Mário júlio de almeida costa
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direito comercial substantivo. Pelo contrário, a respeito dos disposi- tivos processuais e de organização judiciária, o autor do projecto declara que apenas se socorreu das nossas instituições existentes e da prática forense que adquirira como advogado. Pode concluir-se que o Código Comercial de 1833 representou um considerável avanço do direito mercantil português. Contudo, esteve-se longe de realizar obra satisfatória. Assim, um excessivo apego à legislação anterior levou a que se esquecessem, muitas vezes, as soluções evoluídas para que o direito comparado já apontava. É o que se verifica, por exemplo, com as sociedades comerciais, talvez o capítulo mais deficiente do Código, enquanto não se descortinou a importância que o instituto depressa assumiria. Também se aponta ao Código Comercial de Ferreira Borges o defeito de certa prolixidade, traduzida em exageradas definições e qualificações. Acresce, a referida inclusão, embora separada- mente, ao lado de preceitos de direito mercantil substantivo, de normas processuais e de organização judiciária, bem como de direito civil. Estas últimas explicam-se por não haver, ao tempo, uma codificação moderna dessa área jurídica. O nosso primeiro Código Comercial não se encontrava, em síntese, voltado para o futuro, nem pelo conteúdo normativo, nem pela técnica legislativa adoptada. De qualquer modo, teve o mérito 399
PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO No que toca à estrutura, o Código Comercial de 1833 encontra-se dividido em duas partes: a primeira trata do comércio terrestre e a segunda do comércio marítimo. Nele se incluem, não só normas de direito mercantil substantivo, mas também normas processuais, de organização judiciária e até de direito civil. Esclarece o próprio Ferreira Borges que, para a elaboração do projecto, fez largas incursões de direito comparado, durante o seu exílio em Londres e Paris. Utilizou especialmente o Código Comercial francês, o projecto do Código Comercial italiano e o Código Comercial espanhol. Mas não desconheceu as leis de outros países. Esses diplomas estrangeiros exerceram influência quanto ao direito comercial substantivo. Pelo contrário, a respeito dos disposi- tivos processuais e de organização judiciária, o autor do projecto declara que apenas se socorreu das nossas instituições existentes e da prática forense que adquirira como advogado. Pode concluir-se que o Código Comercial de 1833 representou um considerável avanço do direito mercantil português. Contudo, esteve-se longe de realizar obra satisfatória. Assim, um excessivo apego à legislação anterior levou a que se esquecessem, muitas vezes, as soluções evoluídas para que o direito comparado já apontava. E o que se verifica, por exemplo, com as sociedades comerciais, talvez o capítulo mais deficiente do Código, enquanto não se descortinou a importância que o instituto depressa assumiria. Também se aponta ao Código Comercial de Ferreira Borges o defeito de certa prolixidade, traduzida em exageradas definições e qualificações. Acresce, a referida inclusão, embora separada- mente, ao lado de preceitos de direito mercantil substantivo, de normas processuais e de organização judiciária, bem como de direito civil. Estas últimas explicam-se por não haver, ao tempo, uma codificação moderna dessa área jurídica. O nosso primeiro Código Comercial não se encontrava, em síntese, voltado para o futuro, nem pelo conteúdo normativo, nem pela técnica legislativa adoptada. De qualquer modo, teve o mérito 399
HISTORIA DO DIRKITO POR lUCiUFS de muito contribuir para a instituição e compreensão do direito comercial como um específico domínio jurídico-privado. As deficiências de origem do Código Comercial de 1833 foram-se evidenciando com o desenvolvimento da actividade mer- cantil. A breve trecho, existia um corpo significativo de legislação avulsa, como a respeitante a sociedade anónimas ou por acções (') e a marcas industriais e comerciais (2). Daí que se pensasse 'na sua reforma. Já em 1859 se nomeou uma comissão para o efeito. Mas tanto esta comissão como outras que se lhe seguiram não levaram a obra a bom termo. Um novo Código Comercial só viria a ser promul- gado em 1888 (3), mercê do esforço de Veiga Beirão. Este diploma enquadra-se claramente na linha das codificações mercantis, como a italiana de 1882, que descendem do Code de Commerce napoleónico (4). Revela-se nele a tendência objectivista: o direito comercial deixa de constituir a disciplina privativa de uma categoria profissional e passa a abranger os actos de comércio em si. O que não significa que se omitam regras especiais para os comerciantes, inclusive considerando-se e mesmo presumindo-se comerciais, ou seja, conexionados com a sua actividade profissional, todos os negócios por aqueles realizados. Infere-se, pois, que o nosso legislador, à maneira do que sucedeu em Itália, adoptou um sistema misto, entre a concepção objectiva e a subjectiva. O Código Comercial de 1888 encontra-se ainda em vigor, mas profundamente alterado e completado por numerosa legislação avulsa, respeitante a sociedades comerciais (5), letras, livranças e (') Lei de 22 de Junho de 1867. (2) Decreto de 23 de Outubro de 1883. (3) Aprovado por Carta de Lei de 28 de Junho de 1888, entrando em vigor no dia 1 de Janeiro de 1889. (4) Ver, supra, pág. 398, nota 2. (5) Como cúpula da evolução legislativa operada nesse domínio, existe, actualmente, o Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 262/86, de 2 de Setembro. 400
DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODER cheques, organização bancária, propriedade industrial, seguros, contratos de direito marítimo, etc. Através da Lei de 11 de Abril de 1901, logo foi consagrada a sociedade por quotas. Apenas a Áustria se antecipou ao nosso país na importação deste tipo societário do direito alemão. Observe-se, além disso, que o seu referido sistema híbrido de objectivismo e subjectivismo se mostra hoje superado pela ciência comercialista. Vêm de longe as tentativas e os trabalhos preparató- rios para a inteira modernização do direito comercial português (J).
mas fulcrais o critério de divisão do território em circunscrições administrativas, formação e atribuições dos seus órgãos ou agentes, a maior ou menor descentralização e o exercício do contencioso administrativo. Não admira, portanto, que a respectiva codificação tenha sido muito sensível às mutações políticas. Após o início do regime liberal, adoptaram-se, naturalmente, providências relevantes em matéria de direito administrativo. Sobressaem as que derivaram do Decreto n.° 23, de 16 de Maio de 1832. Substituiu-o, passados cerca de três anos, a Lei de 25 de Abril de 1835, cujas bases foram desenvolvidas por Decreto de 18 de Julho imediato. Mas só com a revolução setembrista surgiria, em 1836 (2), o nosso primeiro Código Administrativo, referendado por
cantis avulsos, ver Fernando Olavo, Direito Comercial, vol. I, 2.a ed., Lisboa 1970, págs. 25 e segs., e A. Ferrf.r Correia, Lições de Direito Comercial, cit., vol. I, págs. 8 e segs., e 49 e segs., e Sobre a projectada reforma da legislação comercial portuguesa, in "Revista da Ordem dos Advogados", ano 44, Lisboa, 1984, n.° I, págs. 5 e segs. (2) Decreto de 31 de Dezembro de 1836. (3) Geralmente conhecido por Passos Manuel.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Entretanto, as vicissitudes da controvérsia política levaram a introduzir várias alterações à organização estabelecida nesse diploma. Da sua coordenação resultou o Código Administrativo de 1842, referendado por Costa Cabral. Seguiram-se: o Código Admi- nistrativo de 1878; o Código Administrativo de 1886, publicado por José Luciano de Castro, que sofreria modificações profundas atra- vés de legislação de Dias Ferreira (*); e o Código Administrativo de 1895, referendado por João Franco, mas que, depois de submetido a revisão parlamentar, se transformou no Código Administrativo de 1896. Uma vez instaurado o regime republicano, pensou-se em alte- rar a legislação administrativa vigente, que se caracterizava pelo seu espírito centralizador. Na verdade, algumas tentativas de codi- ficação se fizeram. Não se passou, porém, de diplomas avulsos (2). Apenas em 1936 surgiria um novo Código Administrativo, que se baseou num projecto de Marcello Caetano ( ). (') Decretos de 21 de Abril e de 6 de Agosto de 1892. (2) Decreto com força de Lei de 13 de Outubro de 1910, Lei n.° 88, de 7 de Agosto de 1913, Lei n.° 621, de 23 de Junho de 1916, e Decreto com força de Lei n.° 12073, de 9 de Agosto de 1926. (3) Aprovado pelo Decreto-Lei n.° 27424, de 31 de Dezembro de 1936, precisamente ao completar-se o centenário do primeiro Código Administrativo (Decreto de 31 de Dezembro de 1836). O Código de 1936, revisto em 1940, foi sofrendo naturais alterações, mas continua vigente nas matérias que podem considerar-se mais ligadas à estabilidade da teoria geral do direito administrativo. Sobre a história da codificação do direito administrativo, ver Marcello Cae- tano, A codificação administrativa em Portugal (Um século de experiência: 1836- -1935), in "Rev. da Fac. de Dir. da Univ. de Lisb.", cit., vol. II, págs. 324 e segs., e Manual de Direito Administrativo, tomo I, 10.a ed., (revista e actualizada por Diogo Freitas do Amaral), reimpressão, Coimbra, 1980, págs. 144 e segs., e Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, págs. 607 e segs. 402
PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO III — Direito processual Verifica-se que os esforços de aperfeiçoamento e codificação do processo civil não se estenderam com a mesma perseverança às instituições do processo penal. A história da nossa legislação revela- -se muito elucidativa. E, todavia, o valor próprio e autónomo do direito adjectivo, acima de uma pura vocação de instrumentalidade, avulta especificamente no processo penal: é através dele que devem conciliar-se e garantir-se, ao mesmo tempo, os fins mais elevados da ordem jurídica, quer dizer, a segurança e tranquilidade social e os direitos fundamentais dos cidadãos. Ele reflecte o êxito ou inê- xito na coordenação da defesa da sociedade com a autonomia pri- vada. Em cada momento, o processo penal traduz as concepções políticas do Estado. Mas, como se salientou, o processo civil assu- miu manifesta dianteira nas preocupações do legislador português oitocentista. Efectivamente, para substituir o velho sistema das Ordenações Filipinas, concentrado nos seus livros III e V, publicaram-se, pouco antes dos meados do século XIX, as chamadas Reforma Judiciária (1832), Nova Reforma Judiciária (1837) e Novíssima Reforma Judi- ciária (1841), que abrangiam o processo civil e o processo penal. Contudo, os destinos destes ramos do direito adjectivo rapidamente se dissociaram. No ano de 1876, despontou o nosso primeiro Código de Pro- cesso Civil. Seguiram-se-lhe os Códigos de Processo Comercial de 1895 e 1896(1), o Código de Falências de 1899 e, pela fusão dos dois últimos, o Código de Processo Comercial de 1905. O traço mais característico do sistema processual definido por esses diplomas consistia na prevalência do princípio dispositivo, em contraposição ao princípio inquisitório. Quer dizer: configura-se o (') Quanto a estes, ver Braga da Cruz, A Revista de Legislação e de Jurisprudência — Esboço da sua História, cit., vol. I, nota 522 da pág. 206. 403 HISTÓRIA PO DIREITO PORTUGUÊS processo como um instrumento ao serviço dos particulares, os quais podem conduzi-lo como lhes aprouver, remetendo-se o juiz a uma atitude passiva. Não se torna lícito ao tribunal, portanto, tomar a iniciativa de actos e diligências tendentes ao apuramento da verdade, à realização da justiça material. Não tardaria, porém, a iniciar-se uma ulterior modernização do processo civil e comercial, mercê de várias reformas parciais (') que culminaram com a reunião da generalidade das normas adjecti- vas respeitantes ao direito privado num único corpo legislativo: o Código de Processo Civil de 1939(2). É então modificado o sistema no sentido da acentuação do aspecto inquisitório, sobretudo em matéria de prova, por influência do Código de Processo Civil aus- tríaco de 1895, que teve na sua base Franz Klein, e da doutrina italiana nele inspirada. Ora, em matéria de processo penal, continuou ainda a vigo- rar, durante largo tempo, a Novíssima Reforma Judiciária, posto que alterada e completada através de inúmeros diplomas avulsos. A legislação portuguesa tendia a consagrar um processo de tipo acusa- tório, embora não se chegasse a um sistema acabado e perfeita- mente coerente. De facto, a estrutura do processo civil reflectiu-se no processo penal inspirado pelas ideias liberais. Também neste se afirmaram os princípios dispositivo, da passividade do juiz e da verdade formal. Em consonância, proclama-se a inadmissibilidade da prisão preven- tiva e de meios de coacção relativos ao presumível agente, 0 Salienta-se o Decreto n.° 12353, de 22 de Setembro de 1926, em cujo preâmbulo, da autoria de José Alberto dos Reis, se descreve a evolução prece- dente do nosso processo civil e se indicam os princípios novos a consagrar. (') O respectivo projecto ficou-se a dever a José Alberto dos Reis. O sistema desse Código mantém-se basicamente em vigor, não obstante as altera- ções sucessivas que recebeu, sobretudo, em 1961 e 1967. Uma comissão de espe- cialistas vem procedendo, desde há anos, à elaboração de um projecto de novo Código de Processo Civil. 404
PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO configura-se o processo como um assunto das partes, intentando-se parificar a defesa e a acusação, promove-se a observância do con- traditório, consagra-se um sistema de legalidade da prova, quanto à sua produção e apreciação, e reconhece-se às partes a faculdade de dispor do objecto do processo. A legislação penal adjectiva ia-se tornando cada vez mais caó- tica e de difícil consulta. Registaram-se algumas tentativas de codi- ficação (l), mas um Código de Processo Penal português somente se publicaria, em definitivo, no ano de 1929 ( ). Com ele, substituiu-se aquela estrutura de base acusatória por outra de feição inquisitória. (') Consultar Braga da Cruz, A Revista de Legislação e de Jurisprudência — Esboço da sua História, cit., vol. I, págs. 185 e segs. (z) A iniciativa pertenceu ao Ministro Manuel Rodrigues que, por diploma de 10 de Julho de 1926 (in "Diário do Governo", II Série, n.° 162, de 13 de Julho de 1926), incumbiu Francisco Henriques Góis, ajudante do Procurador da República junto da Relação do Porto, de apresentar, até ao dia 15 imediato, "um projecto de Código de Processo Criminal, tomando por base o que se encontra legislado sobre a matéria e estabelecido pela jurisprudência dos tribu- nais". É claro que, dentro de escassos cinco dias..., só poderia entregar-se um projecto já então necessária e praticamente concluído. No mesmo diploma se designa a comissão de revisão — onde figuravam, ao lado de outros, José Beleza dos Santos e Abel de Andrade —, a que se concedeu o "prazo máximo e impror- rogável de quinze dias" para o correspondente trabalho. Mais: Henrique Góis e os membros da comissão revisora desempenhariam as funções para que eram designados "sem prejuízo dos serviços dos seus respectivos cargos". Tornava-se naturalmente impossível fazer obra acabada nesse breve tempo. E, de facto, o Código de Processo Penal só veio a ser publicado pelo Decreto n.° 15396, de 10 de Abril de 1928, devendo iniciar-se a sua vigência em 1 de Julho seguinte. Todavia, logo o Decreto n.° 15462, de 10 de Maio imediato, da iniciativa de José da Silva Monteiro, novo Ministro da Justiça e dos Cultos, prorrogou esse prazo, para que o texto fosse novamente revisto por uma comissão de que faziam parte Beleza dos Santos, Henriques Góis e Avelino Júlio Pereira de Sousa, juiz da l.a instância. Como os .trabalhos de revisão se atrasassem, voltou-se a adiar a entrada em vigor do Código (Decreto n.° 15968, de 18 de Setembro de 1928). Apenas se publicou definitivamente pelo Decreto n.° 16489, de 15 de Fevereiro de 1929, com vigência a partir de 1 de Março seguinte, quando Mário de Figueiredo sobraçava a Pasta da Justiça e dos Cultos. Deve reconhecer-se que Beleza dos Santos desempenhou um papel preponderante nos trabalhos preparatórios do 405
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS IV — Direito penal O nosso primeiro Código Penal data de 1852. Foi promulgado durante a ditadura de Saldanha, por Decreto de 10 de Dezembro desse ano, que as Cortes, após o restabelecimento da normalidade constitucional, sancionaram através da Carta de Lei de 1 de Junho de 1853. Diversas haviam sido as tentativas anteriores, desde a de Mello Freire (!), tanto criando-se comissões que nada fizeram, como instituindo-se prémios pecuniários que não conseguiram melhor resultado (2). Até que uma comissão nomeada em 1845 leva Código. Este diploma foi sofrendo, após a sua publicação, importantes alterações, como as introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 35007, de 13 de Outubro de 1945, e pelo Decreto-Lei n.° 185/72, de 31 de Maio, oposto ao sistema inquisitório, além de outras posteriores. O Código de 1929 viu-se substituído por um novo Código de Processo Penal, aprovado, com base na autorização legislativa concedida atra- vés da Lei n.° 43/86, de 26 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.° 78/87, de 17 de Fevereiro, e cuja entrada em vigor foi diferida para 1 de Janeiro de 1988 (Lei n.° 17/87, de 1 de Junho). Sobre quanto se escreve, consultar Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, Coimbra, 1974, págs. 64 e segs., e 84 e segs., e Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa, 1986, págs. 27 e segs. (') Ver, supra, págs. 374 e segs. (2) Encontrou-se próximo de efectivação um efémero Código Penal de 1837. Relaciona-se com a Carta de Lei de 25 de Abril de 1835, que abriu con- curso para a apresentação de projectos de Código Criminal (art. 3.°) e também de Código Civil (art. 1.°), até 10 de Janeiro de 1837, atribuindo, respectivamente, as gratificações de oito e de dezasseis contos de reis. Seguiu-se uma Portaria de 29 de Novembro de 1836, em que D. Maria II encarregava o Doutor José Manuel da Veiga de proceder à revisão de um projecto do Código Penal que ele próprio já tinha oferecido ao Governo, no ano de 1833. A solicitação deste, nomeou-se, para o efeito, através da Portaria de 19 de Dezembro imediato, uma comissão que logo concluiu a tarefa em 31 do mesmo mês. O projecto foi apro- vado e mandado publicar por Decreto de 4 de Janeiro de 1837, mas condicionando-se a sua vigência até as Cortes Gerais sancionarem outro melhor. Era o tempo da ditadura de Passos Manuel. Ora, as Cortes não ratificaram o referido Código Penal, que, assim, se írustrou. 406
PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO a tarefa a cabo, sobretudo depois de aliviada da incumbência de redigir também um projecto de Código Civil (]). Esse Código Penal de 1852 teve como fontes inspiradoras alguns Códigos estrangeiros, em particular o francês de 1810, o brasileiro de 1830 (2) e o espanhol de 1848. Só em pequena medida nele se encontra eco da tradição portuguesa. Embora representasse um avanço considerável, quando confrontado com o sistema das Ordenações, ainda estava longe dos progressos que o tempo recla- mava. Não faltaram críticas contundentes de Silva Ferrão e Levy Maria Jordão, que se afirmaram como os seus principais comenta- dores (3). Reconhecia-se que a referida codificação penal surgira desa- justada perante as necessidades do tempo. Novos esforços codifica- dores se intentaram. Sobressai o projecto que passaria à história como o "Código Penal de D. Pedro V", resultante de uma comis- são em que colaboraram destacados criminalistas, tendo funcionado como secretário e relator Levy Maria Jordão. Houve, inclusive, contributos de autores estrangeiros. Esse projecto, concluído em (') Mediante Decreto de 10 de Dezembro de 1845, constituiu-se, pela terceira vez, uma comissão que se encarregava de redigir um projecto de Código Civil e um projecto de Código Penal, mas impondo-se que este último tivesse prioridade (art. 3.°). A comissão era presidida pelo Ministro e Secretário de Estado dos Negócios Eclesiásticos e da Justiça, e tinha, como vogais, prestigiosos juristas do tempo (art. 1.°). Contudo, por Decreto de 8 de Agosto de 1850, publicado na folha oficial do dia imediato, incumbiu-se António Luís de Seabra da redacção do projecto de Código Civil. (2) Sancionado por Decreto de 16 de Dezembro de 1830 e mandado executar por Carta de Lei de 8 de Janeiro de 1831. (3) Sobre a elaboração do Código Penal de 1852 e as tentativas anteriores, ver Braga da Cruz, O movimento abolicionista e a abolição da pena de morte, cit., nota 155 da pág. 77 e nota 187 da pág. 101, e Eduardo Correia, Direito Criminal, cit., vol. I, págs. 104 e segs., e Estudos sobre a evolução das penas, cit., págs. 66 e segs., Manuel Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português, vol. I (Partegeral), Lisboa, 1981, págs. 70 e segs., Peter Hunerfeld, Die Entwicklung der Kriminalpolitik in Portugal, cit., págs. 40 e segs. 407 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS 1861 e cuja reformulação foi trazida a público no ano de 1864, encontrava-se muito influenciado pelo correccionalismo de Roeder e pela filosofia de Krause(1). Contudo, não obteve consagração legis- lativa.
O Código Penal de 1852 continuava, assim, a sua carreira. Recebeu importantes alterações devidas à Reforma Penal e das Pri- Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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