T. C. İStanbul cumhuriyet başsavciliğI

765 sayılı TCK' nun 168-170. maddeleri ve 5237 sayılı yeni TCK' nun 314-220. maddelerindeki düzenlemeler:

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu işlenmesi amaçlanan suçların hazırlık hareketi niteliğindedir. Fakat suç işlemek için örgüt kurma eylemi bireyin barış, toplumsal huzur ve disiplin içerisinde hukuka bağlı bir toplumda yaşama hakkı açısından bir tehlike olması nedeniyle aslında ortada işlenmiş bir suç bulunmadığı halde cezalandırılmaktır. Bu yöndeki düzenleme yeni TCK'nun 220. madde ile 314. madde de düzenlenmiştir. Her iki suç arasındaki temel fark işlenmesi amaçlanan suçların niteliği ve ayrıca örgütün silahlı olmasıdır. Yeni TCK' nun 220. maddesindeki suçlar silah örgütün ögesi olmayıp nitelikli hal olarak kabul edilmiş iken yeni TCK' nın 314. madde silahın varlığını örgüt oluşturma bakımından gerekli görmüştür. Bu yöndeki düzenlemeler eski TCK 168. madde ile 313. maddede yer almaktadır.

Yeni TCK'' nun 314. ve eski TCK'nun 168. maddesindeki suçun tamamlanması için örgütün herhangi bir eylemde bulunması ve bir zarara veya somut bir tehlikeye neden olması aranmamıştır. Bu bakımdan bu maddelerdeki düzenleme de tehlike suçu niteliğindeki suçlardır.

765 sayılı TCK'nun 168. maddesi “her kim 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil eder Yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği ve kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz olursa... “ cezalandırılır hükmünü içermekte aynı yasanın son fıkrası cemiyet ve çetenin sair efradı hakkında düzenleme getirmektedir.

Yine 765 sayılı TCK'nun 170. maddesi “ Hükümet tarafından ihtar vukuundan evvel veya vukuunu müteakip cemiyeti ve çeteyi dağıtanlar veya bunun teşekkülünden gaye olan cürmün işlenmesini menedenler, keza cemiyet ve çetenin teşekkülüne iştirak etmemiş veya bunlar üzerinde bir kumandayı haiz olmamış olmakla beraber hükümet memurlarının ve zabıta kuvvetlerinin ihtarından evvel veya onu müteakip cemiyet ve çeteden mukavemet göstermeksizin çekilerek silahları terk ve teslim edenler veya taharriyata başlandıktan sonra töhmette şeriki olanlar tevkif ettirmek esbabını istihsal edenler hakkında ceza verilmez “ hükmünü içermektedir. Ayrıca bu maddedeki düzenleme doğrultusunda kapsam ve niteliği genişletilmiş çıkartılmış süreli bir kısım özel yasalarda mevcuttur.

Burada cezayı kaldıran haller açıklanmış olup bu hüküm ancak eski TCK'nun 168. maddesinde açıklanan suç failleri hakkında uygulanabilen bir maddedir. Maddede cezasızlık sağlayan fiiller belirtilmiştir. Bunlar cemiyet ve çeteyi dağıtmak, gaye suçu önlemek, çeteden mukavemet göstermeden çekilmek ve soruşturma başladıktan sonra suça ortak olanların tutuklama imkanını sağlamaktır. Çeteyi dağıtmaktan maksat artık suçun işlenmesine imkan vermeyecek derecede çeteyi ortadan kaldırmaktır. Diğer bir ifadeyle amaç suçu işleyebilecek bir topluluğun- yapının kalmamış olmasıdır. Gaye suçu önlemek ise işlenmesi düşünülen suçun meydana gelmesine engel olmaktır. Burada icra hareketlerinin önlenmesiyle cezasızlık sağlanmaktadır. Yine çeteden mukavemet göstermeden çekilmek tabiriyse çetenin kurulmasına katılmamış veya bu çetede özel görev almamış olmakla beraber çeteden direnme göstermeden çekilenler hakkında cezasızlık öngörülmüştür. çekilmenin önceden haber verilmesi şart olmamakta çetenin faaliyetlerini iştirak etmemek ve benzeri şekilde zımni olarak çeteden çekilmek de mümkündür.

Bu madde kapsamına girenlere ceza verilmeyecektir. Ancak maddede soruşturma yapılamayacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle failler hakkında kamu davası açılmasına engel bir durum olmayıp sadece maddede öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde şüphelilere ceza verilmeyecektir.

5237 sayılı TCK'nun 314. maddesi “(1) bu kısmı 4 üncü ve 5 inci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi..” cezalandırılır hükmünü içermekle yine 2. fıkra bu örgüte üye olanlara karşı yaptırımı belirlemekle ayrıca bu maddenin 3. fıkrası da suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından da aynen uygulanır hükmünü düzenleyerek 220 ve 221. maddeye atıf yapmaktadır. Yeni TCK daki 221. madde eski TCK 170. maddedeki gibi etnik pişmanlığı ve bazı hallerde cezayı kaldıracak halleri düzenlemektedir.

Soruşturma sırasında bir kısım şüpheliler hakkında bu maddeden de soruşturma yapılmış hatta lehe hükümler içerdiğinden bazı şüpheliler 5237 sayılı yasanın 314. maddesi gereğince yani 312. maddedeki (eski TCK 147. maddedeki ) suçunu işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan da tutuklanmışlardır.

Ancak burada suçların içtimai ile suç unsurunda bahsi geçen silahlı örgüt kavramlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Suçun içtimai yönünden 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCK 'nun 314. maddesi 220. maddeye yaptığı atıf nedeniyle örgütün amaçları doğrultusunda suç işlenmesi durumunda 314. maddeden ve ayrıca işlenen sair suçlar yönünden ceza verileceğini belirtmektedir. Çünkü 5237 sayılı TCK 'nun 220. maddesinin 4. bendi örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunur hükmünü içermektedir.

Bu yasa maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte göz önüne alındığında 5237 sayılı TCK 'nun suçların içtimai bakımından gerçek içtima kurallarını benimsediği suç oluşturan kaç eylem varsa o kadar suç ve kaç suç varsa o kadar ceza vardır ilkesi doğrultusunda düzenlendiği anlaşılmıştır. Böylece yeni TCK'nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01/06/2005 ve sonrasındaki işlenen suçlarda bu kurallara göre uygulama yapılması gerektiği hem yasanın açık hükmü olmakta hem de bu maddelerle ilgili yargıtay kararları doğrultusunda bu şekilde uygulama yapılması gerektiği bilinmektedir.

Ancak suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK 'nun 168. maddesi bu tür bir hüküm içermemektedir. Zaten 01/06/2005 tarihinden önce işlenen özellikle 125, 146 maddelerine muhalefet suçlarından mahkumiyet halinde ayrıca örgüt üyeliğinden de ceza verilmemektedir. Çünkü amaç suç niteliğinde bulunan eski TCK'nun 125 ve 146. maddesindeki suçu işleyenler yani örgüt içerisindeki faaliyetleri vahamet boyutuna ulaşan örgüt üyeleri bu maddelerden cezalandırılmakta, ayrıca bu örgüt içerisindeki faaliyetleri yani örgüte üyelik suçu nedeni ile ceza verilmemektedir. Böylece bu sonuca ulaşmak tehlikesi doğurmayan yani vahamet arz etmeyen yetersiz ve önemsiz eylemler yani Hazırlık hareketi niteliğindeki bu tür örgütsel faaliyetler bu tür eylemler için istisnai suç tipi olan eski TCK'nun 168. maddesindeki suçu oluşturmaktadır. 01/06/2005 tarihinden önce işlenen eski TCK 125 ve 146. maddeye muhalefet suçlarından açılan davalar mahkeme kararları ve yargıtay kararları da zaten bu doğrultudadır. Dolayısıyla eski TCK'nun suçların içtimai bakımından yeni TCK'nun benimsediği gerçek içtima kuralından ayrıldığı görülmektedir. Suç tarihi 01.06.2005 tarihi öncesi olan bu tip suçlarda bütün mahkemelerin uygulamaları ve Yargıtay kararları da zaten bu yöndedir.

Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere iddianameye konu bu örgüt içerisinde yer alıp da buradaki faaliyetleri sonuca ulaşmak tehlikesi doğurmayan yani vahamet arz etmeyen yetersiz ve önemsiz faaliyetlerde bulunan bir kısım şüpheliler hakkında belki de 765 sayılı TCK' nun 147, 61. maddeleri değil örgüt üyeliği suçu ile hukuki konumları belirlenecektir.

Diğer bir husus ise hem eski TCK' nun 168 hem de yeni TCK'nun 314. maddede yazılı örgütün silahlı olması unsurudur. Bilindiği gibi iddianameye konu şüpheliler silahlı kuvvetler mensubudur. Gerek 168 gerekse 314. maddedeki örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilebilmesi için silahlar fiilen örgütün elinde ve kontrolünde bulunmalı başka bir değişle örgüt silahlı olmalıdır. Silahın örgüt üyeleri nezdinde veya örgüte ait yer ve depolarda ya da örgütçe ulaşılabilir halde bulunması olanaklıdır. Ayrıca silahın sayı ve vahamet yönüyle amaç için yeterli olması koşuluyla örgütün kullanımına hazır silahların bulunması silahlı örgüt kavramının varlığı bakımından yeterlidir.

Cumhuriyet Başsavcılığımızca yürütülen soruşturmada şüphelilerin sayısı, emir ve komutaları altındaki TSK birliklerinin sayı ve imkanları ile sahip oldukları silah,araç ve gereç bakımından şüphelilerin amaçlanan suçu işlemeye elverişli imkanlara sahip olduğu,

Bu durumda şüphelilerin üzerlerine atılı cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçu açısından aralarındaki dayanışmanın, TSK’nın yasal askeri hiyerarşisi dışında oluştuğu kuşkusuzdur.

Soruşturma konusu BALYOZ GÜVENLİK HAREKAT PLANI’nın “ 3. İCRA : a. Harekat Tasarısı” başlığı altında (3) BALYOZ Güvenlik Harekat Planı kapsamında kendilerine kişiye özel olarak görev tevdi edilen ve bu onurlu görevi kabul eden personel (EK-A), harekatın kendi sorumluluk bölgelerinde planlama, hazırlık, koordinasyon ve icrasından BALYOZ K.lığına karşı sorumludur.

Şeklindeki açıklamalardan, soruşturma konusu yapılan Hükümete karşı eylemlerin 27 Mayıs 1960 ihtilalinde olduğu gibi, şüphelilerin görevli oldukları askeri birliklerin tüm personeli tarafından değil, özel olarak seçilmiş, görevlendirilmiş personelinin katılımıyla planlandığı, gerçekleştirilmesi planlanan harekatın icra safhası ve sonraki aşamalarında kilit görevlere seçilmiş bu personelin getirileceği, bu personelin aynı zamanda görevlendirme konusunda yetkili olduğu, şüpheliler arasındaki bu dayanışmanın örgüt vasfını kazandığı kanaatine varılmıştır.

Şüpheli ve müdafilerinin suçun hukuki niteliğine ilişkin beyan ve savunmaları:

Şüpheli müdafileri ve şüphelilerin soruşturma sırasında suç niteliğine ilişkin beyan ve savunmaları genelde tahliye taleplerine ve tutuklamaya itiraz niteliğinde olsa da atılı suçun nitelendirmesiyle ilgili beyanları ve savunmaları görev konusu, suçun esasına ilişkin savunmalar ve iddialar şeklinde 3 ana başlık altında incelenebilir.

1-Görev ve yetki:

Şüpheli vekilleri soruşturma sırasında anayasamızın 145. maddesine göre asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerinde yahut askeri hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara askeri mahkemelerin bakmakla görevli oldukları ileri sürerek görevsizlik kararı verilmesini talep etmiş ve bu soruşturmada Başsavcılığımızın görevli olmadığını iddia etmişlerdir.

2- Suçun sübutuna ilişkin savunmalar:

Şüpheli müdafileri ve şüpheliler Taraf gazetesine bir bavul ile ulaştığı iddia edilen belgeler ve CD'lerin yalnız müvekkilleri için değil Türk Silahlı Kuvvetleri için, Türkiyemiz için, geleceğimiz için planlanmış kurgulanmış alçakça bir oyundan ibaret olduğunu, bu komplonun büyük oluşu nedeniyle dış destekli olduğunu çünkü 19 CD'den 16 sının gerçek plan semineri yani Egemen Plan Seminerini içeren CD'ler olduğunu ancak 11, 16 ve 17 nolu CD'lerin içerisinde yer alan belgelerin ise sonradan eklenmiş ve sahte olarak yaratılmış bir kısım belgeleri içerdiğini, her şeyden önce bu CD'lerdeki dijital verilerin imzasız olduğu gibi elektronik bir imzayla da onaylanmadığını, sırf CD çıktısı dokümanlara dayanılarak müvekkillerinin haksız yere suçlandığını, 5-7 Mart 2003 tarihindeki seminerin Ordu Komutanın emirleri doğrultusunda yapılan ve Egemen Hareket Planının tartışıldığı bir seminer olduğunu, jenerik bir senaryo çerçevesinde de sıkıyönetim uygulamalarına esas olmak üzere 1. Ordunun Sakarya nehrine kadar uzanan geri bölgesi güvenliğini de kapsayacak şekilde bir takım sıkıyönetim konularının tartışıldığı seminerde Balyoz Harekat Planı adıyla herhangi bir plan veya bir başka adla darbe planının görüşülmediğini bütün konuşmaların kayda alındığını belirterek söz konusu suç unsuru taşıyan 11, 16 ve 17 nolu CD lerin gerçek askeri planlara bir kısım eklemeler yapılarak ve böylece sahte olarak üretilen CD ler olduğunu belirtmişlerdir.

Bir kısım şüpheli ve müdafileri yine Balyoz Harekat Planı ve diğer planların sahtecilik şüphesini barındıran bir kısım unsurlar taşıdığını belirtmişlerdir. Bu bağlamda örneğin Balyoz Harekat Planını hazırlanış tarihinin 2 Aralık 2002 olduğunu belirterek AKP’nin iktidara geldiği seçimlerinin 3 Kasım 2002 tarihinde yapıldığı, hükümetin ise 18 Kasım 2003 tarihinde kurulup göreve başladığını o tarihte Başbakanın ABDULLAH GÜL olduğunu, şu an ki Başbakan RECEP TAYYİP ERDOĞAN'ın ise o tarihte milletvekili olmadığını, böylesine geniş kapsamlı bir harekat planının hazırlandığı farz edilirse ve bunun en az 10-15 gün sürdüğü kabul edilirse planın hazırlanmaya başladığı tarihte hükümetin 5 veya 10 günlük bir hükümet olduğunun kabulü gerekeceği bunun söz konusu olamayacağını belirtmişler devamında ise harekat planlarında yazılı olduğu gibi 5-10 günlük bir hükümetin silahlı kuvvetleri yıpratmasının söz konusu olamayacağı yine Balyoz Harekat Planında hükümetin Türkiye'nin önemli şirketlerini ve kıymetli topraklarını yok pahasına sattığından bahsedildiğini ancak 5-10 günlük bir hükümetin böyle bir icraatı olmadığı gibi 2002 ve 2003 yıllarında özelleştirme idaresinin hiçbir önemli özelleştirme yapmadığını en önemli özelleştirmelerin 2005 ve 2006 tarihlerinde yapıldığını yine Balyoz Harekat Planında AKP’nin medya, sivil toplum örgütleri ve özellikle bürokrasiyi kendine bağlama çalışmalarından bahsedildiği 5-10 günlük bir hükümetinin icraatlarından böyle bir sonuç çıkarmanın akla uygun olmadığını çünkü o tarihte belki başbakanlık müsteşarının bile atanmamış olabileceğini ayrıca yine Balyoz Harekat Planında Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği, Atatürkçü Düşünce Derneği ve Türkiye Gençlik Birliğinin Türk Silahlı Kuvvetleri ile irtibat halinde olacağından bahsedildiğini ancak Türkiye Gençlik Birliğinin kuruluş tarihinin 19 mayıs 2006 tarihi olduğunu belirtmişler ayrıca yine Balyoz Harekat Planında Türk Silahlı Kuvvetleriyle irtibatlı şirketlerden olan TAİ’nin 2003 yılında iki Amerikan firmasının kontrolünde olan bir şirket olduğunu bu şirketin 2005 yılında Tusaş tarafından satın alınarak bu isimle birleştirildiğini belirtmiş ayrıca Balyoz Harekat Planında AKP hükümetinin amaçlarına ulaşmak maksadıyla anayasa değişikliği ve hukuk reformu adı altında TSK ile birlikte laik cumhuriyetin en önemli teminatı olan Anayasal kurumların etkinliğini kıracak ve kendi amaçları doğrultusunda evrimleştirecek yollar aramakta olduğundan bahsedildiğini ancak 5-10 günlük bir hükümetin böyle bir amacının tespit edilemeyeceği gibi AKP hükümetinin ilk Anayasa değişikliğini 2004 yılında verdiğini belirtmişler yine Balyoz Harekat Planıyla bahsi geçen Milli Mutabakat Hükümet programı ile bir profesörün 2005 yılında milli ekonomik kongre kapanış konuşmasının bire bir aynı olduğu yine Balyoz Harekat Planıyla bağlantılı Çarşaf ve Sakal başlıklı planların eylem tarihinin 28 Şubat 2003 tarihi olduğu, ancak bu tarihte icra edilecek bir eylemin müzakeresinin 5-7 Mart 2003 tarihinde yapılmasının mümkün olmadığını çünkü yapılmış bir eylemin müzakeresinin söz konusu olamayacağını, 5-7 Mart 2003 tarihli seminerde olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo olarak 28 Şubat'ta Fatih'te yoğun kitle eylemlerinin olduğu jenerik senaryo olarak yer aldığı planı sahte olarak hazırlayanları Çarşaf ve Sakaldaki eylem tarihi farkında olmadan ve bilmeden 28 Şubat 2003 tarihi olarak yazmış olabileceklerini iddia ederek ve bu yöndeki daha önceki bölümde yazılı olan askeri bilirkişi raporlarında gönderme yaparak söz konusu planın sahte olarak hazırlandığını ileri sürmüşlerdir.

Yine bir kısım şüpheli müdafilerin ve şüpheliler aşamalardaki beyanlarında müvekkillerinin konumu itibariyle yetkili ve amir niteliğinde olmadığını komut alan konumunda olduğunu komutanlarının yazılı emirlerine istinaden seminere katıldıklarını belirterek atılı suçla bu yönüyle ilgi ve alakalarının olmadıklarını da savunmuşlardır.

3- Suç niteliğine ilişkin savunmalar:

Şüpheli müdafileri söz konusu planların gerçek olduğu farz edilse bile emir komuta zinciri ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin kuvvet yapısı dikkate alındığında sadece bir ordudan veya bir kısım komutanlıklardan seçilmiş bir kısım şüphelilerin İstanbul merkez olmak üzere hükümeti devirmelerinin mümkün olmadığını belirterek sübut halinde dahi eylemin eski TCK 171/1-2 maddeleri kapsamında değerlendirilebileceğini belirtmişlerdir.

f) Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan hukuki nitelendirme:

1-Görev ile ilgili değerlendirme :

Cumhuriyet Başsavcılığımızın görevleri 5271 sayılı CMK’nın 250/1.fıkrasında sayılmış, aynı maddenin 3. fıkrasında ise savaş ve sıkıyönetim dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

CMK’nın 251.maddenin 1. fıkrasında, “250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 3713 sayılı Terör Mücadele Kanununun 9. maddesinde, bu kanun kapsamında işlenen suçlar ile ilgili davalara CMK’nın 250. maddesinde öngörülen mahkemelerde bakılacağı belirtilmiştir. Burada ele alınması gereken en mühim nokta askeri mahkemelerin görev sınırlarının ne olduğudur.

765 sayılı TCK’nın 147. Maddesinde düzenlenmiş olan Askeri Ceza Kanununun atıfta bulunduğu suçlar arasında değildir. Müsnet suça iştirak eden şüphelilerin soruşturma konusu eylemlerinin plan aşamasını askeri bir mahalde geçekleştirmiş olmaları bu suçu askeri suç haline getirmeye yeterli değildir. Saha faaliyeti olarak adlandırılabilecek fişleme türü çalışmalar askeri mahal dışında gerçekleştirildiğinden askeri mahal hükmünün soruşturma konusu suçta uygulanmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

İddianamede detaylı olarak anlatılan darbe planları, bunların uygulamaya konulması aşamasındaki koordinasyon, muhtemel eylem yerlerinin keşfine, tutuklanacak kişiler, okulundan atılacak öğrenciler,el konulacak araçlar, görevden uzaklaştırılacak kamu görevlilerinin belirlenmesi gibi eylem ve faaliyetlerin askeri mahal dışında gerçekleşmesi ve sonuçlarının yine askeri mahal dışında meydana gelecek nitelikte olması hususları göz önüne alındığında, müsnet suçda “askeri mahal” hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı,

Müsnet suça iştirak eden kişilerin suç tarihinde ve halen muvazzaf veya emekli askeri şahıs olmaları bu durumu değiştirmeyecektir.Bu bağlamda şüplelilere isnat edilen suçlar, sırf askeri suç ve askeri benzeri suç kategorisi içerisinde de değerlendirilmesi mümkün bulunmadığı gibi bu fiillerin askeri bir mahalde gerçekleştirilmiş olması, suçu askeri bir suç haline getirmeye yeterli değildir. Aksi yorumun kabulü CMK’nın 250. maddesinin düzenleniş amacına ters düştüğü gibi tabi hakim ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Dosyaya konu olayların hemen hemen büyük çoğunluğunun kamuoyunda infial uyandıran ve sivil dünyada gerçekleşen yürütme organına yönelik eylem olduğu, bu fiillerin azmettiricisi ve planlayıcı olan kişilerin asker olmaları, üniforma taşımaları salt askeri mahal gibi muğlak bir kavrama dayanak yapılarak askeri yargının görevli olduğu sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır.

Eylemlerin meydana geldiği yerin askeri mahal dışı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla muvazzaf asker ya da generaller bu emirleri askeri mahalde verseler dahi suçun işlendiği yer askeri mahal dışıdır.

Nitekim Askeri Yargıtay 24/03/2009 gün ve 2009/663 esas 2009/654 karar sayılı ilamında 3713 sayılı terörle mücadele kanunu uyarınca hakkında kamu davası açılan asker kişi hakkındaki davanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250. Maddesinin 1 fıkrasında belirtilen Ağır Ceza Mahkemelerinde bakılması gerektiği şeklinde karar verdiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenler dikkate alındığında suç tarihinde ve halen muvazzaf olan askerlerin, görevleri sırasında CMK’nın 250. maddesinde sayılan suçlar kapsamında gerçekleştirdikleri eylemlere yönelik suçların yargılama yerinin CMK'nın 250 Maddeyle görevlendirilen Adli Yargı Mahkemeleri olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Suçun oluşumu, suç niteliği ile ilgili değerlendirme:

Taraf gazetesi muhabiri Mehmet BARANSU tarafından Başsavcılığımıza teslim edilen CD ler ve bir kısım belgelerle ve bunların içerikleri ile ilgili soruşturma aşamasında bir kısım yazışmalar yapılmıştır. Yapılan yazışmalar ve bu konuya ilişkin ilgili birimlerden verilen cevaplar şunlardır.

Genelkurmay Başkanlığı yazılan müzekkere üzerine Başsavcılığımıza gönderdiği 22 Şubat 2010 tarihli yazısında özetle 1 inci Ordu Komutanlığı tarafından Kara Kuvvetleri Komutanlığının 27 Şubat 2003 tarihli mesaj emri uyarınca 5-7 Mart 2003 tarihleri arasında 1 nci Ordu Komutanlığı plan semineri adı altında plan semineri icra edildiğini, plan seminerinde yeni bir plan hazırlanmayıp mevcut bir harekat planının incelenip genişletilmesinin hedeflendiğini, anılan plan semineri konusunun Türkiye ile kırmızı (dış tehdit olarak belirlenen ülke için kod) arasındaki sorunların barışçıl yollardan çözümlenememesi ve giderek tırmanan bir gerginlik dönemini kapsayan bir senaryo içerisinde 1 nci Ordu Komutanlığınca hazırlanan 29 Ağustos 2000 tarihli “ Ertuğrul Harekat Planı” nın incelenmesi olduğunu, plan seminerine ait sonuç raporunun Genelkurmay Başkanlığına gönderilen nüshasının 5 yıl geçtiği için imha edildiğini, dolayısıyla Genelkurmay Başkanlığında seminere ait yazılı veya dijital belge olmadığını, ancak plan seminerine yönelik sonuç raporunun ayrıca 1 nci Ordu Komutanlığı tarafından 25 Mart 2003 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiğini, Kara Kuvvetleri Komutanlığın arşiv yönergesi uyarınca 6 evrakın imha edildiğini, imha edilmemiş olan plan semineri sonuç raporunun ise CMK 'nın 47 inci maddesi anlamında devlet sırrı niteliğinde bilgiler içerdiğinden ve CMK'nın 125 inci maddesi hükmüne göre bu nitelikteki belgelerin sadece kovuşturma aşamasında hakim - mahkeme heyeti tarafından incelenebileceği değerlendirildiğinden bu aşamada gönderilmediği, sonuç raporunun halen Kara Kuvvetleri Komutanlığı Karargahında muhafaza edildiğini belirtmiş yine yazısında Genelkurmay Başkanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve 1 inci Ordu Komutanlığı kayıtlarına göre söz konusu plan semineri Balyoz Güvenlik Harekat Planı adı altında bir bölümü veya ekinin mevcut olmadığını belirtmiştir.

Genelkurmay Başkanlığı tarafından hazırlanan 1 NCİ ORDU PLAN SEMİNERİ-2003 GÖZLEMCİ RAPORU’nda özetle ;

Tatbikat maksadının olasılığı en yüksek tehlikeli senaryoya uygun olarak hazırlanacak Or/Kor. alternatif planlarını incelemek, sorun safhaları ile çözüm tekniklerini ortaya koymak, Egemen Harekat Planı esas alınarak iç tehdidin olmadığı K.K. Stratejik ihtiyatların gelmediği Kuzey Irak'ta gerginliğin olmadığı ve Yunanistan'la ilgili durum senaryoda belirtildiği gibi olduğu kabul edilerek alternatif planları incelemek olarak belirtildiği plan seminerine Genelkurmay Başkanlığı adına çeşitli rütbelerde 7 subay yine Kara Kuvvetleri Komutanlığı adına çeşitli rütbelerde 7 subay ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı adına 1 subayın gözlemci olarak katıldığı, gözlemci raporunda tatbikatın icrasıyla ilgili 1 inci 2 inci ve 3 üncü günde seminerde görüşülen konuların özetlendiği bu raporun 3 üncü sayfasında olasılığı en yüksek senaryo ile ilgili olarak birinci öncelikli tehdidin iç tehdit olduğunun vurgulandığı aynı zamanda dış tehdide karşı da her türlü tedbirlerin alınacağının ve sataşmalardan kaçınılması gerektiğini vurguladığı yine Kuzey Irakta meydana gelen gelişmelerin dış tehdit olarak değerlendirildiği gözlemci raporunda yer aldığı anlaşılmış ve bu sayfada ve sonraki sayfalarda iç tehdit ile ilgili olarak başlıklı değerlendirmede öncelikle bir Milli Mutabakat Hükümetinin kurulmasının gerektiği, MİT Başkanlığına asker kişinin getirilmesi halkla ilişkilerin önemi ve sıkıyönetim görevlerinin ek görev olarak görülmemesi sıkıyönetim karargahlarının komutanlık karargahları olması gerektiği, İstanbul ili için ilave 4 tugaya ihtiyaç olduğu, sivil toplum kuruluşlarının yeniden yapılanmaya ihtiyacı olduğu, birliklerin zinde tutulması gerektiği 3 ncü kolordu Komutanlığınca İstanbul ili sıkıyönetim planının uygulanması için ihtiyaç duyulan birliklerden 44 Tb'un kendi kuruluşlarından 16 Tb'nin ise takviye birliklerinden karşılanacağını vurguladığı anlaşılmış ve 4 ncü sayfada sonuç ve teklifler başlığı altında seminere ilişkin değerlendirmelerin yazılıp söz konusu raporun hazırlandığı anlaşılmıştır.

Kara Kuvvetleri Komutanlığının Başsavcılığımızın talebine istinaden gönderdiği 19 Nisan 2010 tarihli yazısında plan semineriyle ilişkin bir kısım evrakları Başsavcılığımıza göndermiş ayrıca kendilerinde 5-7 Mart 2003 tarihinde icra edilen 1 nci Ordu Komutanlığı tarafından 25 Mart 2003 tarihinde kendilerine gönderilen sonuç raporunun mevcut olmakla birlikte söz konusu sonuç raporunun devlet sırrı niteliğinde belgeler içerdiğinden CMK 125 inci hükmüne göre bu belgelerin sadece kovuşturma aşamasında hakim – mahkeme heyeti tarafından inceleneceği değerlendirildiğinden sonuç raporunun Kara Kuvvetleri Karargahında muhafaza edildiğini ve bu aşamada gönderilmediğini belirtmiş ayrıca bu yazısının EK – C sinde 1 nci Ordu Komutanlığına hitaben gönderilen B OCA 03 mesaj emrini eklemiş, mesaj emrinde Kara Kuvvetleri Komutanlığının 1 nci Ordunun plan semineri uygulama esaslarının ilgi alındığını söz konusu faaliyetin dokümanlarda emredilen tatbikat özelliklerine göre 1 nci Ordu Komutanlığı yeni kuvvet yapısına ışık tutacak tarzda icra edilmesinin yine 1 nci Ordu Komutanlığı tarafından teklif edilen senaryonun 1 nci Ordu Komutanlığı plan seminerinden sonra tespit edilecek bir tarihte plan çalışması şeklinde incelenmesini ve planlanacak tarihin bildirilmesini emrettiği görülmüştür.

1.Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından görevlendirilen bilirkişiler tarafından hazırlanan 28.06.2010 tarihli bilirkişi raporunun ve eklerinin incelenmesinde; Mart 2003 tarihli 1. Ordu Komutanlığı Plan Semineri Sonuç Raporunun incelenen belgeler arasında yer alması sebebiyle örneğinin rapor ekinde bulunduğu, dönemin 1. Ordu Harekat Başkanı şüpheli SÜHA TANYERİ’nin imzasını taşıyan 13 sayfadan ibaret seminer sonuç raporunun incelenmesinde; Seminerin 05-07 Mart 2003 tarihleri arasında icra edildiği, seminerde Cumhuriyetin laik, demokratik yapısını tehdit eden iç politikadaki gelişmeler, siyasal İslama yöneliş, devlet içi kadrolaşma gibi iç tehdit konularının görüşüldüğü, iç tehdit mevcut iken dışa yönelik bir harekatın başarılı olmasının riskli olduğu, öncelikle iç cephenin sağlam tutulması gerektiği, Egemen Harekat Planının olası bir dış tehdide yönelik olduğu, iç tehdide yönelik hazırlıkların da yüksek seviyede olması ve bu yönde alınacak tedbirlerin planlara yansıtılmasının uygun olacağı sonucuna ulaşıldığının bildirildiği, “Plan Seminerinin İcrası“ başlığı altında seminerin birinci gününde Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo içerisinde Türkiye genelinde yapılacak durum değerlendirilmesi ve Kuvvet Komutanlığına yapılacak tekliflerin görüşüldüğünün bildirildiği, iç tehdit ile ilgili olarak sıkıyönetim ve EMASYA görevlerinde istihbaratın hayati önem taşıdığı, birlik komutanlıklarının kendi sorumluluk bölgelerindeki gelişmeleri yakından ve güncel olarak takip etmesi gerektiği, 2937 sayılı Kanunun Garnizon Komutanlarına kendi bölgelerinde görevinin gerektirdiği istihbaratı oluşturma görevini verdiği, özellikle jandarma unsurlarının yapacağı istihbaratın önem kazandığı, irticai faaliyetlerde bulunan yerel yöneticiler ile ilgili istihbarat temininde doğal afet tatbikatları ve toplantıları gibi fırsatlardan da istifade edilmesi ve böylece söz konusu personelin daha yakından takip edilmesinin faydalı olacağı, ülkenin içinde bulunduğu durumun endişe verici olduğu, bir tarafta dış tehdit diğer tarafta bir siyasi partinin militanca irticai kadrolaşma için mücadele verdiğinin bilindiği, böyle bir ortamda 1. Ordu sorumluluk bölgesinde irticai tehdit açısından özellikle İstanbul, Sakarya ve Kocaeli bölgelerinin önem arz ettiğinin bildirildiği, “Teklifler” başlığı altında iç tehdidin ulaştığı boyut nedeniyle sonraki Ordu Plan Seminerlerinde dış tehdide yönelik planlarla birlikte iç tehdidi kapsayan alternatif harekat planlarının da incelenmesinin, iç tehdidin en az dış tehdit kadar tehlikeli olduğu dikkate alınarak, iç tehdide yönelik plan ve eklerinin mevcut bilgiler ile güncelleştirilmesinin uygun olacağının bildirildiği görülmüştür.

Yine Balyoz Harekat Planı ile ilgili olarak Milli İstihbarat Teşkilatına Başsavcılığımızca yazılan 19/03/2010 tarih ve 24/03/2010 tarihli yazılara verilen 02/04/2010 tarihli cevapta Balyoz Harekat Planına ilişkin olarak açık kaynaklara yansıyan hususlar dışında teşkilatlarına intikal etmiş herhangi bir bilgi, belge, duyum, ihbar vs. bulunmadığı yine 15-20 Kasım 2003 yılında El-Kaide örgütünün gerçekleştirdiği eylemlerle ilgili olarak El-Kaide örgütünün Türkiye uzantılarının silahlı eylem hazırlıkları içerisine girdiği ve bazı faaliyetlerde bulunacağına dair teşkilatları tarafından herhangi bir istihbarat bilgisi elde edilmediği gibi bu yönde kurumlarına somut bir bilgi intikal etmediğini bildirmişlerdir.

Yine Başsavcılığımıza Balyoz Harekat Planıyla ilgili olarak Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 24/05/2010 tarihli yazıya 31/05/2010 tarihinde cevap verilmiş olup, yazı kapsamına göre Balyoz Harekat Planının ortaya çıkması öncesinde ve sonrasında Balyoz Harekat Planı ile ilgili Genel Müdürlüklerine intikal etmiş herhangi bir ihbar bilgi ve belgeye rastlanmadığı, yine Balyoz Harekat Planın ortaya çıkmasının öncesi ve sonrasında 15-20 Kasım 2003 eylemlerini gerçekleştirenleri azmettirenlerle veya teşvik edenlerle yahut yardım edenlerle ilgili Balyoz harekat planı ile ilgili doğruluğu tespit edilen herhangi bir ihbar bilgi ve belgeye rastlanmadığını belirtmiştir.

Yine soruşturma sırasında Taraf gazetesi muhabiri Mehmet BARANSU tarafından Başsavcılığımıza teslim edilen 19 adet CD ile bir kısım evrakları ile ilgili olarak hem 1 nci Ordu Komutanlığına hemde 1 nci ordu komutanlığı Askeri Savcılığına müzekkere yazılarak 05-07 Mart 2003 tarihinde 1. Ordu Komutanlığında yapılan plan seminerine ilişkin tüm hazırlıkların arşivlenmek maksadıyla CD lere kopyalanarak kozmikte saklanacağına göre 1 nci Ordu Komutanlığı kozmik odası bu seminere ilişkin nelerin arşivlenerek saklandığı bunların miktarı, türü ve niteliğinin ne olduğu yine kozmik odaya o seminerle ilgili kaç tane CD saklandığı yine bu plan seminerinde alınan notların ajandaları kağıtları ve benzerlerinin kozmik odaya alınıp alınmadığı yine 1 nci Ordu Komutanlığı kozmik odasında bu plan seminerine ait CD ve evrakların dışarıya çıkarılıp çıkarılmadığı çıkarıldı ise hangi tarihte çıkarıldığı bunun sayısının ve miktarının belli olup olmadığı belli ise kozmik oda da dışarıya çıkarılan evrak ve CD ile Mehmet BARANSU'nun başsavcılığımıza teslim ettiği evrak ve CD’ lerin aynı olup olmadığının tespitinin mümkün olup olmayacağı konusunda müzekkere yazılmıştır

Yazımıza 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı 11.06.2010 tarihinde cevap vermiş bu yazı cevabı ve ekindeki 07.06.2010 tarihli ilgi (a) sayılı ile istenen bilgiler başlıklı yazı ve tüm eklerinin yapılan incelemesinde Mehmet BARANSU tarafından teslim edilen CD ve belgeler ile ilgili askeri soruşturma yapıldığı ancak henüz davası açılmadığı bildirilmiş yine söz konusu CD ve belgeler ile ilgili olarak da kontrollü evrak bürolarının Genelkurmay Başkanlığınca yayınlanan yönergelere göre devlet sırrı niteliğinde çok gizli ve gizlilik dereceli evrakların muhafaza edildiği yer olduğu, 5-7 Mart 2003 tarihinde 1nci Ordu Komutanlığında icra edilen plan semineri ile ilgili olarak Personel Başkanlığınca teslim edilen 1 adet “GİZLİ” gizlilik dereceli klasörün tespit edildiği, söz konusu klasör içinde bulunan 18 dokümandan devlet sırrı niteliği taşıyan 5 doküman haricindeki evrakların Askeri Savcılığa teslim edildiği, kontrollü evrak bürosunda bu seminerle ilgili CD, belge, materyalin mevcut olmadığı, kontrollü evrak bürosu tarafından imza karşılığı resmi yazı veya senetle teslim alınan her türlü yazı ve malzemenin kayıtların mevcut olduğu ve bunların imha edilmeden saklandığı, yukarıda belirtildiği gibi 1 nci Ordu 2003 tarihli plan semineri ile ilgili olarak Personel Başkanlığınca teslim edilen klasör haricinde başka bir birim tarafından kontrollü evrak bürosuna herhangi bir doküman teslim edildiğine dair bir kaydın da mevcut olmadığının bildirildiği ayrıca ÇOK GİZLİ ve GİZLİ gizlilik dereceli resmi evrak dışında müsvedde, not, ajanda, çalışma kağıtları gibi malzemelerin kontrollü evrak bürosunda saklanmasının söz konusu olmadığının bildirildiği yazıda özellikle 1 nci Ordu Komutanlığı personel başkanlığının teslim ettiği klasör haricinde hiçbir birim tarafından CD teslim edildiğine dair kendilerinden herhangi bir kaydın bulunmadığını bildirmişlerdir. Bu yazı ve eklerinin incelenmesinde Mehmet BARANSU tarafından Başsavcılığımıza teslim edilen CD ve evraklar ile ilgili olarak 1nci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca soruşturma yapıldığı, soruşturma sırasında 1nci Ordu Komutanlığı Harekat Başkanlığı Harekat Plan Şubesinde çalışan 2003 ile 2010 tarihlerinde görev yapan bir kısım personelin ifadelerinin alındığı, bu ifadeler kapsamı ile Başsavcılığımızca ifadeleri alınan şüpheli Süha TANYERİ ve diğer şüphelilerin ifadeleri incelendiğinde söz konusu CD ve evrakların beyanlara göre 1 nci Ordu Komutanlığı harekat odasında bir süre muhafaza edildiği hususunda beyanlar olduğu, ancak bu CD ve evrakların hangi tarihte ve kim tarafından dışarı çıkarılıp Mehmet BARANSU'ya teslim edildiği hususunda bir sonuca varılamadığı, ayrıca bu yazı ve ekine plan odası, plan odası girişi, evrak odasındaki CD dolaplarının ve evrak odasının fotoğraflarının eklendiği anlaşılmıştır.