İmar kiRLİLİĞİne neden olma suçU

4. Fiil

Ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapmak suçunda fiil maddi unsurunu bina yapmak veya yaptırmak fiilleri oluşturmaktadır. Binanın ne anlama geldiği, yapan ve yaptıranın kimler olduğu yukarıda suçun konusu ve fail başlıkları altında açıklanmıştır.

Bu noktada yapmak veya yaptırmak kavramlarının ne şekilde anlaşılması gerektiği ortaya konmalıdır. Öğretide bir görüş, bina yapmak ve yaptırmanın ancak tamamlanmış bina bakımından söz konusu olabileceğini ifade etmektedir. Bu görüşe göre binanın temellerinin atılmış olması, kolun ve duvarlarının örülmüş olması binanın yapıldığı anlamına gelmeyecektir. Bu görüş kabul edildiğinde bina tam olarak İmar Kanununda yer alan vasıfları haiz hale gelene kadar suç tamamlanmayacak ve icranın devam ettiği kabul edilecektir⁴⁹.

Gerçekten de lafzi bir yorum yapıldığında imar kanunundaki bina tanımından hareket edildiğinde suçun tamamlanması bakımından inşai faaliyetin bina olarak nitelendirilebilir seviyeye ulaşması gerektiği ifade edilebilir. Ancak diğer yandan yapmak şeklinde ifade edilen icrai davranış, tamamlamayı her zaman kapsamamaktadır. Bir inşaatın temelinin atılması da bina yapmak olarak pekala nitelendirilebilir. Bu anlamda yapmak inşaatın başlangıcından tamamlanmasına kadar devam eden sürecin tamamını içine alır şekilde anlaşılabilecek ve yorumlanabilecektir. Nitekim Yargıtay kararları da incelendiğinde bina yapmak ifadesinin inşaata başlamak şeklinde anlaşıldığı görülmektedir⁵⁰.

Yüksek Mahkemenin bina kavramından ne anladığı hususunda ise şu karar aydınlatıcı niteliktedir. “Ceza Kanunlarının kapsamı, yasa metni yanında metin başlığı, gerekçe ve maddenin uygulanmasındaki ilgili mevzuatla da belirlenir ve T.C.K.184. maddesinin başlığının "imar kirliliğine sebep olma .." biçiminde olması, maddenin gerekçe kısmında belirtildiği üzere "...imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı inşaa faaliyetinde bulunmak suç olarak tanımlanmıştır..." denmesi, İmar Yasası’nın 32. maddesinin "...ruhsat alınmadan yapıya başlanması...ruhsata aykırı yapıları..." da kapsadığı gözetilip somut olayda ruhsata aykırı olarak 1. katın kaba inşaatı yapılırken zabıt tutulduğunun oluşa uygun kabulü karşısında, T.C.K.184/1. maddesiyle hükümlülük kararı verilmesi gerekirken, madde metnindeki “bina” tanımını sözel anlamda dar yorumlayıp "...dava konusu 1. katın bina niteliğini kazanmadığı yapı niteliğinde bulunduğu ... yasa metninde yapının cezalandırıldığına ilişkin bir hüküm bulunmaması..." biçiminde yasaya aykırı gerekçeyle karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür⁵¹. Karardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay, bina ifadesini inşai faaliyetleri de kapsar biçimde yorumlamaktadır ve binanın tamamlanmasını aramamaktadır.

Bu anlamda Yüksek mahkeme uygulamamız Maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra bir bina yapmaya ya da yaptırmaya yönelik her türlü inşai faaliyeti tamamlanmış suç olarak nitelendirmektedir. Kararlar incelendiğinde karşılaşılan tablo şu şekilde özetlenebilir. Sanığın kaçak inşaatının kaba kısmını TCK’nun 184/1. maddesinin yürürlüğe girdiği 12.10.2004 tarihinden önce bitirmesine karşın ince işlerini bu tarihten sonra yaptığının belirlendiği dikkate alındığında, yapılan ince işlerin inşaatı tamamlamaya yönelik olduğu bu nedenle de yükletilen suçun oluştuğu kabul edilmelidir⁵². 18.04.2005 tarihli yapı tespit ve tatil tutanağında “zemin+1 normal kat üzerine 64 m2 ebadında 2. normal katın kaba inşaatının tamamlandığı, çatısının kaplandığının” belirtildiği, sanığın soruşturma evresindeki ifadesinde “2005 yılında, evinin üstünde bir kat daha yapıp, üzerini çatı ile kapattığını” söylemesi ve bilirkişi raporunda da “tutanak tarihinden sonra davaya konu teras katın sıvası yapılıp, pencerelerinin takıldığı, teras katın 2005 yılı mart-nisan aylarında yapıldığının” açıklanması karşısında, davaya konu teras katın "bina" niteliğinde ve yapımının ruhsata tabi olduğu gözetilmeden ve bu hususlar tartışılıp reddedilmeden, yasal olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır⁵³.

İmar kirliliğine neden olma suçunun oluşabilmesi için binanın tamamlanmış bulunması koşul olmayıp, bina yapılmasına yönelik inşa faaliyetine başlanılmakla suç oluşacağından, sanıkların, 23.03.2005 tarihli tutanak ile ruhsatsız olduğu belirlenen inşaatları 2004 yılı Ağustos ayından önce yaptıklarına yönelik savunmaları karşısında, suç tarihinin saptanması açısından, tutanak düzenleyicilerin ve suça konu taşınmaza komşu binalarda oturanların kamu tanığı sıfatıyla yöntemince dinlenmeleri ve tutanak tarihinde inşaatın faal halde bulunup bulunmadığının etraflıca sorulup tespit edilerek sonucuna göre sanıkların hukuksal durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma ve bilirkişinin teknik verilere dayanmayan görüşü doğrultusunda "yapılaşmanın yasanın yürürlük tarihinden önce yapıldığını söylemenin mümkün olduğu" ve kaba inşaatın bina tanımına girmediği biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile beraate hükmolunması hukuka aykırıdır ⁵⁴.

Yüksek mahkeme maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıp ve fakat daha sonra ince işler olarak tabir edilen işlerin veya sair inşai faaliyetin devamı halinde de tamamlanmış suçtan sorumluluğa gitmektedir. “Sanık tarafından ruhsatsız olarak yapılan zemin kat ve birinci katın kaba inşaatının bitmiş, kapı ve pencerelerinin ise takılmamış olduğunun belirlenmiş bulunması ve yargılama sırasında yapılan keşif sonucu zemin katın işyeri olarak, birinci katın da mesken olarak kullanılmaya başlandığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCY'nin 184. maddesinin yürürlük tarihi olan 12.10.2004 tarihinden önce tamamlanıp bitirilmiş bir yapıdan söz edilemeyeceği ve eylemin temadi eden niteliğine göre hukuki kesinti gerçekleşinceye kadar devam eden yapım işlerinin suçu oluşturacağı gözetilerek tutanak düzenleyiciler ile komşu binalarda oturanların kamu tanığı olarak yöntemince dinlenerek tutanağın düzenlenmesi sırasında sanığın fiilen inşaata devam edip etmediği hususunda görgülerinin sorulması, inşaatın yapım tarihinin tespitine yönelik teknik veriler bilirkişiye açıklattırılıp, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak beraat kararı verilmesi” hukuka aykırıdır⁵⁵.

Buna karşın yapılan inşai faaliyetin bina niteliğinden olup olmadığı hususunu ve ruhsata tabi olup olmadığının tespitinin yapılarak, bu tespite göre karar verilmesi gerektiği de ifade edilmektedir. “Sanığın, ruhsatsız olan binasının çatısını, çelik konstrüksiyon malzeme kullanarak ve üstünü alüminyum örtü ile kapatarak inşa ettiğinin 04.01.2006 tarihli tutanak kapsamından anlaşılması karşısında, yapılan bu imalatların mevcut bir binanın tadilat ve tamiratı niteliğinde mi, yoksa bina yapma veya tamamlamaya yönelik esaslı bir yapım faaliyeti olup olmadığı ve bu işlerin yapılmasının ruhsata tabi olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınan tutanak düzenleyen görevliler de dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerekir”⁵⁶. Benzer mahiyette bir başka kararında da binanın bitirilmesinin suçun tamamlanması için gerekli olmadığı, ayrıca suçun müdatemadi bir suç vasfı gösterdiği ifade edilmektedir⁵⁷.

TCK m.184/1’de düzenlenen suç ile yapı ruhsatiyesi alınmadan veya mevcut ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak fiili yasaklanmıştır. Ancak maddenin dördüncü fıkrasında, belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapılmasının suç oluşturacağı belirtilmiştir.

Suçu meydana getiren hareketler, yapı ruhsatının alınmadan veya mevcut olan ruhsata aykırı olarak bina yapılması olarak belirtilmiş. Söz konusu düzenlemeye göre, suç, birden fazla alternatif hareketten birinin gerçekleştirilmesiyle oluşabilecektir. Dolayısıyla, seçimlik hareketli bir suç yaratılmıştır⁵⁸.

Suçun oluşması bakımından binanın tamamlanmış olmasının gerekmediği, bina yapımına yönelik inşaat faaliyetine başlanmasının yeterli olacağını ileri süren çoğunluk görüşüne⁵⁹ karşı; suçun, binanın tamamlanması ile oluşacağı da ileri sürülmektedir⁶⁰.

Madde gerekçesine bakıldığında, imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak suç olarak tanımlanmıştır. Yasaklanan fiil ile çevre kirliliğine neden olunmasının engellenmesi amaçlanmış olup, bu amaç doğrultusunda, inşa edilecek binaların çevre kirliliğine yol açmaması için önceden öngörülmüş olan usul ve kriterlere göre, ilgili makamdan izin alınarak inşa faaliyetinde bulunulması gerekli görülmüştür.

Suçun oluşması için binanın tamamlanması gerekmediğini ileri süren görüş, amaççı bir yorum⁶¹ yaparak, ceza hükmü ile imar mevzuatına aykırı olarak bina inşa edilmesinin yasaklanarak çevre kirliliğinin önlenmesinin amaçlandığını, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı her türlü inşa faaliyetini, henüz bina oluşmasa bile suç olarak değerlendirmektedir. Yani imar kanununda yer alan bina tanımına uyan bir yapı henüz meydana gelmese bile, bina yapımına yönelik inşa faaliyetinin başlaması suçun oluşması için yeterli görülmektedir⁶².

Suçun, ancak binanın tamamlanması ile oluşabileceğini ileri süren görüş ise, lafzi yorum⁶³ ile madde metnine sadık kalarak, bina yapmak ve yaptırmanın suç olduğunu, dolayısıyla binanın bitirilmesi ile suçun oluşacağını değerlendirmektedir⁶⁴.

Kanaatimizce, birinci fıkrada düzenlenen yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapılması fiilinin suç teşkil edebilmesi için yapı ruhsatı alınmadan veya ruhsata aykırı olarak inşa faaliyetlerinin başlanması yeterli kabul edilmelidir. Kanun koyucunun amacının, çevre kirliliğine engel olunması için mevzuata uygun koşulların sağlanarak inşa faaliyetine başlanmasını sağlamak olduğu kabul edildiğinde bu sonuca ulaşılmaktadır. Ancak kanun metninde, alternatifi bulunmasına rağmen özellikle “bina” teriminin kullanılmış olması, bizi, binanın bitmiş olması gerektiği yönündeki görüşleri desteklemektedir. Kanun koyucunun, “yapı” terimini kullanmak yerini “bina” teriminin kullanılması da bu görüşü destekleyen bir argüman olarak karşımıza çıkmaktadır⁶⁵.

Suçun, binanın tamamlanmasıyla oluşacağını savunan görüşlerin, bu sonuca madde metninde yer alan “yapan” veya “yaptıran” ifadelerinden ulaşmaları yerinde olmayıp, bu ifadelerin failin belirlenmesine yönelik kullanıldığı düşüncesindeyiz.

Yapı ruhsatına uygun olarak tamamlanan binalarda sonradan gerçekleştirilecek değişikliklerin de birinci fıkra bakımından değerlendirilmesi yapılmalıdır. İmar Kanunu’nun 21/2. maddesinde, ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılmasının da yeniden ruhsat alınmasını gerektirdiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla tamamlanmış bir binada yapılacak değişiklikler için de yapı ruhsatı alınması gerekecektir. Birinci fıkrada suç olarak tanımlanan fiil ise, yapı ruhsatı almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapılması olduğundan, suçun oluşabilmesi için bina üzerinde yapılacak değişikliğin de bina niteliğinde olması ve tamamlanmış olması gerekliliği anlaşılmaktadır. Yapılan bu değişiklikler yapı niteliğinde olacağından, tamamlandığında müstakil olarak bir bina oluşturması da söz konusu olamayacağından, teşebbüsün de uygulanabilirliği mümkün olmayacaktır. Bu nedenle ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan değişikliklerin birinci fıkrada yer alan suçu oluşturmayacağı düşüncesindeyiz⁶⁶.