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DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE-Resolución de acusación: Límite cronológico máximo de la imputación/ DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE-Término prescriptivo
La causal invocada en esta ocasión no es precisamente la contenida en el numeral segundo del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, sino la sexta, referida a la variación de jurisprudencia, motivo por el cual pasa la Corte a establecer si se presentó en realidad esa modificación y si el criterio revaluado fue el soporte de la decisión objeto de revisión.
Revisado el contenido de la sentencia de segundo grado, la Corte se percata que no se hizo pronunciamiento alguno sobre la prescripción. No obstante, durante el término de notificación(1) y antes de que cobrara ejecutoria, la defensa de (...) solicitó se decretara la prescripción, aduciendo que había tenido lugar entre la ejecutoria de la resolución de acusación y el 3 de febrero de 2005, cuando la sentencia no estaba ejecutoriada.
El Tribunal Superior, en auto del 7 de abril de 2005, resolvió negarla con apoyo en lo siguiente:
a) Podría admitirse que la prescripción de la acción penal se consolidó desde el pasado 3 de febrero, cuando vencieron los cinco años contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación y en atención al estado en que se encuentra la actuación (con sentencia de segunda instancia no ejecutoriada).
No obstante, la naturaleza permanente del punible impide entrar a declararla porque ese término empieza a correr desde la perpetración del último acto, es decir, desde que se deja de cometer, lo que no ha ocurrido en este caso, pues no obra prueba que indique la dejación o separación de esa organización rebelde por parte de los sentenciados, quienes desde antes de la calificación del mérito del sumario se encuentran al margen de la actuación.
b) Para fundamentar su posición reiteró el auto de esta Sala de Casación del 3 de septiembre de 2002 (radicado 16.815) y transcribió el siguiente aparte:
"Como la demanda se inadmitirá en la fecha (5 de septiembre de 2002) y la ejecutoria de la resolución de acusación data del 8 de agosto de 1997, podría pensarse que el delito de rebelión para el cual se contempla una pena máxima de 6 años de prisión (artículo 125 Código Penal de 1980) estaría prescrito. Sin embargo, la naturaleza permanente de un delito que busca - teóricamente - el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del régimen constitucional vigente no permite determinar un límite final de la comisión de tal hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de su abandono de tal fin. Ni de lo uno, ni de lo otro, hay evidencia, lo que impide declarar la prescripción de la acción respecto de un delito que no termina de cometerse por la simple captura de uno de los comprometidos en él".
Advierte la Sala que, como bien se expuso en la demanda y lo destacó el Ministerio Público, la tesis allí expuesta fue revaluada luego de varios debates en el seno de la Sala Penal. Fue así como en la sentencia del 20 de junio de 2005(2) se precisó el tema y se sostuvo:
"Ciertamente, si lo que se pretende en el proceso penal es juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que el ente instructor realiza de comportamientos cuya ejecución se inició obviamente con anterioridad, aunque continúe realizándose en el tiempo, investigación que se concreta en el doble acto de imputación fáctica -que compendia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho- y jurídica -que califica la conducta desde la normativa penal- contenida en la acusación, aún tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite a la averiguación, de manera que cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente.
Que ese límite o momento cierto en el que el Estado define los términos del juzgamiento lo constituye la resolución acusatoria, ya había sido señalado por la Corte cuando, a propósito del examen del principio de congruencia, anotó:
"la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 #2)".(3)
En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que
"el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo".
* En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia,
i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y,
ii), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese "último acto" a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal.
* Se afirma que por regla general, porque es factible que antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la ilicitud -verbigracia, que se haga dejación de las armas- o se aprehenda al rebelde, casos en los cuales en esas ocasiones, en principio, se debe entender cumplido el último acto de ejecución del delito permanente para efectos de la prescripción de la acción penal.
Que la captura constituye un límite temporal de la actividad delictiva, es conclusión que emana de la propia naturaleza de la medida restrictiva de la libertad, como que precisamente uno de los fines de la detención lo constituye, en términos del artículo 355 del estatuto procesal penal, impedir que el sindicado persista en la realización del comportamiento reprochable.
Resultaría un contrasentido que el Estado reduzca a prisión a una persona para hacer cesar la comisión de la conducta punible, pero al mismo tiempo el propio Estado reconozca que la medida no es eficaz porque por tratarse de un delito de ejecución permanente, el detenido sigue realizando actividades delictuales.

* Relacionando entonces la regla general con la excepción que se derivaría del hecho de la captura, tres diversas situaciones podrían presentarse respecto de la prescripción de la acción penal en los delitos de ejecución permanente, como el de rebelión:

Una. Que la captura se produzca antes de la resolución de acusación.
Dos. Que la aprehensión ocurra después de proferida tal resolución.
Tres. Que no sea posible la privación de la libertad.
En el primer evento -captura anterior al enjuiciamiento-, el término de prescripción empezará a correr a partir de la fecha de la detención física, pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterlo al régimen carcelario.
En este caso, el plazo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y se contabiliza de nuevo por la mitad del término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los artículos 83 y 86 del Código Penal.
En las otras dos circunstancias-captura posterior a la acusación, o imposibilidad de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable la imputación fáctica(4) , la valoración que aquella contenga se referirá siempre a los hechos realizados con anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza".
* Enfrentadas las dos posturas surge incontrastable que en el tema de los delitos de ejecución permanente se produjo una nueva interpretación, que consiste en no extender la potencialidad del daño hasta el querer finalístico del infractor, que concurría en el "último acto", sino hasta el cierre de investigación y, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, se inicia el término de prescripción de la acción penal, tal como se ha afirmado en recientes pronunciamientos.(5)
Así las cosas, aplicado ese criterio al caso concreto, se advierte que, como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 2000, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal resolvió la alzada, la persecución penal por el delito de rebelión imputado a Jorge Arcadio Medina Salazar podía adelantarse válidamente hasta el 3 de febrero de 2005, por cuanto en virtud de la primera decisión empezó a correr de nuevo el término prescriptivo, que no podía extenderse por más de cinco años, atendiendo a la pena máxima prevista para el delito y al término mínimo de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio (artículos 80 y 84 del Decreto 100 de 1980, y 83 y 86 de la Ley 599 del 2000).
Aunque entre el 3 de febrero de 2000 y el día en que se adoptó la sentencia de segunda instancia (31 de enero de 2005) no transcurrieron cinco años, es palmario que para el 3 de febrero siguiente aquélla todavía no había alcanzado firmeza. Por manera que no es acertado discutir la legitimidad de esa providencia, como acto procesal, pero sí la pérdida de su aptitud jurídica, en cuanto para la fecha en que adquirió ejecutoria se había consolidado la prescripción.
La acción de revisión propuesta debe, entonces, prosperar y sus efectos benéficos se deben extender a los señores Clara Inés Baquero Barrios, Jorge Enrique Lozano, Henry Pérez Díaz, Álvaro Agudelo Medina o Villa, Luis Enrique Romero Zambrano y José Vidal Castaño, tal como lo dispone expresamente el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
__________________________________

(1)Ver folio 67 del cuaderno del Tribunal Superior.

(2)Radicado 19.915.

(3)Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588.

(4)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de febrero del 2002.

(5)Sentencia del 5 de julio de 2007 (radicado 23.929).


MAGISTRADO PONENTE:

DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN
Acción de Revisión
FECHA:

26/09/2007
DECISION:

Declara fundada la causal, declara prescripción, ordena libertad inmedita
PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Dsitrito Judicial
CIUDAD:

Ibagué
CONDENADO:

MEDINA SALAZAR, JORGE ARCADIO

DELITOS:

Rebelión
PROCESO:

27538

Fin extracto providencia 27538

CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONAL-Demanda: Requisitos/ INTERPRETACION DE LA LEY/ HURTO-Consumación
1. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de la Sala, es preciso señalar, inicialmente, que la demanda de sustentación del recurso de casación por la vía discrecional, debe justificar la solicitud en la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, ya para su unificación, dada sus variaciones o la diversidad de criterios sostenidos por la Corte, ora porque existan vacíos que exijan precisiones o ampliaciones para señalarle sentido y alcance a la ley, o bien porque con ocasión al tránsito de leyes o por la concurrencia de nuevas realidades fácticas o jurídicas, la Sala no haya tenido oportunidad de referirse a un tema sustancial específico, ante el cual la sentencia acusada yerra o infiere agravio al impugnante, como también para propiciar la ampliación de los mecanismos protectores de las garantías de los derechos fundamentales.(1)
Bien podría ser de recibo, que la motivación de la casación excepcional se realizara con la formulación de los cargos respectivos, para los efectos señalados en el párrafo inmediatamente anterior, será indispensable escindir de la explicación con que se sustenta el cargo o censura, la justificación de la discrecionalidad del recurso.(2)
2. Desde esa perspectiva, la demanda que sustente el recurso de casación necesariamente debe caracterizarse por permitir colegir sin temor a equivocaciones los errores en que pudieron incurrir los juzgadores de instancia. El reproche a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan el recurso extraordinario; por consiguiente, la demanda debe reunir los requisitos exigidos por la ley para su admisibilidad, al tenor de lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.
3. Pues de acuerdo con la preceptiva del artículo 27 del Código Civil: La interpretación gramatical, se particulariza "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento." Por su parte, el artículo 28 ibídem, prevé que: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal", debe colegirse, entonces, que los preceptos anteriores constituyen una guía en la búsqueda de la voluntad de la ley a partir del significado filológico de las palabras o la relación de los términos utilizados por la ley con el uso general del lenguaje, sin dejar de lado la doctrina extranjera (3) , al recordar a (...) cuando señaló que "Toda norma jurídica necesita ser interpretada, incluso en casos de claro tenor literal, pues el sentido jurídico de un precepto legal puede ser distinto a lo que el normal entendimiento deduce del texto literal aparentemente claro…"
4. La jurisprudencia de la Sala(4) , desde tiempos pretéritos, no ha sido ajena al análisis hermenéutico del delito de hurto, desestimando, en particular, los planteamientos que ahora trae el actor, pues ellos no se ajustan a la redacción gramatical del tipo penal previsto, en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, toda vez que, para su consumación no requiere de actos dispositivos mencionados por el demandante, con lo cual hace inane los fundamentos en los que soporta la casación excepcional orientada al cambio jurisprudencial respecto del delito de hurto.
De esta manera, es claro, que esta Corporación en múltiples oportunidades, ha discurrido en torno a los aspectos que inquietan al censor, entre otros, el significado gramatical del verbo "apoderar", los actos de ejecución del reato, el momento consumativo, criterios jurisprudenciales que, francamente, no se precisan modificar en la situación particular que sugiere el demandante, máxime cuando ellos no riñen con los postulados de la Carta Política de 1991.
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(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, mayo 22 de 2000, junio 19 de 2003 y Rad. 23088 junio 22 de 2005

(2)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Autos noviembre 14 de 2002 y octubre 22 de 2003.

(3)TRATADO DE DERECHO PENAL I: MIR P, Santiago y MUÑOZ CONDE, Francisco. Ed. Barcelona, Bosch 1981

(4)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto, 7461 abril 20 de 1992; Sentencias, 10644 mayo 6 de 1999; 15612, octubre 31 de 2002; 15133, mayo 22 de 2003; 16638, julio 31 de 2003; 15225, septiembre 15 de 2005; 24249, febrero 21 de 2007.


MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Auto Casación
FECHA:

26/09/2007
DECISION:

Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA:

Juzgado 27 Penal del Cto

CIUDAD:

Medellín
PROCESADO:

MOSCOSO FLOREZ, CARLOS EDUARDO

DELITOS:

Hurto calificado y agravado
PROCESO:

24967

Fin extracto providencia 24967

SENTENCIA-Entidad jurídica unitaria/ REFORMATIO IN PEJUS-Opera no solo en el monto de la pena/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Libertad condicional: Procedencia
1. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en su concepto, argumenta que el recurso en el presente caso resulta en estricto rigor improcedente, porque las decisiones sobre la libertad condicional no son inherentes a la sentencia, sino pronunciamientos interlocutorios que procesalmente solo pueden darse después de que el fallo condenatorio ha cobrado ejecutoria.
En torno al punto, preciso es recordar que la casación es un mecanismo de control constitucional y legal de la sentencia, entendida ésta como totalidad jurídica o entidad jurídica unitaria, y por tanto, que el ámbito de cobertura de este control no solo se extiende a la decisión de mérito propiamente dicha (decisión condenatoria o absolutoria), sino a las que la acompañan, que tienen carácter sustancial y que están directamente relacionadas con ella.
Cierto es que la providencia que resuelve sobre el instituto de la libertad condicional, como acto procesal autónomo, no admite, de suyo, recurso de casación. Pero no puede perderse de vista que la referida decisión, en el presente caso, se integró al fallo, y que la misma, independientemente de su legalidad o ilegalidad, define un aspecto sustancial del proceso (libertad del sindicado), directamente relacionado con la decisión de condena (forma de ejecución de la pena).
Adicionalmente a lo dicho, se tiene que lo discutido a través de la casación no solo es la legalidad de la decisión de otorgar al procesado el subrogado penal de la libertad condicional, sino la violación del principio de prohibición de la reforma en peor, por haber el Tribunal desmejorado la situación jurídica del apelante único, situación que de haberse realmente presentado, solo podría ser enmendable por la vía de la casación.
2. El principio que se afirma violado prohíbe al juez de apelación agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, prohibición que la Corte ha entendido referida no solo a la pena en sentido estricto, como sanción principal o accesoria propiamente dicha, sino a toda decisión que modifique la situación jurídica del procesado, haciendo más gravoso su estado precedente.(1)
* En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Juez de primera instancia condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de un año (1) de arresto, como autor responsable del delito del centinela, le negó la condena de ejecución condicional por no concurrir los requisitos exigidos para su otorgamiento(2) , y le concedió la libertad condicional a partir de la ejecutoria del fallo, sin suministrar en concreto explicaciones que justificaran esta decisión.
* Los sujetos procesales con vocación de impugnación, distintos de la defensa, guardaron silencio. Solo apeló la defensa para pedir la revocatoria de la decisión de condena y la absolución del procesado, con varios argumentos, entre ellos, que la conducta punible no había existido, que en el proceso no existía certeza de su realización, y que era atípica por ausencia de dolo.
El Tribunal Militar analizó las alegaciones de la impugnación y anunció la confirmación del sentido del fallo. Pero su labor no se detuvo allí, sino que motu proprio, entró a revocar la decisión del Juez de conceder al procesado el subrogado de la libertad condicional, por considerar que no se cumplían los requisitos para su otorgamiento, toda vez que la pena impuesta (un año) estaba por debajo del límite punitivo que habilitaba su concesión. Al respectó, dijo:
"…tampoco tiene derecho a la libertad condicional, como quiera que el artículo 75 del Código Penal Militar establece que dicha figura opera solamente para condenados a penas de arresto mayores de tres años o la de prisión que no exceda de dos años, en el caso objeto de análisis no tiene operancia como quiera que (...), fue condenado a un (1) año de arresto y solamente ha cumplido según las cuentas del Juez de Instancia 229.25 días de privación de la libertad, motivo por el cual debe volver al centro de reclusión a cumplir la punibilidad impuesta".
Al margen del acierto o desacierto de los argumentos expuestos por el Tribunal para justificar la revocatoria del subrogado de la libertad condicional, aspecto cuyo estudio la Sala abordará más adelante, la primera conclusión a la que se llega es el ad quem no podía revocar el subrogado para ordenar en su lugar el cumplimiento de la pena, y que al hacerlo, desconoció no solo el principio de prohibición de reforma en peor, por ser el procesado apelante único e implicar la modificación introducida el desmejoramiento de su situación jurídica, sino el de limitación funcional, por desbordamiento de la competencia que le fijaba el contenido de la impugnación.
La prosperidad de este cargo relevaría a la Corte de abordar el análisis del segundo reproche, en razón del carácter de subsidiario en que fue presentado(3) . Pero como quiera que se hace necesario establecer si en el caso que se viene analizando el principio de prohibición de la reforma en peor entra en tensión con el de legalidad, y que una de las razones por las cuales se admitió el recurso de casación discrecional fue la de estudiar los efectos de la sentencia de constitucionalidad C-806 de 2002 en la aplicación del artículo 75 del Código Penal Militar, se procederá a su estudio.
3. Sostiene el demandante que la decisión del Tribunal Superior Militar de revocar el subrogado de la libertad condicional, vulneró el artículo 75 del Código Penal Militar, porque el límite punitivo establecido en este precepto para la procedencia del beneficio (que haya sido condenado a pena de arresto mayor de tres años o de prisión mayor de dos años) resulta inaplicable por las mismas razones que la Corte Constitucional en sentencia C-806 de 2002 declaró inexequible la expresión "mayor de tres años", que contenía la norma que regulaba el mismo instituto en el Código Penal (artículo 64).
En el pronunciamiento que el demandante cita para sustentar el cargo, la Corte Constitucional precisó que el límite temporal que contenía el artículo 64 del Código Penal, generaba un trato diferente no justificado entre los condenados a penas privativas de la libertad mayores de tres años, y los condenados a penas iguales o inferiores a este término que no se hacían acreedores al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, que atentaba contra los principios de igualdad, dignidad humana y derecho a la libertad, porque mientras los primeros podían obtener la libertad al cumplir las 3/5 partes de la pena, los últimos tenían que pagar la totalidad de ésta, no obstante hallarse condenados por delitos de menor entidad. Los apartes centrales del fallo, dicen:
"…a juicio de la Corte el trato diferente fundado en el término de duración de la condena a pena privativa de la libertad carece de una justificación objetiva y razonable, puesto que los condenados a penas inferiores a tres años que están efectivamente privados de su libertad por no habérseles otorgado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se encuentran en la misma situación fáctica de los condenados a penas superiores que también se encuentren recluidos en los centros carcelarios cumpliendo una pena; es decir, son condenados que se encuentran efectivamente privados de la libertad y que pueden cumplir las tres quintas partes de la condena observando buena conducta en el establecimiento carcelario.
"En efecto, la razón por la que los infractores a quienes se les condena a pena privativa de la libertad de tres años o menos y tienen que cumplirla de manera efectiva en el establecimiento carcelario, radica en que no se hicieron acreedores al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Aspecto que no puede ser motivo para que una vez hayan descontado las tres quintas partes de su condena y observen buena conducta, no puedan solicitar la libertad condicional, pues según se anotó, la función de prevención especial que cumple la pena debe predicarse de todos los condenados y no solamente de aquellos que han sido condenados a pena privativa de la libertad mayores de tres años. Negar la libertad condicional para quienes se encuentran condenados a pena de prisión que no exceda de tres años, implica decidir anticipadamente que no es posible en el futuro aceptar su resocialización.
"Por virtud del segmento normativo acusado del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, se llega al absurdo de que solamente el condenado a una pena privativa de la libertad de duración superior a los tres años -por ejemplo de tres años un día-, por su buen comportamiento en el establecimiento carcelario puede obtener la libertad condicional apenas cuando haya cumplido efectivamente veintisiete meses de privación de la libertad, al tiempo que los condenados a penas de tres años o de duración inferior deben permanecer privados de su libertad sin que tengan ese derecho. Con esta regulación, en la práctica estas condenas acaban teniendo una ejecución de mayor duración que otras sanciones que en principio fueron de mayor entidad punitiva. Este tratamiento desigual no es razonable y por lo tanto es violatorio del derecho constitucional a la igualdad.
"Tal inequidad, ciertamente riñe con el principio de la igualdad contemplado en el art. 13 de la Carta Política, por cuanto los condenados a penas privativas de la libertad inferiores a tres años que la estén cumpliendo efectivamente en los centros carcelarios, se encuentran en la misma situación fáctica de los condenados a penas superiores quienes, a diferencia de los primeros, pueden observar buena conducta en el establecimiento carcelario para efectos de obtener su libertad condicional. Aquellos en cambio, tienen que cumplir la totalidad de la condena impuesta sin que su buena conducta en los centros de reclusión sea ponderada por el juez para concederles el mecanismo de la libertad condicional. También se les viola el principio de la dignidad humana, pues a los condenados a pena de prisión que no exceda de tres años se le niega la libertad condicional solo en virtud de la función retributiva de la pena, resultando afectado además el derecho a la libertad, pues ya cumplidas las tres quintas partes de la condena y habiendo guardado buena conducta, no se encuentra un criterio claro que indique la necesidad de mantenerlos privados de la libertad hasta completar la totalidad de la pena.

"Así, a consecuencia del límite impuesto por el legislador, se tiene que respecto de los condenados por delitos de mayor entidad la pena cumple su función resocializadora en tanto que en relación con los demás infractores no cumple esta función. De esta forma se presenta una desproporcionalidad en materia punitiva, pues respecto de los condenados a penas de tres años o menos la pena no cumple la finalidad resocializadora que la Carta le reconoce. Al respecto, debe tenerse en cuenta que sólo la utilización, medida justa y ponderada de la coerción estatal destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento(4)".

Analizados comparativamente el precepto que regula el subrogado penal de la libertad condicional en el Código Penal Militar (artículo 75) con el que define la condena de ejecución condicional (artículo 71), se establece sin mayor esfuerzo que entre estas dos normas se presenta la misma situación de trato desigual que la Corte Constitucional advirtió en los institutos pares del Código Penal, y que determinó la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal punitivo consagrada en el artículo 64 para el otorgamiento de la libertad condicional.
Al igual que en el Código Penal, en la justicia Penal Militar la regulación que contiene el artículo 75, genera una clara situación de inequidad entre quienes son condenados a penas de arresto mayores de tres años o de prisión mayores de dos años, frente a los que son condenados a penas iguales o menores de estos topes y no han sido beneficiados con el subrogado de la condena de ejecución condicional, porque mientras los primeros pueden obtener la libertad al cumplir las 3/5 partes de la pena, los últimos, condenados a penas menores, deben satisfacer la totalidad de la sanción.

Esta diferencia de trato carece también de justificación objetiva y razonable, al igual que en el caso del artículo 64 del Código Penal, pues no obstante hallarse sus destinatarios dentro del marco de una misma situación fáctica (privados de la libertad en condición de condenados), se les da tratamiento más severo a quienes fueron condenados a penas menores, al negárseles toda posibilidad de resocialización por el solo hecho de no tener derecho a la condena de ejecución condicional, lo cual no deja de resultar incomprensible, absurdo e irracional.

Ninguna razón justifica esta desproporción en el trato. No puede decirse que se explica por la mayor gravedad de la pena, o la especial significación del bien jurídico tutelado, o por política criminal, porque la situación de quienes son condenados a penas iguales o menores de las establecidas en el referente temporal previsto en la norma, frente a los que a los que tendrían derecho a la libertad cumplidas las 3/5 partes, es justo, la contraria (se hallan condenados a penas menores, los bienes jurídicos vulnerados por ellos no son de mayor entidad de los vulnerados por los condenados a penas mayores, y respecto de ellos opera por regla el principio de libertad), lo cual torna aún más inexplicable la diferenciación en el trato que introduce la norma.
Que el Código Penal Militar sea un estatuto especial y autónomo, argumento al que acude el Tribunal Superior Militar para afirmar la validez de los límites punitivos establecidos en el artículo 75 del Código de Justicia Penal Militar, frente a la decisión de inexequibilidad parcial del artículo 64 del Código Penal, carece de connotación en el presente caso, porque aquí no se trata de integrar el Código Penal Militar con normas del Código Penal ordinario, sino de determinar si uno de sus preceptos es o no constitucional, control que, como acertadamente lo afirma la Delegada, también opera frente a estatutos especiales.
El síntesis, la Corte considera que las expresiones normativas que fijan límites punitivos para el otorgamiento de la libertad condicional en el artículo 75 del Código Penal Militar, son también inconstitucionales, por las mismas razones que motivaron la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 64 del Código Penal, y que los condenados a penas iguales o menores de tres (3) años de arresto o iguales o menores de dos (2) años de prisión, que se hallen privados de la libertad, tienen también derecho a la libertad condicional cuando hayan cumplido las 3/5 partes de la pena, siempre y cuando concurran los demás presupuestos establecidos en la norma.
Confrontada la actuación procesal con el fin de establecer si estos requisitos se cumplían en el caso concreto, la Corte encuentra que el análisis sobre la procedencia de la libertad condicional del procesado ya había sido abordado anticipadamente por el Juez de instancia en decisión de 8 de noviembre de 2004, al otorgarle la libertad provisional con fundamento en lo establecido en el artículo 539.2 del Código Penal Militar, por haber cumplido en detención el tiempo requerido para obtener el subrogado penal de la libertad condicional, y que desde entonces había decidido inaplicar el límite punitivo establecidos en la norma. Los siguientes fueron sus argumentos:
"En este caso en particular, vemos como a la fecha el sindicado ha cumplido un total de CIENTO SETENTA Y NUEVE (179) DIAS físicos de detención preventiva y CINCUENTA PUNTO VEINTICINCO (50.25) DIAS de rebaja de pena certificados en documento de fecha 02-11-04, suscrito por el Director del Centro de Reclusión para miembros de la Policía para un total de DOSCIENTOS VEINTINUEVE PUNTO VEINTICINCO (229.25) DIAZ de privación de la libertad.
"Para el otorgamiento del beneficio de la libertad provisional es claro que se debe dar aplicación al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia respecto de las causales de libertad condicional, la cual se otorgará sin tener en cuenta el quantum de la pena, esto es se concede cuando el condenado ha cumplido las tres quintas partes de la pena, que en este caso por tratarse de un año de arresto, esto es trescientos sesenta y cinco (365) días, las tres quintas partes serían doscientos diecinueve (219) días, lo que quiere decir que se cumplen los requisitos exigidos en la norma para conceder la libertad provisional en el entendido que además del tiempo necesario para tal fin, (...) ha tenido un comportamiento disciplinario calificado como bueno y no ha tenido tentativas de fuga". (5)
En el fallo de primer grado, dictado mes y medio después de esta decisión (diciembre 20 de 2004), el Juez se refirió a dicha providencia para señalar que el procesado podía seguir gozando de la libertad provisional en los términos indicados en ella, hasta tanto la sentencia cobrara ejecutoria, y dispuso concederle el subrogado de la libertad condicional a partir de que ese momento (ejecutoria del fallo). Es de precisar que el tiempo que el procesado llevaba privado de la libertad superaba las 3/5 partes de la pena y que en el proceso obraba prueba que respaldada las afirmaciones del juez sobre el cumplimiento de los otros requisitos.
La decisión de conceder el subrogado de la libertad condicional en la sentencia, con la condición de que solo surtía efectos a partir de su ejecutoria, y no después de que quedara en firme, a través de una decisión interlocutoria, no desvertebra la estructura del proceso, ni convierte la decisión en un acto ilegal, pues hallándose cumplidos los requisitos para su otorgamiento, la indicado era que en el mismo acto se hiciera el pronunciamiento pertinente, condicionando su materialización a la ejecutoria, como se hizo, para evitar una captura innecesaria del condenado.
Lo expuesto permite concluir que la decisión del Juez de otorgar la libertad condicional a (...) fue legítima, y que el Tribunal, por tanto, se equivocó también al considerar que esta decisión resultaba ilegal con el argumento de que solo procedía para condenados a penas de arresto mayores de tres años o de prisión mayores de dos, y que (..) había sido condenado a una pena menor, pues este condicionamiento que la norma contiene, como se dejó visto, ha de entenderse contraria a la constitución.
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(1)Cfr. Casación 20208 de 5 de mayo de 2004, entre otras.

(2)En la Justicia Penal Militar no procede este subrogado frente a delitos contra la disciplina, el servicio, el honor, entre otros (artículo 71).

(3)Un cargo subsidiario es por esencia aquel que se plantea para ser estudiado solo en el evento de que los que han sido propuestos como principales no prosperen.

(4)Sentencia C-070 de 1996

(5)Folios 496 y 497 del cuaderno original 2.