu bakımından bu fiillerin iradeyi ortadan kaldırabileceği söylenebilirse de örgüt kurma veya yönetme suçları bakımından uygulama çok mümkün olmayabilir.