Parteneriatul public-privat

PARTENERIATUL PUBLIC-PRIVAT

1. INTRODUCERE
Termenul „Parteneriat public-privat” (PPP) nu este definit legal la nivelul UE. În general, termenul PPP desemnează cooperarea, în diferite forme, dintre autorităţile publice şi mediul de afaceri, în scopul asigurării finanţării, construcţiei, renovării, managementului sau întreţinerii unei infrastructuri, sau furnizării unui serviciu.

Elementele care caracterizează, de regulă, PPP sunt următoarele:

• 
  durata relativ lungă a relaţiei de cooperare dintre partenerul public şi cel privat, cooperare ce are loc cu privire la diferite aspecte ale proiectului comun;
  
• 
  metoda de finanţare a proiectului, care se bazează pe aportul partenerului privat; cu toate acestea, în anumite cazuri, partenerul public contribuie şi el la finanţare, uneori într-o măsură substanţială;
  
• 
  rolul important al operatorului economic (partenerului privat), care participă la diferitele stadii ale proiectului (concepere, realizare, implementare, finanţare). Partenerul public contribuie cu precădere la definirea obiectivelor de atins, în termeni de interes public, calitatea serviciilor furnizate şi politică de preţuri; de asemenea, acesta are responsabilitatea monitorizării îndeplinirii acestor obiective;
  
• 
  distribuţia riscului între partenerul public şi cel privat: de regulă, riscul este transferat acestuia din urmă, însă măsura în care acest transfer are loc diferă de la caz la caz, în funcţie de natura proiectului, de capacităţile fiecărui partener de a suporta riscurile şi de rezultatele negocierilor.
  

În decursul ultimei decade, fenomenul PPP a luat amploare în mai multe domenii care, în mod tradiţional, cădeau în competenţele sectorului public. Autorităţile publice ale statelor membre UE au recurs la diverse forme de PPP, mai cu seamă în sectoare precum transport, sănătate publică, educaţie şi siguranţă naţională. La nivel european, a fost recunoscut faptul că recursul la PPP ar putea ajuta la realizarea reţelelor trans-europene de transport, domeniu în care întârzierile sunt considerabile, în special din lipsă de fonduri¹. Un alt domeniu în care s-a considerat că PPP ar putea determina o creştere a investiţiilor este acela al inovării, cercetării şi dezvoltării². La nivel local, autorităţile publice au recurs la diverse formule de PPP în vederea administrării serviciilor publice, precum distribuţia energiei electrice sau a apei, ori managementul deşeurilor.

În principal, raţiunea care stă la baza deschiderii autorităţilor publice către colaborarea cu mediul de afaceri, prin intermediul PPP, constă în necesitatea suplinirii dificultăţilor bugetare ale acestor autorităţi, prin atragerea resurselor financiare private. O altă raţiune a PPP este aceea de a permite autorităţilor publice şi, implicit, publicului larg, să beneficieze de pe urma know-how-ului şi metodelor de lucru dezvoltate în domeniul privat.
În cele ce urmează, vom prezenta regimul juridic al PPP, conform dreptului comunitar. Trebuie specificat de la început că acest regim juridic este aplicabil numai atunci când obiectul PPP constă în activităţi economice, fiindcă competenţele UE în acest domeniu sunt justificate prin prisma obiectivului înscris în Tratatul CE, de instituire a pieţei interne. Aşadar, regimul juridic comunitar al PPP nu este aplicabil activităţilor ne-economice, precum şcolarizarea obligatorie sau servicii de securitate socială. Pe de altă parte, acest regim juridic nu este aplicabil acelor acte prin care autorităţile publice autorizează prestarea de activităţi economice, precum activităţi de taximetrie, cele care implică utilizarea spaţiului public pentru desfăşurarea de activităţi economice, activităţi farmaceutice etc.

Abordarea PPP la nivelul UE, de către Comisia Europeană şi Curtea Europeană de Justiţie, tinde să introducă în acest concept orice cooperare dintre actorii publici şi cei privaţi. Categoriile juridice cărora li se subsumează multitudinea de formule de cooperare sunt, de regulă, contractele de achiziţii publice şi concesiunile. Dacă primele dintre ele beneficiază de un regim juridic specific, prevăzut în legislaţia secundară, aceste nu este cazul celor din urmă, cărora li se aplică principiile din Tratatul CE privind piaţa internă, precum şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie. În prima secţiune vom prezenta elementele caracteristice ale fiecăreia din cele două categorii, în scopul delimitării regimurilor juridice aplicabile.

În ceea ce priveşte modalităţile de instituire a PPP, acestea pot consta fie într-un contract, caz în care relaţia dintre partenerul public şi cel privat este de natură pur contractuală, fie în crearea unei noi entităţi economice, controlate în comun de partenerul public şi cel privat. În secţiunea finală vom prezenta regulile specifice aplicabile acestor modalităţi de instituire a PPP.
2. CONCESIUNI ŞI CONTRACTE DE ACHIZIŢII PUBLICE
Dreptul comunitar nu conţine reguli specifice, care să guverneze PPP. În acest caz, se aplică regula generală, conform căreia orice act, fie el contractual sau unilateral, prin care o entitate publică încredinţează desfăşurarea unei activităţi economice unei terţe părţi, trebuie să respecte regulile şi principiile ce rezultă din Tratatul CE, mai cu seamă cele care privesc libertatea de stabilire şi cea de a furniza servicii (art. 43 şi 47 din Tratatul CE) şi care cuprind, în special, principiile transparenţei, egalităţii de tratament, proporţionalităţii şi recunoaşterii reciproce.
Mai mult, atunci când o autoritate publică decide să coopereze, în cadrul unui PPP, cu un partener privat, prin încredinţarea către acesta a execuţiei unei lucrări, furnizării unor bunuri sau prestării unui serviciu, procedura de desemnare a partenerului privat şi de încredinţare către acesta a respectivei lucrări, serviciu sau furnizări de bunuri trebuie să urmeze regulile în materia contractelor publice sau concesiunii, după caz. Această constrângere se aplică chiar dacă serviciul respectiv este unul de interes general.
În continuare, vom prezenta, pe scurt, elementele care caracterizează concesiunile potrivit dreptului comunitar, cu accent pe diferenţele dintre acestea şi contractele publice.
„Concesiunile” nu beneficiază de o definiţie legală în Tratatul CE. Directiva privind contractele de achiziţii publice de lucrări³ reglementează regimul acelor concesiuni care privesc lucrările publice, deosebindu-le de contractele privind lucrările publice. Directivele privind contractele de achiziţii publice de servicii⁴, contractele de achiziţii publice de bunuri⁵ şi procedurile de achiziţii publice ale entităţilor din sectoarele apei, energiei, transportului şi telecomunicaţiilor⁶ nu conţin reglementări ale concesiuni în domeniile respective, limitându-se doar la contractele publice.
Cele patru directive sus-menţionate vor fi înlocuite de două noi directive, începând cu 31 ianuarie 2006 (data limită a implementării acestora în legislaţia statelor membre). Este vorba de Directiva privind coordonarea procedurilor de acordare a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii⁷ şi Directiva privind coordonarea procedurilor de achiziţii publice ale entităţilor din sectoarele apei, energiei, transportului şi serviciilor poştale⁸. Aceste două directive conţin definiţia legală a concesiunilor, atât a celor de lucrări, cât şi a celor de servicii. Cu toate acestea, doar prima dintre directivele menţionate conţine reglementări specifice cu privire la concesiuni, iar acestea doar în cazul concesiunilor de lucrări; concesiunile de servicii sunt excluse expres din aria de aplicare a acestei directive. În cazul Directivei 2004/17/EC, sunt excluse expres din aria sa de aplicare atât concesiunile de lucrări, cât şi cele de servicii. Aşadar, aria principală de reglementare în legislaţia secundară a UE rămâne cea a contractelor de achiziţii publice.
În absenţa unui regim juridic general aplicabil concesiunilor, Comisia europeană a emis o Comunicare interpretativă privind concesiunile în dreptul comunitar⁹, în care urmăreşte delimitarea conceptuală a concesiunilor de contractele publice, cu efecte în ceea ce priveşte regimul juridic aplicabil fiecărei situaţii.
2.1. Concesiunile de lucrări
2.1.1. Definirea concesiunilor de lucrări
În Directiva 93/37/EEC, concesiunile de lucrări sunt definite plecând de la definiţia contractelor de achiziţii publice de lucrări. Acestea din urmă sunt definite ca fiind acele contracte cu titlu oneros, încheiate în scris, între un contractor şi o autoritate contractantă, care au ca obiect fie numai execuţia, fie execuţia şi conceperea de lucrări, în legătură cu una dintre activităţile prevăzute în Anexa II la Directivă, ori execuţia, prin orice mijloace, a unei lucrări, în conformitate cu cerinţele specificate de autoritatea contractantă (art. 1(a)); termenul „lucrare” se referă la rezultatul unei activităţi de construcţie sau inginerie civilă, care este capabil prin el însuşi să îndeplinească o funcţie economică şi tehnică¹⁰.
Concesiunile de lucrări sunt definite ca fiind contracte de acelaşi tip ca cele de achiziţii publice de lucrări, cu diferenţa că plata pentru lucrările realizate constă fie numai în dreptul de a exploata construcţia, fie în acest drept şi într-o compensaţie bănească (art. 1(d))¹¹. Aşadar, principala caracteristică a concesiunilor de lucrări este aceea că dreptul de exploatare a construcţiei este acordat constructorului-concesionar, ca plată pentru realizarea construcţiei.
2.1.2. Distincţia dintre „contractul de achiziţii publice de lucrări” şi „concesiunea de lucrări”
Comisia, în Comunicarea sa interpretativa asupra concesiunilor, consideră că dreptul de exploatare este criteriul definitoriu al existenţei concesiunilor de lucrări, iar acest drept determină câteva caracteristici ale acestora, care le disting de contractele de achiziţii publice de lucrări.
Astfel, dreptul de exploatare permite concesionarului să solicite plată de la cei care utilizează structura respectivă (de ex, sub formă de taxe) pentru o anumită perioadă de timp. Concesionarul nu primeşte remuneraţie pentru lucrările sale direct de la autoritatea contractantă, ci direct de la utilizatorii lucrărilor sale¹². Aşadar, perioada de acordare a concesiunii este o componentă importantă a remuneraţiei concesionarului.
De asemenea, dreptul de exploatare implică transferul responsabilităţilor operării structurii respective, care cuprinde chestiunile tehnice, financiare şi manageriale legate de construcţie. Astfel, concesionarul este responsabil pentru realizarea investiţiilor necesare, astfel încât structura să fie disponibilă şi folositoare utilizatorilor. De asemenea, el este responsabil pentru acoperirea tuturor creditelor contractate în legătură cu lucrările respective.
Mai mult, concesionarul nu suportă numai riscurile uzuale, inerente oricărei construcţii, ci şi riscurile inerente exploatării acesteia – cele legate de management şi utilizarea facilităţilor. Astfel, în cazul în care autoritatea contractantă garantează recuperarea costurilor, fără nici un risc ataşat managementului structurii de partea contractantului, nu este vorba de o concesiune de lucrări, ci de un contract de achiziţii publice de lucrări, deoarece nu s-a realizat transferul riscului către acesta din urmă.
Aşadar, cesiunea de lucrări este caracterizată de transferul dreptul de exploatare, însoţit de transferul riscurilor de exploatare (inclusiv al riscurilor economice, legate de rentabilitatea construcţiei) şi de remuneraţia concesionarului prin plata directă, de către utilizatori. În cazul în care autoritatea contractantă suportă riscurile aferente exploatării şi garantează recuperarea costurilor efectuate de constructor, suntem în prezenţa unui contract de achiziţii publice de lucrări. Directiva permite efectuarea unor plăţi directe de către autoritatea contractantă, împreună cu acordarea dreptului de exploatare; acest element nu schimbă natura contractului, atât timp cât retribuţia acoperă doar parţial costurile şi este destinată asigurării unor preţuri rezonabile pentru utilizatori („preţuri sociale”), iar riscul de exploatare rămâne în sarcina concesionarului¹³.

2.2. Concesiunile de servicii
2.2.1. Definirea concesiunilor de servicii

Directiva 92/50/EEC defineşte contractul de achiziţii publice de servicii, dar nu defineşte şi concesiunile de servicii, însă nici nu le exclude expres din aria sa de aplicare. În aceste condiţii, s-a pus problema dacă prevederile Directivei 92/50/EEC se aplică, în egală măsură, şi concesiunilor de servicii. Această neclaritate a fost eliminată prin adoptarea Directivei 2004/18/EC privind coordonarea procedurilor de acordare a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Pe de o parte, Directiva defineşte concesiunile de servicii; pe de altă parte, acestea sunt în mod expres excluse din aria de aplicare a Directivei (art. 17).

„Concesiunea de servicii” este definită plecând de la definiţia „contractului de achiziţii publice de servicii”, care este acel contract cu titlu oneros, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi contractante, având ca obiect furnizarea serviciilor prevăzute în Anexa II la Directivă. Similar cu definiţia concesiunilor de lucrări din Directiva 93/37/EEC, concesiunile de servicii sunt definite ca fiind contracte de acelaşi tip ca cele de achiziţii publice de servicii, cu diferenţa că plata pentru furnizarea de servicii constă fie numai în dreptul de a exploata serviciul, fie în acest drept şi într-o compensaţie bănească (art. 1 pt. 4).
Comisia Europeană, în Comunicarea sa interpretativă asuprea concesiunilor, a identificat caracteristicile concesiunilor de servicii, care le diferenţiază de contractele de achiziţii publice de servicii. Ca şi în cazul concesiunilor de lucrări, elementele definitorii ale concesiunii de servicii constau în transferul dreptului de exploatare către operatorul economic. Acest transfer implică: transferul responsabilităţii de exploatare, transferul riscurilor de exploatare (inclusiv al riscurilor economice) şi ponderea semnificativă a plăţii directe (de către utilizatori) în totalul remuneraţiei concesionarului¹⁴.
De asemenea, concesiunea de servicii priveşte, de regulă, activităţi care, prin natura şi scopul lor, precum şi datorită regulilor care le guvernează, cad în responsabilitatea statului şi pot fi obiectul unor drepturi exclusive sau speciale.
2.2.2. Distincţia dintre concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii
Deseori, în practică, concesiunile de lucrări implică un element de furnizare de servicii, şi viceversa, mai ales în contractele complexe. Calificarea exactă a concesiunii ca fiind una de lucrări sau de servicii este necesară în vederea stabilirii regimului juridic aplicabil.
Criteriul acestei distincţii nu este expres prevăzut în cazul concesiunilor, ci doar al contractelor de achiziţii publice¹⁵: un contract va fi calificat drept contract de achiziţii publice de lucrări numai în cazul în care obiectul său acoperă expres o activitate listată în Anexa I, chiar şi în cazul în care contractul acoperă şi furnizarea unor servicii, necesare realizării activităţii respective. Chiar dacă contractele de achiziţii publice de servicii pot include efectuarea unor lucrări, acest fapt nu va schimba caracterul contractului, atât timp cât lucrările sunt doar auxiliare, faţă de obiectul principal al contractului, care constă într-o activitate listată în Anexa II (art. 2 pt. 2 lit. b din Directiva 2004/18/EC).
În Comunicarea sa interpretativă asupra concesiunilor, Comisia consideră că acelaşi criteriu trebuie aplicat şi pentru distingerea concesiunilor de lucrări de concesiunile de servicii. Pe de o parte, dacă construcţia unei clădiri constituie principalul obiect al contractului, acesta va fi o concesiune de lucrări; însă, în cazul în care construcţia clădirii este doar un obiect auxiliar al contractului, principalul său obiect fiind exploatarea acesteia, contractul va fi o concesiune de servicii. Pe de altă parte, în cazul în care obiectul contractului constă în activităţi ce pot fi separate, respectiv concesiuni lucrări şi servicii, reguli specifice vor fi aplicate fiecăreia dintre ele. Această situaţie poate fi întâlnită, cu titlu de exemplu, atunci când este contractată, pe de o parte, construcţia şi/sau exploatarea unei autostrăzi şi, pe de altă parte, servicii de catering pentru acea autostradă.

3. REGIMUL JURIDIC AL PARTENERIATULUI PUBLIC-PRIVAT în DREPTUL COMUNITAR
În aprilie 2004, Comisia Europeană a prezentat o Carte verde (Green Paper) cu privire la PPP şi dreptul comunitar aplicabil contractelor de achiziţii publice şi concesiunilor¹⁶, în care prezintă regimul juridic actual al PPP şi lansează o dezbatere cu privire la îmbunătăţirea aplicării dreptului comunitar al contractelor de achiziţii publice şi concesiunilor în cazul PPP.
Comisia a urmărit regimul juridic al PPP atât în faza selecţiei partenerului privat, cât şi în cea ulterioară, a derulării contractului.
În vederea acurateţei analizei, şi în urma observării diferitelor forme de instituire a PPP, Comisia a propus distincţia între PPP de natură pur contractuală, pe de o parte, şi PPP de natură instituţională, pe de altă parte.
3.1. PPP de natură pur contractuală
Această categorie de PPP include acele parteneriate bazate exclusiv pe legături contractuale. Aceste contracte pot prevedea, în sarcina partenerului privat, activităţi diverse, precum conceperea, finanţarea, execuţia, renovarea sau exploatarea unei lucrări sau a unui serviciu.
Contractele de instituire a PPP pot fi încadrate în mai multe categorii, dintre care cele mai importante sunt:

- contractele care se încadrează în „modelul concesiv”, caracterizat prin legătura directă dintre partenerul privat şi consumatorul final (partenerul privat furnizează un serviciu publicului, în locul, însă sub controlul, partenerului public) şi prin metoda de remuneraţie a furnizorului privat (prin taxe aplicate utilizatorilor serviciului, suplimentate, dacă este necesar, cu subvenţii acordate de autorităţile publice);

- contracte prin care partenerul privat este însărcinat cu realizarea sau administrarea unei infrastructuri (precum o şcoală, un spital, un penitenciar, o infrastructură de transport). Particularitatea acestui model constă în aceea că remuneraţia partenerului privat se face prin plăţi regulate ale partenerului public, fixe sau variabile, în funcţie de anumiţi indicatori (iar nu direct de către utilizatori, cum este cazul concesiunilor).
3.1.1. Faza selecţiei partenerului privat
3.1.1.1. Contractul de achiziţii publice
Regimul juridic al contractelor de achiziţii publice este reglementat în Directivele 93/37/EEC privind contractele de achiziţii publice de lucrări şi 92/50/EEC privind contractele de achiziţii publice de servicii, iar de la 31 ianuarie 2006 de Directiva 2004/18/EC privind coordonarea procedurilor de acordare a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Vom prezenta, pe scurt, principalele prevederi conţinute în cea din urmă Directivă.
Directiva 2004/18/EC nu se aplică: contractelor care intră sub incidenţa directivelor din „sectoarele specifice” (apă, energie, transport şi servicii poştale)¹⁷, precum şi cele care au ca obiect exploatarea serviciilor publice de telecomunicaţii; contractele care sunt declarate ca fiind secrete sau ca afectând interesele unui stat membru; contractele încheiate ca urmare a unui acord internaţional; contractele care au ca obiect furnizarea de servicii în domenii enumerate limitativ; contractele de achiziţii publice de servicii acordate pe baza unui drept exclusiv; concesiunile de servicii.
Criteriile de desemnare a candidatului câştigător constau fie doar în cel mai mic preţ, fie într-un pachet de indicatori care relevă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic (calitate, preţ, costuri de operare, raport cost-eficienţă etc.). în cel din urmă caz, autoritatea contractantă trebuie să specifice ponderea fiecăruia dintre aceste criterii.
În ceea ce priveşte regulile de publicitate şi transparenţă ale procedurii de licitaţie publică, Directiva prevede obligativitatea publicării anunţurilor cu o anumită perioadă înainte de termenul limită pentru depunerea ofertelor, precum şi notificarea neacordării contractului, cu motivarea deciziei.
Directiva urmăreşte combaterea fraudei şi corupţiei, prin impunerea unor condiţii stricte în ceea ce priveşte participarea la licitaţia publică, condiţii legate de antecedentele judiciare ale operatorilor economici, de capacitatea lor economică şi financiară, precum şi de competenţele lor tehnice şi profesionale.
Potrivit regulilor privind procedura licitaţiilor publice, autoritatea contractantă trebuie, de regulă, să recurgă fie la procedura deschisă, fie la cea restrânsă, atunci când selectează partenerul privat. Doar în situaţii excepţionale se poate recurge la procedura negociată.
În cadrul procedurii deschise, orice operator economic interesat poate participa la licitaţie, prin depunerea unei oferte.
În cadrul procedurii restrânse, orice operator economic interesat poate solicita să participe la licitaţie, însă numai cei invitaţi pot depune ofertă.
Procedura negociată permite autorităţii contractante să aleagă anumiţi operatori economici, pe care îi invită să depună oferte. Această procedură este permisă cu publicitate prealabilă, în anumite cazuri, precum: cazuri excepţionale, în care natura contractului sau riscurile ataşate acestuia împiedică stabilirea prealabilă a preţului; în domeniul serviciilor intelectuale, care nu permit folosirea procedurii deschise sau restrânse; în urma altei proceduri de licitaţie, la care s-au prezentat numai candidaţi care nu îndeplinesc condiţiile necesare etc.
De asemenea, procedura negociată este permisă fără publicitate prealabilă, în anumite cazuri, precum: când nici o ofertă nu a fost depusă, în cadrul unei proceduri deschise sau restrânse; când, din motive tehnice sau artistice, sau legate de protecţia unor drepturi exclusive, contractul nu poate fi executat decât de un anumit operator economic; când există situaţii de urgenţă extremă, determinate de întâmplări neprevăzute; pentru prelungirea sau suplimentarea contractului cu acelaşi agent economic, necesară din cauze neprevăzute, pe o perioadă de maxim 3 ani etc.
Directiva 2004/18/EC a introdus o nouă procedură de selecţie a partenerului privat, denumită „dialog competitiv” (art. 29). Această procedură este aplicabilă în cazul contractelor de o complexitate deosebită, atunci când autoritatea contractantă se găseşte în imposibilitatea obiectivă de a defini mijloacele tehnice care ar satisface cel mai bine nevoile şi obiectivele sale, precum şi atunci când se găseşte în imposibilitatea obiectivă de a defini forma legală şi/sau financiară a proiectului. Această procedură va permite autorităţii contractante să iniţieze un dialog cu candidaţii, în scopul identificării soluţiilor optime din punct de vedere economic şi juridic. La sfârşitul acestui dialog, candidaţii sunt invitaţi să-şi depună ofertele finale, pe baza soluţiilor identificate în cursul dialogului. Autorităţile contractante vor evalua ofertele pe baza unor criterii prestabilite. Candidatul cu oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic poate fi solicitat să-şi clarifice anumite aspecte ale ofertei, cu condiţia ca aceasta să nu aibă ca efect alterarea elementelor fundamentale din caietul de sarcini. În acest fel, dialogul competitiv este menit să asigure flexibilitatea necesară în discuţiile cu candidaţii şi, totodată, respectarea principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament, precum şi a drepturilor operatorilor economici la un mediu concurenţial normal.
3.1.1.2. Concesiunea
Aşa cum am arătat mai sus, în legislaţia secundară a UE se găsesc un număr redus de reglementări privind regimul concesiunilor. Singurele prevederi exprese sunt cele din domeniul concesiunilor de lucrări, iar acestea conţin doar câteva obligaţii cu privire la publicitatea premergătoare, menită să asigure competiţia dintre operatorii economici interesaţi, precum şi cu privire la perioada minimă de timp în care pot fi depuse ofertele¹⁸. Autorităţile contractante sunt libere să decidă modul de selectare a partenerului privat.
În orice caz, autorităţile contractante trebuie să respecte principiile şi regulile înscrise în Tratatul CE. În absenţa unor prevederi exprese în legislaţia secundară, concesiunile de servicii, precum şi concesiunile de lucrări care nu depăşesc pragul valoric necesar pentru a intra sub prevederile Directivelor, sunt reglementate doar de menţionatele principii şi reguli.
La fel ca toate activităţile economice ale statelor membre (iar autorităţile contractante sunt, prin definiţie, asimilate statului), concesiunile sunt supuse prevederilor din Tratatul CE care reglementează piaţa internă (art. 28-30 şi 43-55¹⁹), precum şi principiilor stabilite de Curtea Europeană de Justiţie în jurisprudenţa sa. Aceasta a statuat că, chiar dacă statele membre sunt libere să-şi stabilească propriile reguli substanţiale şi procedurale, ele trebuie să respecte interdicţiile ce derivă din principiile Tratatului cu privire la dreptul de stabilire şi la libertatea de furnizare a serviciilor²⁰. Mai mult, Curtea a accentuat importanţa acestor principii şi reguli înscrise în Tratat, precizând că scopul directivelor privind licitaţiile publice este acela de a facilita implementarea libertăţilor de stabilire şi de furnizare a serviciilor, precum şi de a asigura eficacitatea drepturilor conferite prin Tratat în domeniul licitaţiilor publice²¹.
Au existat argumente, din partea unor state membre, potrivit cărora concesiunile nu sunt guvernate de regulile din Tratat, deoarece implică delegarea unui prestaţiei unui serviciu către public, iar aceasta ar fi posibilă doar în cazul unei relaţii dintre autoritatea contractantă şi operatorul economic care să fie bazată de încredere mutuală (intuitu personae). Cu toate aceste, Comisia Europeană, în Cartea verde privind PPP, a clarificat acest aspect, în sensul că, potrivit prevederilor Tratatului şi jurisprudenţei Curţii, singurele cazuri în care statul ar putea ignora articolele din Tratat menţionate sunt acelea în care este vorba de exerciţiul autorităţii publice (art. 45 şi 55).

3.1.1.2.1. Principiile aplicabile concesiunilor

Principiile care trebuie respectate la acordarea oricărei concesiuni sunt următoarele: egalitatea de tratament (nediscriminarea); transparenţa; proporţionalitatea; recunoaşterea reciprocă şi protecţia drepturilor individuale.
Egalitatea de tratament

Principiu fundamental al dreptului comunitar, care împiedică discriminarea pe bază de naţionalitate, egalitatea de tratament implică, în domeniul analizat, faptul că toţi potenţialii concesionari cunosc dinainte regulile procedurale şi criteriile substanţiale de acordare a concesiunii, iar acestea sunt stabilite în mod obiectiv şi nediscriminatoriu, şi se aplică tuturor în acelaşi fel. Aşadar, este vorba de principiul concurenţei deschise la obţinerea unui contract de concesiune, principiu care extinde interdicţia discriminării dincolo de motivele privind naţionalitatea.

Transparenţa

Curtea, în jurisprudenţa sa, a accentuat asupra legăturii dintre principiul transparenţei şi cel al egalităţii de tratament, ale căror obiective converg în asigurarea unor condiţii competitive nealterate²². Conform acestui principiu, autorităţile contractante sunt obligate să asigure, spre beneficiul oricărui potenţial candidat, un nivel suficient de publicitate, care să asigure competiţia dintre agenţii economici interesaţi şi imparţialitatea procedurilor²³. Această transparenţă poate fi asigurată prin orice mijloace, inclusiv prin publicitatea în publicaţii de specialitate în domeniul respectiv. Conţinutul publicităţii trebuie, de regulă, să conţină acele informaţii necesare pentru ca potenţialul candidat să poată decide dacă este interesat să participe cu o ofertă (subiectul concesiunii, natura şi scopul prestaţiei concesionarului, criteriile de selecţie etc.).

Proporţionalitatea

Conform principiului proporţionalităţii, măsurile adoptate de statul membru trebuie să fie, în acelaşi timp, necesare şi adecvate, din perspectiva scopului urmărit, iar dintre acestea trebuie alese acelea care îngrădesc cel mai puţin activitatea economică. Acest principiu are relevanţă în materia concesiunilor în ceea ce priveşte condiţiile tehnice, profesionale sau financiare de participare, selecţie şi dobândire a unei concesiuni.

De asemenea, principiul proporţionalităţii are relevanţă în ceea ce priveşte concilierea dintre concurenţă şi stabilitate financiară, respectiv durata concesionării: aceasta trebuie stabilită astfel încât să nu limiteze concurenţa mai mult decât este necesar pentru asigurarea recuperării investiţiei şi a unui profit rezonabil, în condiţiile în care este de natura concesiunii ca să existe un risc inerent de exploatare în sarcina concesionarului²⁴.
Recunoaşterea reciprocă

Potrivit acestui principiu de bază al pieţei interne UE, un stat membru trebuie să accepte produsele şi serviciile furnizate de un operator economic din alt stat membru, atunci când produsele şi serviciile sunt conforme cu obiectivele legitime ale acestuia. Aplicarea acestui principiu în materia concesiunilor implică faptul că statul în care serviciile sunt furnizate este obligat să accepte specificaţiile tehnice, testările, diplomele, certificatele şi calificările obţinute în alt stat membru (care atestă capacităţile profesionale, tehnice şi financiare ale operatorului economic), dacă sunt recunoscute ca fiind echivalente celor eliberate de statul recipient al serviciului (fie prin reglementări la nivel comunitar, fie prin acorduri bilaterale).

Protecţia drepturilor individuale

În jurisprudenţa sa privind drepturile şi libertăţile fundamentale, Curtea Europeană de Justiţie a statuat faptul că deciziile prin care se refuză sau respinge o cerere sau aplicaţie a unei persoane private trebuie să fie motivată şi supusă unor căi de atac în justiţie²⁵. Aceste cerinţe sunt de aplicabilitate generală, deoarece ele derivă din tradiţiile constituţionale comune ale statelor membre şi sunt înscrise în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului²⁶. În aceste condiţii, ele sunt aplicabile şi persoanelor private care consideră că au suferit un prejudiciate prin acordarea unei concesiuni.

3.1.1.2.2. Excepţii

Restricţiile cu privire la libera circulaţie a bunurilor, libertatea de stabilire şi cea de furnizare a serviciilor sunt permise numai în cazul în care sunt justificate conform art. 30²⁷, 45²⁸, 46²⁹ şi 55³⁰ din Tratatul CE. În ceea ce priveşte art. 45, respectiv restricţiile permise în cazurile activităţilor legate, chiar şi ocazional, de exerciţiul autorităţii publice, Curtea a accentuat faptul că, deoarece derogă de la regula fundamentală a libertăţii de stabilire, trebuie interpretat restrictiv şi limitat doar la ceea ce este strict necesar, în vederea protejării intereselor statelor membre avute în vedere³¹. Aceste excepţii trebuie limitate la acele activităţi prevăzute în art. 43 (libertatea de stabilire) şi 49 (libertatea de furnizare a serviciilor), care implică, prin ele însele, o legătură directă şi specifică cu exerciţiul autorităţii publice³².
Aşadar, excepţiile cuprinse în art. 45 au aplicabilitate numai în cazurile în care concesionarii exercită, în mod direct şi specific, autoritatea publică. Aceste excepţii nu se aplică automat acelor activităţi realizate ca urmare a unei obligaţii sau a unei exclusivităţi stabilite prin lege, ori caracterizate se autorităţile naţionale ca fiind în interes public³³. Este adevărat că orice activitate delegată de către autorităţile publice are, în mod normal, o conotaţie de interes public, dar aceasta nu înseamnă că respectiva activitate implică, în mod necesar, exerciţiul autorităţii publice.
Spre exemplu, Curtea Europeană de Justiţie a respins aplicarea excepţiei din art. 45 în cazurile în care:

• 
  activităţile transferate rămân subiect al supervizării exercitate de către autorităţile publice, care au la dispoziţie mijloace potrivite pentru protejarea intereselor care cad în competenţele lor³⁴;
  
• 
  activităţile transferate sunt de natură tehnică şi, de aceea, nu sunt legate de exerciţiul autorităţii publice³⁵.
  

Curtea a statuat că principiul proporţionalităţii, prezentat mai sus, implică faptul că măsurile ce restricţionează exerciţiul libertăţilor prevăzute în art. 43 şi 49 trebuie să fie atât necesare, cât şi adecvate, pentru atingerea obiectivelor urmărite. Astfel, statul membru trebuie să acorde preferinţă acelei măsuri care restricţionează cel mai puţin exerciţiul acestor libertăţi.

3.1.2. Faza ulterioară selecţiei partenerului privat
Legislaţia comunitară secundară acoperă, în principal, faza acordării contractului de achiziţii publice sau de concesiune. În ceea ce priveşte faza ulterioară, a derulării contractului, sunt aplicabile, în primul rând, principiile generale ale egalităţii de tratament şi transparenţei, care împiedică, de regulă, intervenţia partenerului public după selecţia partenerului privat, intervenţie care ar fi de natură să aducă atingere egalităţii de tratament aplicate agenţilor economici³⁶.
În contextul complexităţii aranjamentelor acoperite de PPP de natură pur contractuală, Comisia Europeană a tratat separat (în Cartea verde privind PPP), din considerente analitice, cadrul contractual al PPP, pe de o parte, şi subcontractarea activităţilor ce constituie obiectul PPP, pe de altă parte.
3.1.2.1. Cadrul contractual al proiectului

Prevederile legale aplicabile fazei de implementare a PPP sunt, în primul rând, cele naţionale. În orice caz, prevederile contractuale trebuie să fie conforme cu regulile comunitare relevante, în particular cu principiile egalităţii de tratament şi transparenţei. Aceasta implică faptul că documentele descriptive ale proiectului trebuie să formuleze clar condiţiile şi termenii îndeplinirii contractului, în aşa fel încât candidaţii să le poată interpreta în acelaşi fel şi să le ia în considerare la pregătirea ofertei. De asemenea, aceşti termeni şi condiţii nu trebuie să aibă nici un impact discriminatoriu, direct sau indirect, sau să servească drept barieră nejustificată pentru libertatea de a furniza servicii şi libertatea de stabilire³⁷. Art. 26 al Directivei 2004/18/EC dă posibilitatea autorităţilor contractante să stabilească condiţii specifice cu privire la îndeplinirea contractului, dar aceste condiţii trebuie să fie compatibile cu dreptul comunitar şi să fie indicate în faza de publicitate prealabilă a licitaţiei. Aceste condiţii pot conţine, mai ales, consideraţii de natură socială sau de mediu.

Comisia Europeană pune accent pe distribuirea optimă a riscurilor între partenerul public şi cel privat, fapt considerat crucial pentru succesul proiectului de PPP. De asemenea, sunt importante mecanismele de evaluare regulată a performanţei titularului contractului de PPP. În acest context, principiul transparenţei cere ca factorii de evaluare şi distribuire a riscului, precum şi cei de evaluare a performanţei, să fie comunicaţi prin documentele descriptive ale proiectului, în faza de publicitate prealabilă a licitaţiei.
În ceea ce priveşte durata derulării activităţii de lucrări sau servicii, aceasta trebuie fixată ţinând cont de necesitatea garantării stabilităţii economice şi financiare a proiectului. Durata relaţiei de parteneriat trebuie fixată în aşa fel încât să nu limiteze libera concurenţă mai mult decât este necesar pentru garantarea recuperării investiţiei şi a unui profit rezonabil. O perioadă excesivă poate încălca principiile ce guvernează piaţa internă sau prevederile Tratatului CE privind concurenţa. De asemenea, principiul transparenţei cere ca factorii de determinare a duratei contractului să fie comunicaţi prin documentele descriptive ale proiectului, în faza de publicitate prealabilă a licitaţiei.
Datorită faptului că activităţile ce constituie obiectul unui PPP se derulează pe o perioadă relativ lungă de timp, relaţiile din cadrul PPP trebuie să poată evolua conform schimbărilor din mediul macro-economic sau tehnologic, precum şi cu cerinţele interesului general. În măsura în care sunt compatibile cu principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, clauzele de ajustare automată a condiţiilor contractuale sunt admisibile. Astfel, documentele descriptive transmise candidaţilor, în faza de publicitate prealabilă licitaţiei, pot conţine clauze precum: indexări de preţuri, reexaminare/renegociere a clauzelor contractuale etc.
În cadrul anumitor proiecte, instituţiile financiare îşi rezervă dreptul de a înlocui managerul de proiect, dacă situaţia financiară înregistrată în cursul derulării proiectului este nesatisfăcătoare. Implementarea unor astfel de clauze (denumite step-in clauses) pot avea ca efect schimbarea partenerului privat fără organizarea unei competiţii. Această situaţie este considerată de către Comisie ca fiind delicată, din punctul de vedere al dreptului comunitar ce guvernează contractele publice şi concesiunile.
În general, modificările aduse condiţiilor de realizare a proiectului, în timpul derulării acestuia, care nu sunt incluse în documentele contractuale, aduc atingere principiului egalităţii de tratament a operatorilor economici³⁸. De asemenea, dreptul comunitar interzice schimbările operate în timpul redactării contractului, după selecţia finală a partenerului privat³⁹. De aceea, aceste modificări sunt acceptabile doar dacă devin necesare ca urmare a unor circumstanţe neprevăzute, sau sunt justificate pe considerente de politici publice, securitate publică sau sănătate publică⁴⁰. Pe de altă parte, orice modificare substanţială cu privire la obiectul contractului trebuie să fie considerată ca fiind echivalentă cu încheierea unui nou contract, care necesită o nouă competiţie de oferte⁴¹. În cazul concesiunii, extinderea acesteia dincolo de perioada iniţială trebuie considerată echivalentă cu acordarea unei noi concesiuni aceluiaşi concesionar.
Legislaţia comunitară secundară prevede că, în situaţii excepţionale, pot fi acordate direct, fără o competiţie de oferte, lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în proiectul sau contractul iniţial⁴². Interpretarea acestor excepţii trebuie să fie restrictivă: de exemplu, Comisia consideră că nu poate fi aplicabilă situaţiei în care perioada unei concesiuni existente a unei autostrăzi este extinsă, în vederea acoperirii costurilor necesare pentru terminarea unei alte secţiuni de autostradă.
3.1.2.2. Subcontractarea
Subcontractarea, în contextul PPP, poate naşte unele probleme din perspectiva regulilor aplicabile acestuia din urmă. Comisia Europeană consideră că, atunci când compania de proiect este ea însăşi în poziţia de autoritate contractantă, trebuie să organizeze o competiţie de oferte pentru acordarea unui contract de lucrări sau a unei concesiuni, chiar şi atunci când partenerii de contract sunt acţionarii proprii. Singurul caz în care această regulă nu se aplică este acela în care serviciile încredinţate de compania însărcinată cu derularea proiectului acţionarilor proprii au constituit deja obiectul unei competiţii, organizate de partenerul public înainte de formarea întreprinderii ce realizează proiectul⁴³. Pe de altă parte, atunci când această companie nu este în poziţia de autoritate contractantă, este liberă să încheie contracte cu terţi. Ca excepţie, atunci când compania de proiect este un concesionar de lucrări, anumite cerinţe cu privire la publicitate sunt aplicabile în cazul contractelor de lucrări care depăşesc 5 milioane EUR; însă, aceste cerinţe nu sunt aplicabile în cazul contractelor încheiate cu întreprinderi care au format un grup cu scopul de a câştiga concesiunea, sau cu companiile afiliate lor⁴⁴.
În principiu, partenerii privaţi sunt liberi să subcontracteze un contract de achiziţii publice sau de concesiune, în tot sau în parte. Cu toate acestea, în cazul acordării de contracte de achiziţii publice, candidaţilor li se poate cere să indice, în ofertele lor, partea din contract pe care intenţionează să o subcontracteze unor terţi⁴⁵. În cazul concesiunilor de lucrări în valoare de peste 5 milioane EUR, autoritatea contractantă poate cere concesionarului să acorde unor terţe părţi contracte reprezentând minim 30% din valoarea totală a lucrărilor⁴⁶.