Tanitim kitabi iÇİn faaliyet raporu

ADLİ YARDIMA ERİŞİME YÖNELİK TAVSİYELER:
Adalet Bakanlığı adli yardım için yeterli bütçe ayırmalı ve avukatların ücretlerini benzeri davalarda davalılar tarafından ödenen ücretlerle uyumlu olarak artırmalıdır.
Adli yardım konusunda rapor sadece CMK hizmetini kapsayan hükümler içermektedir. Hal bu ki hukuk yargılamasında da var olan adli yardım hizmetine ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. Her iki adli yardım konusunda da özellikle avukatların hak ettikleri ücreti alamamalarının dışında özellikle CMK görevlendirmelerinde dava ile ilgili diğer zorunlu masraflarda alınamamaktadır. Örneğin CMK avukatlarının yol masrafları Adalet Bakanlığı tarafından karşılanmamaktadır. Rapor bu yönüyle eksik olmuştur.
BİLİRKİŞİLERE YÖNELİK TAVSİYELER:
Mahkeme bilirkişiliği sistemi düzeltilerek gözden geçirilmeli, sistemde resmi bilirkişilik ücretleri belirlenmelidir; görüşünün sunulması için zaman sınırı getirilmelidir; mahkeme bilirkişileri çapraz sorgulanmaya tabi tutulmalıdır.
Bilirkişilerin görüşlerini sunmaları konusunda mahkemece belli bir süreye bağlı tutulmaları mümkünse de bu süreye uyulmaması durumunda caydırıcı bir yaptırım bulunmamaktadır. Ayrıca bilirkişi raporunu hazırlayanların rapor hakkında çapraz sorguya tutulmalarına olanak tanınması için bir sonraki duruşmada hazır olmalarını zorunlu tutan bir yasal hüküm de bulunmamaktadır. Bilirkişilerin hazırladıkları raporlarda kanunen yasak olmasına karışın hâkimin görevine giren konularda hüküm vermesi gibi durumlarda da bilirkişilere her hangi bir yaptırım uygulanamamaktadır. Bu durumun en önemli nedenlerinden biri mahkemelerin ihtisaslaşmamalarıdır. Ayrıca basit matematik işlemlerini gerektiren dosyalarda dahi Yargıtay’ın bilirkişiye gidilmesini zorunlu tutan kararları bilirkişilik kurumunun yozlaşmasında büyük etken olmuştur. Raporu hazırlayan uzmanlar bilirkişilik konusunu bu yönleri ile ele almamışlardır.
CEZA ADALETİ SİSTEMİNE YÖNELİK TAVSİYELER:
ADLİ TIP KURUMUNA YÖNELİK TAVSİYELER:
Adli tıp muayenelerinin devlet hastanelerine ya da sağlık merkezlerine nakledilmesi süreci hızlandırılmalıdır.
ADLİ KOLLUĞUN ROLÜ VE İŞLEVİNE YÖNELİK TAVSİYELER:
Adli Kolluk yönetmeliği uygulanmalıdır.
Cumhuriyet Savcılığına bağlı adli kolluk birimleri kurulmalıdır ve ceza gerektiren karmaşık suçları soruşturmak için savcılıkların bünyelerinde özel adli kolluk birimleri oluşturulmalıdır.
Kolluk soruşturmasının öncelikleri; kolluk raporlarının içerikleri hakkında rehber; tercihen BT yoluyla sorunsuz iletişim kanalları; soruşturmaların süresi; delil araştırma yolları; kolluk görevlerinin niteliği ve niceliği hakkında anlaşmalar: savcılıklardan geri bildirimler hakkında yazılı rehberler ve protokoller yayınlamak suretiyle savcılar kolluğu soruşturma teknikleri hakkında bilgilendirmelidirler.
Adli kolluk yönetmeliğinin uygulanmasını en yakından takip edecek ve uygulanması konusunda gerekli müdahaleleri yapacak olanlar biz avukatlarız. Ancak bir çok konuda olduğu gibi bu konuda da yeterli duyarlılık gösterilmemektedir.
YARGILAMA ÖNCESİ TUTUKLULUĞA YÖNELİK TAVSİYELER:
Yargılama öncesi tutukluluk hali ancak kamu yararı için kesinlikle gerekli olduğu durumlarla sınırlı tutulmalı, bununla birlikte devam ettiği müddetçe tutukluluk hali kesin kamu yararı nedeniyle yeterli gerekçelere dayandırılmalıdır
Her halükarda yargılama öncesi tutukluluk makul süreyi aşmamalıdır.
Uygulamada tutukluluk halinin kanuni gerekçesini oluşturan CMK m. 100 vd. son derece kötü uygulanmakta ve hak kayıplarına neden olmaktadır. Ayrıca tutukluluk kararlarında yeterli gerekçe oluşturulamamaktadır. Rapor CMK’dan kaynaklanan uzun tutukluluk sürelerini göz önüne almamıştır.
SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ, ADİL YARGILANMA, SAVCILARIN TARAFSIZ GÖRÜNMESİ VE AVUKATLARIN SORUŞTURMA DOSYASINA ERİŞİMİNE YÖNELİK TAVSİYELER:
Ceza yargılamalarında çapraz sorgulama tam olarak uygulanmalıdır.
Adliyelerde savcıların odalarının yeri hâkimlerin odalarından tamamen ayrı bir yerde olmalıdır.
Savcılar duruşma salonuna hâkimler tarafından kullanılan kapıların dışında ayrı bir kapıdan girip çıkmalıdırlar.
Savcılar ve savunma avukatlarının duruşma salonlarındaki yerleri eşit seviyede olmalıdır.
Sanıkların mevcut durumda masumiyetlerine ya da suçluluklarına işaret eden belgelere davanın başında erişebilme hakkı olmalı ve bu hakkın kısıtlanması kesin bir kamu yararını koruma gereğinden kaynaklanmalı ve kısıtlama hâkim kararıyla getirilmelidir.
Bu başlık altında yapılan tavsiyeler avukatların belki de en çok dile getirdikleri adalet mekanizmasındaki olumsuzlukları içermektedir. Öyle sanıyoruz ki bir sonraki raporda da bu tavsiyeler tekrarlanmak zorunda kalınacaktır.
ÇOCUK ADALETİNE YÖNELİK TAVSİYELER:
Özgürlüğü kısıtlanan her çocuk yetişkinlerden ayrı bir yerde gözaltında tutulmalıdır.
Çocuklar sadece çocuk mahkemelerinde ve çocuk ağır ceza mahkemelerinde yargılanmalıdırlar.
Savcılar ve hâkimler çocukların karıştığı davaları ele alırken özel itina göstermeli ve soruşturmalar ile duruşmaları makul süre ilkesine uygun olarak hızlandırmalıdırlar.

HÂKİM VE SAVCILARIN EĞİTİMİNE YÖNELİK TAVSİYELER:
Adalet Akademisi Ülke çapındaki hâkim ve savcıların eğitim ihtiyaçlarını belirleyerek merkezi ya da ademi merkezi seviyede bütün hâkim ve savcılar için yılda en az bir kez eğitim faaliyeti düzenleyecek biçimde hizmet içi eğitim yapılanmasını güçlendirmelidir.
Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı hâkim ve savcıların eğitimiyle ilgilenmemelidir; yasal çerçeve, adli eğitimin sadece Adalet Akademisine bırakılması sağlanacak şekilde netleştirilmelidir.
AVUKAT

BÜLENT NURİ KURDOĞLU

ANKARA BAROSU

YASA İZLEME ENSTİTÜSÜ BAŞKANLIĞI’NA
HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUN TASARISININ İNCELENMESİ VE KARŞI GÖRÜŞLERİN SUNULMASI HAKKINDA YAPILAN ÇALIŞMANIN SUNUMU
Ankara Barosu’na görüşlerini bildirmesi için TBMM Başkanlığı’nca gönderilen ve baromuzca da incelenmek üzerede enstitümüze iletilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun tasarısı aşağıdaki plan dâhilinde incelenmiştir.
I. Arabuluculuk yerine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesinde avukatlara verilmiş olan “Uzlaşma Sağlama” yetkisinin güçlendirilmesi, avukat tutma zorunluluğunun getirilmesi ve Hukuki Himaye Sigortasının kurulması önerisi,
II. Arabuluculuk yerine Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 407 ve devamında düzenlenmiş olan Tahkim yolunun kanunun tanıdığı sınırlar içinde zorunlu hale getirilmesi önerisi,
III. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısının genel ve özel incelenmesi,
IV. Arabuluculuk faaliyetinin avukatlara özgülenmesi düşüncesi kapsamında hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı önerisi
Yapılan incelemeleri ilişikte sunuyoruz.
AVUKAT

BÜLENT NURİ KURDOĞLU
ARABULUCULUK YERİNE

AVUKATLARIN UZLAŞMA SAĞLAMA YETKİLERİNİN

GÜÇLENDİRİLMESİ, AVUKATLA TEMSİL EDİLME ZORUNLULUĞU VE HUKUKİ HİMAYE SİGORTASI GETİRİLMESİ ÖNERİSİ

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Uzlaşma Sağlama” başlıklı 35/A maddesi “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir” hükmünü içermektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi uyuşmazlığa düşen tarafların avukatları aracılığı ile temsi edilmeleri konusunda fikir birliği içinde olmaları ve uyuşmazlık konularını avukatları aracılığı ile yürütecekleri görüşmelerle çözmek konusunda istekli olmaları gerekmektedir. Ancak ülkemizde avukatla temsil edilme bilinci yerleşmediği için uyuşmazlığa düşen taraflardan biri avukatına gittiğinde karşı tarafın bir avukatı olup olmadığını bilmediği gibi eğer bir avukatı varsa da çoğu zaman iki avukatın yan yana gelmesine izin vermeden uyuşmazlığın mahkemeye götürülmesini tercih etmektedirler. Avukatlar müvekkillerinin talimatına göre hareket etmek zorunda olduklarından avukatların müvekkillerinin iznini almadan böyle bir uzlaşma anlaşması yapabilmeleri mümkün değildir. Yani avukatların uzlaşma sağlama görevleri tarafların isteğine bağlıdır. İsteğe bağlı olması avukatlara verilen bu yetkinin bir türlü kullanılamamasının belki de en önemli nedenidir. Hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun tasarısı da arabulucuya gitmeyi isteğe bağlı tutmaktadır. Bu sebeple aynı gerekçe ile arabuluculukta başarısızlığa uğrayacaktır.

Avukatlık Kanununda avukatlara verilen bu yetki her dava için olmasa da belli davalar için zorunlu tutulsa birçok uyuşmazlık mahkemeye gidilmeden çözülebilir. Ancak uzlaşma sağlama yetkisinin zorunlu tutulmasının önündeki en büyük engel ülkemizde avukatla temsil edilme bilincinin yerleşmemiş olmasıdır. Avukatla temsil edilme zorunluluğu getirilmeden arabuluculuğunda avukatların uzlaşma sağlama yetkilerinin de olumlu bir etkisi olmayacaktır. Ancak avukat tutma zorunluluğu getirilmesi de bazı çevrelerce hak arama özgürlüğünün kısıtlanması olarak değerlendirilmektedir.
Ülkemizde hak arama özgürlüğünü kısıtlayan yüksek yargı harçları, masraf avansı, ceza yargısında temyiz harcı gibi çok sayıda neden varken bunların düzeltilmesi yerine avukat tutma zorunluluğunun hak arama özgürlüğünü kısıtladığını ileri sürebilmek için çok sağlam nedenlerin olması gerekmektedir. Sosyokültürel durumu mahkemelerdeki yargılamayı yürütecek seviyede olmayan birini avukat eliyle temsil ettirme zorunluluğu getirilmesi hak arama özgürlüğünü kısıtlar nitelikte değil tam tersine hak arama özgürlüğünü güçlendirir nitelikte bir uygulama olacaktır. Nitekim özellikle sosyokültürel seviyesi çok düşük olan insanlarımızın yararlandığı adli yardım hizmetinin verildiği dava ve işlerde kişi hak ve özgürlükleri daha sağlam korunmaktadır. Bu sebeple avukatla temsil zorunluluğunun getirilmesi avukatların uzlaşma sağlama yetkilerinin müvekkillerinin isteğine bağlı kalmaya devam etse de daha etkili olarak uygulanmasını sağlayacaktır.
Avukat tutma zorunluluğunun iş sahiplerinde yaratacağı yüksek avukatlık ücretleri yükünün önlenmesi de bütün Avrupa ülkeleri ile Avrupa dışında gelişmiş bütün ülkelerde uygulanan ancak bizim ülkemizde henüz hayata geçirilmemiş olan “Hukuki Himaye Sigortası” ile mümkündür.
Hukuki Himaye Sigortası vatandaşın çok uzun vadeye yayılmış olan sigorta primleri karşılığında ihtiyaç duyduğu her durumda avukatlık hizmetini alabilmesini sağladığı gibi avukatlarında avukatlık ücretlerini bu sigortadan alarak ücret uyuşmazlığına düşme riskini taşımadıkları bir güvence yaratmaktadır. Ne var ki bu konuda hiçbir kanun çalışması bugüne kadar yapılmamıştır.
Sonuç olarak avukatların uzlaşma sağlama yetkilerinin etkin olarak kullanılabilmesi avukat tutma zorunluluğunun getirilmesine ve avukat tutma zorunluluğunun dar gelirli vatandaşı olumsuz etkilememesi için de Hukuki Himaye Sigortasının kurulmasına bağlıdır. Bunlar yapılmadan isteğe bağlı olarak yürürlüğe girecek olan arabuluculuk faaliyetinin de hukuk düzenimize olumlu bir katkısı olmayacaktır.
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NDAKİ TAHKİM BAŞVURUSUNUN ZORUNLU HALE GETİRİLMESİ ÖNERİSİ
HMK 407 ve devamı maddelerinde Tahkim düzenlenmiştir. Tahkime taraflar mahkemeye gitmeden önce de başvurabilecekleri gibi mahkemeye başvurduktan sonra da tahkime gitme konusunda anlaşabilmektedirler. Ancak tahkime gitmek tarafların isteğine bağlı olduğu için avukatların uzlaşma sağlama yetkilerinde olduğu gibi iş sahipleri bu yolu hiçbir zaman tercih etmemektedirler.
Ülkemizde kanunen başvuru zorunluluğu olan ve geçtiğimiz üç yıl içinde başarıyla çalışan tek tahkim yürürlükten kalkan 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 12/A maddesi ile kurulan Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’dur. Üstelik bu kurul HMK m. 407 ve devamı maddelerine uygun olarak sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklara bakmakla görevliydi. Görevde olduğu süre içinde dört binden fazla kararı ortalama üç ay içinde sonuçlandırıp gerek yerel mahkemeleri gerekse Yargıtay ilgili hukuk dairelerini büyük bir iş yükünden kurtardı. Hatta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi verdikleri içtihatlarla bu tahkimin yetkisi konusunda hukuki sınırları da belirlemişlerdi. Ancak daha sonra yürürlüğe giren 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun bu tahkim yolunun başvuru zorunluluğunu kaldırdığı gibi görev ve yetkilerini de kaldırdı.

Uyuşmazlıkların yargıya götürülmeden çözülmesinin sağlanması için başta avukatlara tanınan uzlaşma sağlama yetkisi olmak üzere hukuk düzenimizde yeterli kanuni düzenleme her zaman bulunmaktadır. Ancak bu kanuni düzenlemelerin verdiği yetkilerin etkin şekilde kullanılabilmeleri ya iş sahiplerinin bu hukuki düzenlemelerden faydalanmalarının kendi yararlarına olacağına ilişkin bilinçlenmeleri ile ya da bu alternatif uyuşmazlık çözüm yerlerine başvuru zorunluluğunun getirilmesi ile mümkün olur. Birincisi toplumun eğitimi ile uzun vadeli bir süreçten sonra elde edilebilecek bir sonuçken ikincisi kanunun emredici hükümleri ile ulaşılabilecek bir sonuçtur. Bugün için ihtiyacı giderecek olan tahkim başvurularının kanunen zorunlu hale getirilmeleridir. Bu konuda yapılacak çalışmalar arabuluculuk faaliyetine ihtiyacı da ortadan kaldıracaktır.

HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA

ARABULUCULUK KANUNU TASARISININ

İNCELENMESİ

I. TASARININ GENEL İNCELEMESİ:
Mahkemelerin iş yükünün artmasının en önemli nedenlerinden birinin mahkemeye intikal ettirilmeyecek kadar önemsiz konulardaki uyuşmazlıklar olduğu bilinen bir gerçektir. Bazı uyuşmazlıkların yargısal yollara başvurmadan önce çözüme kavuşturulması hem tarafların gereksiz yargı masrafına girmelerini hem de mahkemelerin çok daha önemli konularda zamanlarının israf edilmesini önleyecektir. Ülkemizde arabuluculuk müessesesinin oluşturulmasına bu nedenlerle acilen ihtiyaç olduğu ileri sürülmektedir. Bu ihtiyacı gidermek amacıyla hazırlanan bu tasarının eleştirilecek en önemli yanı hukukçulara gereken önemin verilmemesi ve arabuluculuk müessesesinin bürokratik bir teşkilatın emrinde özerklikten yoksun olarak oluşturulmaya çalışılmasıdır.
Dört yıllık fakülte mezunu herkese arabuluculuk yapma hakkının verilmesi çok büyük bir hatadır. Hukuk disiplini almamış insanların kamu düzenini ilgilendiren konuları önlerine gelen uyuşmazlıkta tespit edebilmeleri mümkün değildir.
Tasarıda arabulucuların bakacakları uyuşmazlıkların konusu yeterince açık belirtilmemiştir. Kamu düzenini ilgilendiren konularda arabulucuların karar verecek olması zaman içerisinde Türk Yargısını ihtisas gerektiren konularda devre dışı bırakabilir. Ayrıca yargı denetiminin olmaması da verilen kararların anayasaya, kanunlara, bağımsız yargı organlarının yerleşik içtihatlarına ve onların koruma altına aldığı Cumhuriyetin temel değerleri ile genel ahlak ve âdete uygun olup olmadığının denetlenmesini imkânsız hale getirecektir. Bu eksiklikte giderilmelidir.
II. TASARININ ÖZEL İNCELEMESİ:
A) Tasarının “Uygulama Alanı” başlıklı 1. maddesinde kanunun hangi alanlarda uygulanacağı düzenlenmiştir. Madde “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır” hükmünü içermektedir. Bu madde de dikkat çeken konu kanunun tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanacak olduğudur. Madde gerekçesine bakıldığında kanunun tarafların “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları” bağlamında uygulanma alanı bulacağı ve “kamu düzenine ilişkin olan hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların” çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyeceği yazılıdır. Madde bu haliyle eksik kaleme alınmıştır. Çünkü madde metninden “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkların” ve “kamu düzenine ilişkin olan hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların” çözüme kavuşturulması anlaşılmamaktadır. Bu sebeple madde aşağıdaki gibi yeniden kaleme alınmalıdır.
ÖNERİ:
MADDE 1- Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri ve üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır. Kamu düzenine ilişkin olan hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde uygulanamaz. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu kapsamına giren bütün uyuşmazlıklar sulh olunabilse ve kamu düzenine aykırı olmasa da bu kanun kapsamı dışındadır.
B) Tasarının 2. maddesinde düzenlenen tanımlarda kullanılmış olan “sistematik” kelimesi yerine “sınıflandırılmış”, “ihtiyari” kelimesi yerine de “isteğe bağlı” kelimeleri kullanılabilir. Tanımlar arasında yer alan “Daire Başkanlığı” ve “Genel Müdürlük” kavramları çıkartılmalıdır. Tanımlar arasında yer alan “Kurul” tanımının karşılığı “Türkiye Barolar Birliği Arabuluculuk Kurulunu”, “Sicil” tanımının karşılığı ise “Türkiye Barolar Birliği Arabulucular Sicilini” şeklinde değiştirilmelidir. Bunun nedeni diğer maddelerde arabuluculuk faaliyetinin avukatlara özgülenmesi önerisini getirmiş olmamızdır. Bu konu ile ilgili olarak daire başkanlığı oluşturulması ve Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün görevlendirilmesi arabuluculuk kurumunun bürokratik bir teşkilatın emrinde özerklikten yoksun olarak oluşturulmaya çalışılması anlamına gelmektedir. Bu sebeple her iki bürokratik makam da tasarı metni dışına çıkartılmalıdır.
ÖNERİ:
MADDE 2- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Arabulucu: Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişiyi,
b) Arabuluculuk: Sınıflandırılmış teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve isteğe bağlı olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini,
c) Bakanlık: Adalet Bakanlığını,
ç) Kurul: Türkiye Barolar Birliği Arabuluculuk Kurulunu,
d) Sicil: Türkiye Barolar Birliği Arabulucular Sicilini, ifade eder.
C) Tasarıda Arabuluculuk faaliyeti ile ilgili beyan ve belgelerin kullanılamayacağı halleri düzenleyen 5. maddenin 2. fıkrası “Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır” hükmünü içermektedir. Hal bu ki sunulan beyan ve belgeler Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre belge ve senet hükmünde olabilir. Bu nedenle bu fıkra madde metninden çıkartılmalıdır. 5. fıkrada her ne kadar “Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davalarında ve tahkimde ileri sürülen caiz deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez” hükmü bulunuyorsa da “caiz delillerden” neyin anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir. Burada ifade edilmesi gereken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre belirlenmiş ispat ve delillerdir. Bu nedenle bu duruma açıklık getirilmelidir.

5. maddenin 3. fıkrasında yazılı olan “Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması, mahkeme, hakem veya herhangi bir idarî makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi, hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk tutanağının uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir” hükmü adaletin sağlanması açısından mahkemelerin delil toplama yetkisini kısıtlar niteliktedir. Her ne kadar kanun hükmü tarafından emredilmiş olması şeklinde bir istisna getirilmiş olsa da kanun hükmü tarafından emredilmemiş olan durumlarında var olabileceği düşünülerek bu fıkra sadece idari makamları kapsayacak şekilde düzenlenmelidir. Yani fıkradaki “mahkeme, hakem veya” ibaresi ile fıkranın son cümlesi tasarıdan çıkartılmalıdır. Çünkü arabuluculuk faaliyeti sonunda verilen kararlar ilam hükmünde olacaksa arabuluculuk faaliyetine ilişkin kararların yargı makamlarınca istendiği zaman görmesini engelleyecek bir kanun hükmü yargı bağımsızlığı ile çelişir.
ÖNERİ:
MADDE 5- (1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:
a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.
(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması herhangi bir idarî makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz.
(4) Bu maddenin yukarıdaki fıkraları, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.
(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre belirlenmiş ispat ve deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.
Ç) 7. maddede arabuluculuk ücret ve masrafları düzenlenmiştir. Arabulucunun talep edeceği masraf ve masraf avansının neler olacağı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre belirlenmelidir. Böylece masraf adı altında haksız kazanç temini önlenmiş olunur.
Arabuluculuk faaliyeti için ödenecek ücretin madde de düzenlendiği gibi faaliyetin sona erdiği tarihte değil başvurunun yapıldığı tarihte ödenmesi hüküm altına alınmalıdır. Çünkü faaliyetin sona erdiği tarihte tarafların anlaşamamaları halinde arabulucuya ücret ödenmesi konusunda isteksizlik yaratacaktır.
Eğer arabuluculuk faaliyeti aşağıdaki maddelerde ifade ettiğimiz gibi avukatlara özgülenmeyecek olursa maddenin 3. fıkrasına avukatlar da dâhil edilmelidir. Böylece 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 48. maddesine uygun bir düzenleme yapılmış olunur.
ÖNERİ:
MADDE 7- (1) Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. Arabulucunun talep edeceği masraf ve masraf avansı ve masraf konuları 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre belirlenir.
(2) Aksi kararlaştırılmadığı sürece arabulucunun ücreti, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgarî Ücret Tarifesine göre belirlenir; aksi kararlaştırılmadıkça ücret ve masraf taraflarca eşit olarak karşılanır.
(3) Arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirli kişiler ve avukatlar için aracılık yapma veya belirli kişileri ve avukatları tavsiye etmenin karşılığı olarak ücret alamaz. Bu yasağa aykırı işlemler batıldır ve bu yasağa aykırı işlem yapanlar hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 48. maddesindeki cezaya hükmolunur.