Parteneriatul public-privat

3.2. PPP de natură instituţională
Comisia Europeană desemnează prin „PPP de natură instituţională” acele entităţi înfiinţate şi controlate în comun de către partenerul public şi cel privat, indiferent de terminologia utilizată în statele membre pentru desemnarea acestor entităţi. Entităţile în comun au sarcina de a furniza lucrările sau serviciile în beneficiul public. În statele membre, autorităţile publice au recurs câteodată la acest tip de structuri, în special pentru administrarea serviciilor publice la nivel local – precum serviciile de furnizare a apei sau cele de colectare a deşeurilor.
Cooperarea directă dintre partenerul public şi cel privat, în cadrul entităţii cu personalitate juridică, permite celui dintâi, datorită prezenţei sale în cadrul acţionariatului şi al forurilor de luare a deciziilor, să-şi păstreze un nivel relativ ridicat al controlului asupra realizării proiectului, şi să-l adapteze pe parcursul derulării sale, în funcţie de circumstanţe. Mai mult, din cooperarea cu partenerul său privat, partenerul public poate câştiga experienţă managerială şi tehnică în ceea ce priveşte furnizarea serviciului respectiv.
Un PPP de natură instituţională poate fi pus în practică, fie prin crearea unei entităţi controlate în comun de către partenerul public şi cel privat, fie prin preluarea controlului, de către partenerul privat, asupra unei întreprinderi publice existente.
3.2.1. PPP prin crearea unei entităţi controlate în comun de către partenerul public şi cel privat
Trebuie specificat de la bun început faptul că această secţiune priveşte doar acele entităţi nou-create, în contextul unui PPP. În cazul în care este vorba despre entităţi mixte, public-private, preexistente constituirii parteneriatului, şi care candidează pentru obţinerea unui contract de achiziţii publice sau concesiune, regimul juridic aplicabil este cel comun, deoarece dreptul comunitar nu face distincţie în funcţie de forma de titularul dreptului de proprietate al candidatului.
Comisia Europeană precizează faptul că regulile privind contractele de achiziţii publice şi concesiuni nu se aplică, ca atare, tranzacţiilor prin care este creată o entitate mixtă, public-privată. Însă, în cazul în care această tranzacţie este însoţită de încredinţarea unor sarcini către entitatea respectivă, încredinţare ce ar putea fi calificată drept contract de achiziţii publice sau concesiune, este necesar ca aceasta să fie realizată în conformitate cu principiile şi regulile înscrise în Tratatul CE şi în Directivele aplicabile. De altfel, aceste principii şi reguli sunt aplicabile şi în cazul încredinţării sarcinilor respective printr-un act unilateral (legislativ sau de reglementare).
În aceste condiţii, selecţia partenerului privat, chemat să îndeplinească sus-menţionatele sarcini ca parte a entităţii mixte, nu poate fi bazată numai pe calitatea contribuţiei sale de capital sau pe experienţa sa, ci este nevoie să se ia în considerare şi avantajele economice ale ofertei sale, din perspectiva serviciilor ce urmează să fie prestate. Aşadar, în absenţa unor criterii clare şi obiective, care să permită autorităţii contractante să selecteze oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, tranzacţia de constituire a entităţii mixte ar constitui o încălcare a dreptului comunitar aplicabil contractelor ce achiziţii publice şi concesiunilor.
În anumite state membre ale UE există practici care sunt considerate de Comisia Europeană ca fiind neconforme cu principiile expuse mai sus. Dintre acestea, menţionăm două:

• 
  cazul în care legislaţia naţională permite entităţilor mixte, în care partenerul privat este însăşi autoritatea contractantă, să participe la procedurile de acordare a unui contract de achiziţii publice sau a unei concesiuni, chiar în condiţiile în care aceste entităţi sunt doar în curs de înfiinţare, iar aceasta se va definitiva numai atunci când contractul i-a fost acordat. În această situaţie, există riscul de distorsionare a concurenţei, datorită poziţiei privilegiate a întreprinderii în curs de înfiinţare, deci a partenerului privat participant;
  
• 
  cazul în care legislaţia naţională nu tratează distinct, din punct de vedere procedural, faza înfiinţării entităţii mixte şi faza alocării sarcinilor; astfel, scopul procedurii iniţiate de către autoritatea contractantă este acela de a crea o entitate mixtă, căreia îi sunt încredinţate anumite sarcini. În această situaţie, există, de regulă, deficienţe cu privire la obligaţia autorităţii contractante de a formula într-o manieră clară şi precisă obiectul contractului şi sarcinile încredinţate entităţii mixte. Aceste deficienţe pun sub semnul întrebării nu numai principiile transparenţei şi egalităţii de tratament, dar şi obiectivele de interes general, urmărite de autoritatea contractantă. De asemenea, durata entităţii mixte nou create este, de regulă, mai mare decât durata contractului sau concesiunii acordate; acest fapt încurajează extinderea duratei contractului sau concesiunii fără o competiţie reală, iar uneori se ajunge la situaţia în care sarcinile sunt acordate de facto pe o perioadă nedeterminată.
  

Crearea acestor entităţi mixte public-private trebuie, potrivit Comisiei Europene şi jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, să respecte principiul nediscriminării pe considerente de naţionalitate, în general, şi libera circulaţie a capitalului, în particular. Astfel, autorităţile publice nu pot condiţiona participarea lor ca acţionar în asemenea entităţi de existenţa unor privilegii excesive în favoarea lor, care nu derivă dintr-o aplicare normală a dreptului societăţilor comerciale⁴⁷.

Comisia accentuează asupra faptului că participarea autorităţii contractante în cadrul entităţii mixte, care devine titularul contractului la sfârşitul procedurii de selecţie, nu justifică neaplicarea regimului juridic al contractelor de achiziţii publice şi concesiuni în selectarea partenerului privat. Aceasta deoarece, ca regulă, aplicarea dreptului comunitar în cazul contractelor de achiziţii publice şi concesiunilor nu depinde de caracterul public, privat sau mixt al partenerului autorităţii contractante. Conform jurisprudenţei Curţii, acest drept este aplicabil ori de câte ori o autoritate contractantă decide încredinţarea unei sarcini unei terţe părţi, adică unei entităţi juridice distincte de ea.

Acest principiu nu se aplică decât în cazul în care autoritatea publică exercită asupra entităţii juridice respective un control similar cu cel pe care-l exercită asupra propriilor departamente şi, în acelaşi timp, acea entitate desfăşoară părţile esenţiale ale activităţii sale împreună cu autoritatea publică care o controlează⁴⁸. În prezenţa acestor două condiţii cumulative, entităţile respective pot fi tratate ca entităţi „interne” („in-house”) ale autorităţii contractante, iar sarcinile le pot fi încredinţate fără o procedură competitivă.

3.2.2. PPP prin preluarea controlului, de către partenerul privat, asupra unei întreprinderi publice existente
Înfiinţarea unui PPP de natură instituţională poate fi realizată prin schimbarea structurii acţionariatului unei entităţi publice. În acest caz, trebuie specificat faptul că trecerea unei întreprinderi din sectorul public în sectorul privat constituie o decizie de natură economică şi politică, asupra căreia statele membre au competenţă exclusivă⁴⁹.
De asemenea, trebuie specificat faptul că dreptul comunitar al achiziţiilor publice nu este aplicabil, ca atare, tranzacţiilor ce implică simple infuzii de capital ale unui investitor într-o întreprindere, fie ea publică sau privată. Aceste tranzacţii sunt guvernate de prevederile Tratatului CE cu privire la libertatea de circulaţie a capitalului⁵⁰, potrivit cărora măsurile adoptate la nivel naţional nu trebuie să constituie bariere în calea investiţiilor provenind din alte state membre.
Pe de altă parte, însă, prevederile Tratatului cu privire la libertatea de stabilire⁵¹ trebuie aplicate atunci când o autoritate publică decide să cedeze unei terţe părţi, prin intermediul unei tranzacţii de capital, o influenţă determinată asupra unei entităţi publice ce furnizează servicii de natură economică care, de regulă, cad în responsabilitatea statului⁵².
În aceste cazuri, Comisia Europeană consideră că regulile ce guvernează libertatea de stabilire impun respectarea principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament, pentru a asigura accesul egal al tuturor operatorilor economici.
În plus, normele de bună practică recomandă ca aceste tranzacţii de capital să nu ascundă, de fapt, acordarea de contracte ce pot fi catalogate drept contracte de achiziţii publice sau concesiuni, către un partener privat. Această situaţie este mai cu seamă prezentă atunci când, înainte de tranzacţia de capital, entităţii respective îi sunt acordate, în mod direct şi fără competiţie, sarcini specifice, cu scopul de a face tranzacţia de capital mai atractivă.
4. AJUTORUL DE STAT ŞI PARTENERIATUL PUBLIC PRIVAT
Legătura dintre materia ajutorului de stat şi cea a parteneriatului public privat a devenit o problematică importantă la nivel comunitar în anul 2002. Comisia Europeană a remarcat că trebuie asigurată compatibilitatea intre PPP şi regulile de ajutor de stat (,,Linii directoare privind parteneriatele public-private de success, Comisia Europeana, martie 2003).
Favorizarea unei întreprinderi în cadrul unui PPP este, de regula, exclusa atunci când aceasta întreprindere este selectata în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisa, transparenta şi nediscriminatorie. Atunci când ulterior licitaţiei sunt folosite Procedurile de negociere care conduc la modificări ale contractului în avantajul contractorului declarat câstigător, există suspiciuni puternice privind existenţa elementelor de ajutor de stat.
In Decizia din octombrie 2002 privind Metroul Londonez, concluzia Comisiei Europene a fost aceea că PPP–ul nu cuprinde elemente de ajutor de stat. Acest caz demonstrează că pot exista cazuri când modificările aduse prin negociere unui contract, după selectarea contractorului, nu implică elemente de ajutor de stat. Totuşi, analiza Comisiei Europene a depins în acest caz de anumite aspecte specifice care nu pot fi relevante pentru multe PPP-uri.
In cazurile de PPP, daca se ajunge la concluzia că au fost acordate ajutoare de stat prin supracompensare (remuneraţie excesiva plătita de către stat), Comisia Europeană poate dispune recuperarea ajutorului de stat. În mod similar, anumite garanţii de stat care implică ajutor de stat nu pot fi executate de împrumutători.

4.1. Cum se analizează caracterul de ajutor de stat al unui Joint Venture/ Parteneriat public privat?
Exista câteva aspecte generale care trebuie luate în considerare pentru a evalua caracterul de ajutor de stat în cazul unui parteneriat public privat:
4.1.1. Eşecul pieţei
Primul aspect este acela de a stabili dacă există un eşec al pieţei. Parteneriatul trebuie să se concentreze numai asupra acelor proiecte care nu sunt atractive pentru investitorii privaţi întrucât nu ar fi viabil din punct de vedere financiar pentru aceştia sa cumpere sau să investească fără intervenţia autorităţilor publice. Acest aspect elimină dubiile că parteneriatul concurează alţi investitori privaţi.
4.1.2. Selectarea unui partener privat
Autoritatea publică trebuie să îşi aleagă partenerul privat prin licitaţie publica. Licitaţia trebuie să se realizeze printr-o publicitate riguroasă, astfel încât sa fie aduse la cunoştinţa potenţialilor investitori principalele criterii care trebuie îndeplinite. Scopul licitaţiei este să prevină selectarea unui singur agent economic care ar putea să îşi îmbunătăţeasca competitivitatea pe piaţă. Din acelaşi motiv, este recomandabil ca primul contract să se încheie pe o perioada de 3-4 ani, iar după aceea să se desfăşoare o altă procedură de licitaţie. Aceasta minimizează distorsionarea potenţială a concurentei. Altfel partenerul iniţial ar fi avantajat pe măsura dezvoltării proiectului. Licitaţia publică se dovedeşte, de asemenea un ghid bun pentru a arata de câţi bani publici este nevoie pentru demararea proiectului.

4.1.3. Profitabilitatea/ Venitul realizat
Un alt aspect din punct de vedere al ajutorului de stat este modul în care vor fi împărţite veniturile (dividendele) rezultate din proiect. Un parteneriat este considerat lipsit de elemente de ajutor de stat în cazul în care atât contribuţia privată, cat şi cea publică sunt proporţionale/identice cu profitul obţinut de părţi. Spre exemplu, dacă contribuţia publică este de 75%, acest procent trebuie respectat şi în ceea ce priveşte profitul obţinut. La fel, agentul economic privat care a contribuit cu 25% din fonduri trebuie sa obţină tot 25% din profit. De asemenea toate riscurile proiectului trebuie să fie împărţite proporţional cu contribuţia fiecăreia dintre părţi.
4.1.4. Demararea proiectului
Un al patrulea aspect care trebuie urmărit în evaluarea caracterului de ajutor de stat este momentul în care fondurile sunt puse la dispoziţia companiei rezultate ca urmare a parteneriatului public privat. Pentru a nu exista suspiciuni privind ajutorul de stat, fondurile publice nu trebuie puse la dispoziţie înaintea fondurilor private. Este recomandabil ca alocarea fondurilor să fie, pe cat posibil, sincronizată sau fondurile private să fie alocate înaintea celor publice.

1 Comunicarea Comisiei din 23 aprilie 2003 “Developing the trans-European transport network: innovative funding solutions”, COM (2003) 132; Raportul grupului la nivel înalt cu privire la reţelele trans-europene de transport din 27 iunie 2003.

2 Concluziile Preşedinţiei, Consiliul European de la Bruxelles, 12 decembrie 2003.

3 Directiva Consiliului 93/37/EEC.

4 Directiva Consiliului 92/50/EEC.

5 Directiva Consiliului 93/36/EEC.

6 Directiva Consiliului 93/38/EEC.

7 Directiva Parlamentului European şi Consiliului 2004/18/EC.

8 Directiva Parlamentului European şi Consiliului 2004/17/EC.

9 2000/C 121/02.

10 Directiva 2004/18/EC a păstrat aceeaşi definiţie a contractelor de achiziţii publice de lucrări.

11 Directiva 2004/18/EC a păstrat aceeaşi definiţie a concesiunilor de lucrări.

12 Exemplul clasic este acela al concesionării unei autostrăzi, caz în care concesionarul construieşte şi exploatează respectiva autostradă, prin taxarea accesului automobiliştilor.

13 Chiar dacă, în unele cazuri, contractorul dintr-un contract de achiziţii publice de lucrări poate avea în sarcină o parte din risc, este mai probabilă activarea acestuia în cazul unei exploatări pe o durată mai lungă; deci, în orice caz, riscul transferat în cadrul concesiunilor este mai mare decât cel din cadrul contractelor de achiziţii publice.

14 În Decizia din cazul C-360/98 (Arnhem), para. 25, Curtea Europeană de Justiţie a concluzionat că, în speţă, nu poate fi vorba de o concesiune de servicii, din moment ce remuneraţia a constat doar într-o sumă plătită de autoritatea contractantă, iar nu în dreptul de a opera serviciul respectiv.

15 Acesta este cazul atât al Directivei 92/50/EEC privind contractele de achiziţii publice de servicii, cât şi al noii Directive 2004/18/EC privind coordonarea procedurilor de acordare a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Criteriul prevăzut în cele două directive este acelaşi, dar este formulat mai detaliat în cea de-a doua.

16 COM(2004) 327 final.

17 Începând cu 31 ianuarie 2006, Directiva Parlamentului European şi Consiliului 2004/17/EC.

18 Art. 3(1) al Directivei 93/37/EEC şi art. 56-59 ale Directivei 2004/18/EC.

19 Prevederile privind libertăţile de circulaţie ale bunurilor şi serviciilor, precum şi dreptul de stabilire.

20 Decizia din cazurile 27/86, 28/86 şi 29/86 (Bellini).

21 Deciziile din cazurile 199/85 (Comisia contra Italiei) şi C-71/92 (Comisia contra Spaniei).

22 Decizia din cazul C-87/94 (Waloon Buses).

23 Decizia din cazurile C-234/98, C-358/00.

24 Principiu statuat de Curtea de Primă Instanţă în Decizia din cazul T-266/97, cu referire la acordarea unui drept exclusiv, dar cu aplicabilitate şi în materia concesiunilor.

25 Decizia din cazul C-340/89 (Vlassopoulou).

26 Decizia din cazul 222/86 (Heylens).

27 În domeniul libertăţii de circulaţie a bunurilor: “Dispoziţiile articolelor 28 şi 29 nu se opun interdicţiilor sau restricţiilor la import, la export sau de tranzit, justificate pe motive de moralitate publică, de ordine publică, de siguranţă publică, de protecţie a sănătăţii şi a vieţii persoanelor şi a animalelor sau de conservare a plantelor, de protejare a unor bunuri de patrimoniu naţional cu valoare artistică, istorică sau arheologică sau de protecţie a proprietăţii industriale şi comerciale. Cu toate acestea, interdicţiile sau restricţiile respective nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară şi nici o restricţie mascată în comerţul dintre statele membre.”

28 În domeniul libertăţii de stabilire: “Sunt exceptate de la aplicarea dispoziţiilor prezentului capitol, activităţile care, în ceea ce priveşte statul membru în cauză, sunt asociate în acest stat, chiar şi cu titlu ocazional, exercitării autorităţii publice.”

29 În acelaşi domeniu: “Prevederile prezentului capitol şi măsurile adoptate în temeiul acestora nu aduc atingere punerii în aplicare a actelor cu putere de lege şi actelor administrative care prevăd un regim special pentru resortisanţii străini şi care se justifică din motive de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică.”

30 Extinde aplicarea art. 45 şi 46 şi în domeniul libertăţii de furnizare a serviciilor.

31 Decizia din cazul 147/86 (Comisia contra Greciei).

32 Decizia din cazul 2/74 (Reyners).

33 Concluziile Avocatului-General Mischo în cazul C-3/88 (Data Processing).

34 Decizia din cazul 147/86 (Comisia contra Greciei).

35 Deciziile din cazurile C-3/88 (Data Processing) şi C-272/94 (Lottomatica).

36 Deciziile din cazurile C-87/94 (Bus Wallons) şi C-243/89 (Bridge on the Storebaelt).

37 Decizia din cazul C-19/00 (SIAC Constructions).

38 Decizia din cazul C-337/98 (Comisia contra Franţei).

39 Procedura „dialogului competitiv”, introdusă prin Directiva 2004/18/EEC, permite, în această fază, numai clarificarea unor aspecte ale ofertei depuse de candidatul câştigător, sau confirmarea unor angajamente asumate de acesta, cu condiţia că acestea nu modifică aspecte substanţiale ale ofertei candidatului sau a celei a autorităţii contractante, şi nici nu distorsionează concurenţa sau cauzează descriminare.

40 Art. 46 din Tratatul CE.

41 Decizia din cazul C-337/98 (Comisia contra Franţei).

42 Art. 11(3)(e) din Directiva 92/50/EEC, art. 7(3)(d) din Directiva 93/37/EEC şi art. 20(2)(f) din Directiva 93/38/EEC. Noua Directivă 2004/18/EC prevede aceeaşi excepţie, în art. 61.

43 Art. 13 al Directivei 93/38/EEC prevede o derogare atunci când contractele de sub-contractare de servicii sunt acordate de către un operator de reţea ce acţionează ca o entitate contractantă unei întreprinderi afiliate. Art. 23 al Directivei 2004/17/EC extinde această excepţie la contractele de sub-contractare ce au ca obiect lucrări.

44 Art. 3(4) din Directiva 93/37/EEC şi art. 63-65 din Directiva 2004/18/EC (în ultima Directivă, pragul minim este mai mare, de peste 6 milioane EUR).

45 Art. 17 din Directiva 93/36/EEC, art. 20 din Directiva 93/37/EEC şi art. 25 din Directiva 92/50/EEC, Art. 27 din Directiva 93/38/EEC, Art. 25 din Directiva 2004/18/EC şi Art. 37 din Directiva 2004/17/EC.

46 art. 3(2) din Directiva 93/37/EEC şi art. 60 din Directiva 2004/18/EC.

47 Decizia din cazurile C-367/98 (Comisia contra Portugaliei), C-483/99 (Comisia contra Franţei) şi C-463/00 (Comisia contra UK).

48 Decizia din cazul C-107/98 (Teckal), cu referire la autorităţile publice locale.

49 Aceasta rezultă din principiul neutralităţii faţă de regulile ce guvernează proprietatea, înscris în Tratatul CE la art. 295.

50 Art. 56 şi urm.

51 Art. 43 şi urm.

52 Decizia din cazul C-251/98 (Baars).