Toplantıdan sonra hem konuşma metni hem de soru ve yanıtlar okuyucu tarafından izlenebilir /anlaşılabilir duruma getirilmek üzere bütünüyle gözden geçirilmiş ve düzeltilmiş/ güncellenmiştir

Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenen Genel Şartlar “haksız şart” sayılabilir mi?
Sigorta genel şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanıyor. Sigorta şirketi, sigorta genel şartları içinde haksız şart niteliğini taşıyan bir düzenleme yer aldığında acaba şu savunmayı yapabilir mi? “Ben düzenlemedim ki. Devlet bunu düzenledi. Ben de kullanıyorum”.
Devletin kaleme aldığı sigorta genel şartlarının aynen kullanılması, (eğer varsa) bu genel şartlardaki bir haksız şartı legalleştirmez. Genel yaklaşım şudur: Kullanılan genel şartları kimin düzenlediği önemli değildir; bunların diğer tarafla müzakere edilip edilmediği önemlidir. Çünkü müzakere etme yoluyla, karşı tarafa bunları değiştirme şansı verebiliyorsunuz. Karşı taraf, en azından “Ben bunu böyle istemiyorum, farklı bir anlaşma yapalım” diyebilecektir. Genel şartı düzenleyen ister Devlet olsun bunlar ister bir üçüncü kişiye (mesela bir hukuk bürosuna) düzenletilmiş bulunsun, sigortacı “ben yapmadım başkası yaptı” diyerek haksız şartlara ilişkin hükümlerin devre dışı bırakılmasını sağlayamaz.
“Özel şart” olarak adlandırılan hükümlere gelince: Özel şart (veya sigorta özel şartı) ifadesiyle yangın sigortasına eklenen özel şartları değil (çünkü onları da Devlet düzenlemiş bulunuyor) Devletin düzenlemediği ama uygulamada kullanılan reasürörler veya sigortacılar tarafından önceden, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla kaleme alınmış özel şartları kastediyorum. Birçok özel şart var mesela Münich Re şartları. İnşaat poliçesinde kullanılıyorlar. Bazen kısa başlıklarla hatta yalnızca numaralarla ifade ediliyorlar. Bu gibi özel şartlar da aslında hukuken “genel işlem şartı” niteliğindedir ve sigorta ettirenle müzakere edilmedikleri ve dengeyi dürüstlüğe aykırı olarak sigorta ettiren aleyhine bozdukları takdirde haksız şart sayılacaklardır.
Uygulamada yaygın bir anlayış var: “Genel şartların aksine bir özel şart, ancak sigortalının lehine ise kararlaştırılabilir; aleyhineyse sözleşmeye koyulamaz” anlayışı. Ben bu anlayışın yerinde olmadığı kanısındayım. Bu konuya aşağıda yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları’na ilişkin açıklamalarım sırasında ayrıca değineceğim. Burada yalnızca şunu kısaca vurgulayayım: Genel şart nedir? Genel şart (sigorta genel şartları) sözleşme hükmüdür. Sözleşme özgürlüğü Anayasa’nın güvencesi altında olan temel hak ve özgürlükler arasındadır. Taraflar, emredici kurallara aykırı olmamak kaydıyla, istedikleri gibi (istedikleri içerikte) sözleşme kurabilirler. Sigorta genel şartları yalnızca sözleşme hükmü niteliğini taşıdığına göre, sigorta sözleşmesini yapan sigortacı ile sigorta ettirenin genel şart hükümlerinden bazılarını değiştirmeleri mümkündür. Buna hakları olmadığını söylerseniz, Devletin düzenlediği genel şartlara “emredici yasa kuvveti” tanımış olursunuz. Oysa emredici yasa, sadece TBMM tarafından çıkartılabilir. Başka hiç bir organın buna hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki TBMM sigorta sözleşmesi alanında emredici yasal düzenlemeyi de yapmıştır: TTK’nın sigorta sözleşmesine ilişkin hükümlerinin dörtte üçünden fazlası emredicidir. Bunların çoğunluğu da sigorta ettirenlerin, sigortalıların aleyhine değiştirilemeyen (diğer bir anlatışla sadece sigorta yaptıranları, sigortadan yararlananları korumaya yönelik) hükümlerdir. Şu halde sigortacı ile sigorta ettiren, TTK’nın ve BK’nın emredici hükümlerine aykırı olmayan özel şartlar üzerinde geçerli şekilde anlaşmaya varabilirler. Bu anlaşma sigorta ettirenin aleyhine de olabilir; mevcut genel şartlara aykırı da düşebilir. Özel hukuk açısından buna hiç bir engel yoktur. Yapılan anlaşma taraflar arasında tamamen geçerlidir. Hazine Müsteşarlığı, kendi mevzuatı (Sigortacılık Kanunu) uyarınca yapılan bir sigorta sözleşmesi ile ilgili olarak eğer koşulları gerçekleşmişse idari yaptırım uygulayabilir; ancak bu hiç bir şekilde taraflar arasındaki anlaşmanın geçersizliği sonucunu doğurmaz.
Türk yargısı haksız şartlara ilişkin ilkeler, çözümler, içtihatlar geliştirecek, geliştirmeli. Fakat, şu ana kadarki yargı kararları bankacılıkla ilgilidir. Oysa sigortacılık alanında da haksız şart olabilir. Ancak ihtiyaç dediğim gibi tüketicilere dönük (kitlesel) sigortalar bakımından değil, diğer sigortalar bakımından ortaya çıkıyor.

Katılımcı : Trafik Genel Şartları, yasal hükümlerle kıyaslandığında çok da tüketici lehine değil ama?
Samim Ünan: Yeni yürürlüğe konulan Motorlu Araç İşletenler Zorunlu Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları böyle değil, doğrudur. Bu yeni genel şartlar hakkında ayrı bir parantez açmamız gerekiyor.
Türkiye, bir sorunu çözme hususunda yapması gerekeni, çoğu kere doğru zaman ve yerde yapan bir ülke değil. Bir yanlış uygulama başlıyor ve yanlış, başka yanlışları doğurarak yayılıyor.
Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları’na kadarki gelişmeleri kısaca hatırlayalım. Bildiğiniz gibi şunlar oldu: Tazminat tutarlarının hesaplanmasında, Yargıtay, zaman zaman içtihat değişikliği yapabiliyor. Mesela destekten yoksun kalma tazminatlarında böyle olmuştur. Süregelen bir çizgi vardı, bir an geldi Yargıtay “Şu ana kadarki yaklaşımımı değiştiriyorum. Bundan sonra böyle olacak” dedi”. Gerçi kısa bir süre sonra tekrar eskiye döndü; ama ondan sonra yeniden değiştirmiş olduğu içtihadını benimsedi. Ve bilindiği kadarıyla da şimdi orada sabit vaziyette. Neydi yeni içtihat? Destekten yoksun kalma tazminatı bağlamında özellikle sigortacıların rahatsız olduğu birtakım genişletmelere gitti Yargıtay. Bu toplantıda bunların ayrıntılarına burada girme imkânımız yok. Kaldı ki, daha evvel bir çok yayınlar, toplantılar, tartışmalar yapıldı. Ama sigortacıların aleyhine bir durum var. Sigortacılar da bu durumun ortadan kalkmasını arzu ediyorlar. Ama nasıl kalkacak? Ya kanun çıkacak ya da Yargıtay içtihadını değiştirecek. Eğer kanun değişikliği olmuyorsa, Yargıtay “Ben tekrar değerlendirdim, bu sefer şöyle olması gerektiği sonucuna vardım. Değiştiriyorum. Önceki çözüme geri dönüyorum” diyecek. Bunu yapmadığı ve “Bana göre yürürlükteki Kanun böyle bir sonuç öngörüyor” demekteyse yüksek mahkeme, o zaman sorunu ancak kanun değişikliğiyle çözebilirsiniz. Fakat sigorta sektörünün bunların hiçbirini yapabilme veya gerçekleşmesini sağlama imkânı yok. Ne kanun çıkmasında ektili olabiliyorlar, ne Yargıtay'ın içtihadının değiştirilmesinde bir başarıları olabildi. Bu sefer dediler ki: “Hazine Müsteşarlığı genel şart hazırlarken, bizim bazı yakınmalarımızı dikkat alsın, sınırlamalar getirsin”. Şimdi bizde, uygulamada hakikaten düzeltilmesi icap eden birtakım aksaklıklar olabilir. Başka hukuk çevrelerinde olduğu gibi, bizde de bir çok aksaklık var kuşkusuz. Hatta belki bizde daha fazla var başka ülkelerle kıyasladığımız zaman. Ama bunların düzeltilmesinin doğru yöntemi, sigorta genel şartı değil.
Bir kere, trafik sigortası genel şartları, doğrudan talepte bulunan zarar görenlere karşı herhangi bir anlam taşımıyor. Siz oraya ne yazarsanız yazın, kanun ne diyorsa ve yüksek mahkeme kanunu nasıl anlıyorsa, sonuç (yargı kararı) bu doğrultuda çıkar. Nitekim Karayolları Trafik Kanunu (KTK), sigorta sözleşmesinde yer alan ve sigortacının tazminat yükünün kalkmasına veya azalmasına yol açan sözleşmesel düzenlemelerin ve sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinin zarar gören üçüncü kişiye karşı hüküm ifade etmeyeceğini açıkça hükme bağlamış bulunuyor (KTK m.95 fk.1) Sigorta genel şartları, yukarıda da vurgulamış bulunduğumuz gibi, hukuksal açıdan “sözleşme hükmü”, diğer bir ifadeyle tamamen tarafların aralarında anlaştıkları kabul edilen sözleşme maddeleridir. Bunları Devlet hazırlıyor olabilir; taraflardan birine (ana içerik olarak) bunu kullanacaksın diye dayatıyor da olabilir (nitekim sigortacıya bu şekilde dayatmıştır), ama sonuçta sözleşme yapanların üzerinde mutabık kalmış olmaları sebebiyle, sözleşme metnine dâhil olan sözleşme şartlarıdır bunlar. Sözleşme şartları aracılığıyla da, kanuni korumayı bertaraf edebilmek ve bunu zarar görenlerin aleyhine çevirebilmek mümkün değil.
Yasal düzenlemeyi sigorta genel şartları aracılığıyla zarar görenler aleyhine çevirebilmek mümkün değil de sigorta yaptıranlar (KTK gereğince sorumluluklarını sigorta ettirmek zorunda olan motorlu araç işletenleri) aleyhine çevirmek mümkün mü? Karayolları Trafik Kanunu sigorta konusu olması lazım gelen sorumluluğun kaynağını söylüyor. KTK m. 85. fıkra 1, işletenin, aracın işletilmesinden kaynaklanan can ve mal zararları için (tehlike esasına dayanan) bir sorumluluğunun söz konusu olduğunu, yaptırılacak sigortanın da bunu kapsayacağını söylüyor. KTK, bundan başka neler yaptırılacak zorunlu sigortanın dışında kalır, bunu da söylüyor. KTK m. 92 “Şu hususlar zorunlu sigortanın kapsamı dışındadır” diye başlayarak bir liste veriyor. Şimdi sigorta genel şartlarında siz bir çok başka hususu teminatın dışına çıkarıp, sigorta genel şartlarında, “bunlar teminata dâhil değildir” diye saysanız, yasaya (daha doğrusu Yargıtay’ın yasayı anlayışına) göre birtakım ödenmesi gereken zararları “Bunların hesabını ben başka türlü yapacağım, yarısını ödeyeceğim” deseniz de, zarar görenin açtığı davada mahkeme –az önce açıkladığımız gibi- KTK m.95 fk.1 uyarınca bunları dinlemek zorunda değil.
Acaba sigorta ettirene rücu edebilir misiniz? Bu noktada şunun altını çizmek lazım: Sorumluluğunu zorunlu olarak sigorta ettiren işletene, sigortacı tarafından (zarar görene tazminat ödendikten sonra) rücu edilebilecek haller aslında (sigorta ettiren bakımından) “teminat dışında kalan haller” niteliğini taşır. Sigortacı, sigorta ettirene rücu ederek ondan (zarar gören kişiye) yaptığı ödemeyi geri alabildiği ölçüde sigorta ettiren sigorta korumasından yararlanmamış olur. Dolayısıyla, sigortacının sigorta ettirene “Bak, bunlar seninle yaptığımız sözleşme çerçevesinde benim teminatımın dışında kalıyor; bununla birlikte, zarar görene bunu ileri süremedim; ona tazminat ödemek zorunda kaldım. Ama senin bundan yararlanman caiz değil, senden bu parayı geri istiyorum” dediğinde, sigorta ettirenle olan ilişkisinde “teminat dışında kalan hallere” dayanmış sayılır.
Sigortacının bu gibi bir rücu istemi söz konusu olduğunda, sigorta ettiren itiraz olarak şunu ileri sürecektir: “Benim hangi yasal sorumluluğum için sigorta yapılacağı ve bu sorumluluğa girebilecek olan hangi hallerin sigorta teminatı dışında kalacağı yasada belirlenmiş. Sen bana bundan aşağı bir teminat veremezsin”.
Bu gibi bir itirazın hangi ölçüde haklı görüleceği (diğer bir anlatışla genel şartlardaki sınırlayıcı hükümlerin yalnızca zarar görenle olan ilişkide değil fakat iki yönlü olarak, aynı zamanda sigorta ettirenle olan ilişkide de geçerli olup olmayacağı) sorunu tartışmaya oldukça açık görünüyor. Türk Hukukunda şu iki husus hakkında açık hüküm bulunmamaktadır:

• 
  Acaba taraflar (sigortacı ile sigorta ettiren) zorunlu sigorta sözleşmesi kurulurken aralarındaki ilişkiyi istedikleri gibi serbestçe düzenleyebilirler ve mesela sigortacıya yasada sigorta teminatı dışında kalacağı açıkça öngörülmüş olmayan bazı hususlarda da (üçüncü kişiye tazminat ödedikten sonra) sigorta ettirene rücu etmek olanağını geçerli şekilde tanımış olabilirler mi?
  
• 
  Hazine Müsteşarlığı (Devlet) sigorta genel şartlarını düzenlerken yalnızca zarar gören üçüncü kişilerin çıkarlarını (olası zararları dolayısıyla tazminatı en geniş şekilde alabilmelerini) gözeten, buna karşılık sigorta ettireni (sorumlu işleteni) sigortadan yararlandırmayan (veya çok dar bir ölçüde yararlandıran) bir düzenleme getirebilir mi? Getirirse geçerli midir?
  

Sigorta ettiren işletenin primini ödediği bir sorumluluk sigortasından makul bir düzeyde yararlanmayı beklemesi doğal ve haklıdır. Bununla birlikte

• 
  Sigorta sözleşmesinin yasadan daha dar bir kapsam öngörmesinin (sigorta ettiren-sigortacı ilişkisinde) geçerli olabileceği en azından yasanın söylemi açısından savunulabilir: KTK m.95 fk.1 ve fk.2 “sigorta sözleşmesinden doğan ve sigortacının tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldıran veya azaltan hükümler (haller)” ifadesine yer vermiştir. KTK m.95 fk.2 uyarınca sigortacı, sigorta sözleşmesinde öngörülen bu gibi haller söz konusu olduğu takdirde, zarar görene ödediğini sigorta ettirenden geri isteyebilecektir. Sigorta sözleşmesinde öngörülen bu gibi hallerin KTK m.92’de sayılmış bulunan “teminat dışında kalan” hallerden “başka” haller olacağı da anlaşılmaktadır: KTK 92’de sayılan hallerde sigortacı zaten zarar görene karşı sorumlu olmamaktadır. Dolayısıyla bu hallerde sigorta ettirene rücu edilmesi sigortacı tarafından ödenen bir tazminat söz konusu olmadığından gerekmeyecektir. Bu bakımdan KTK m.95 fk.2’nin hedef tuttuğu haller, KTK m.92’de sayılanlardan başka haller olmalıdır. KTK m.95 fk.2’nin uygulanabilmesi için sigorta sözleşmesinin
  
  • 
    Zarar gören üçüncü kişiye karşı geçersiz olan (ileri sürülmesi mümkün olmayan)
    
  • 
    Buna karşılık sigorta ettirene karşı geçerli bulunan (ve ona karşı ileri sürülebilen)
    

nitelikte teminat dışı haller içeriyor bulunması lazımdır. Bu itibarla, tarafların bu gibi halleri sözleşmede kararlaştırmaları ve sigorta ettirenin de (mesela daha düşük bir prim ödeme karşılığında) dar kapsamlı teminata razı olması hukuken mümkün görünmektedir.

• 
  Buna karşılık, Devletin genel şart düzenlerken, sigorta ettirenlerin ödedikleri primin karşılığını almamaları sonucuna yol açacak biçimde sigorta ettirenler aleyhine teminatı daraltmasının haklı görülemeyeceği düşüncesindeyim. Hazine Müsteşarlığı yasada belirlenen kapsamı esas almalıdır (ancak, özellik arz eden “ağır kusur halinde rücu edilebilmesi” meselesine aşağıda ayrıca değineceğim).
  

Günümüzde şu husus yoğun biçimde tartışılmaktadır: Acaba Hazine Müsteşarlığı sigorta ettirene rücu edilecek “ek” haller öngörebilir mi? Mesela, “ağır kusur halinde” veya trafik kurallarının ihlali sebebiyle ortaya çıkan zararlarda” sigorta ettirene rücu edileceği yolunda çözümler uygun mudur?

• 
  “Ağır kusur” söz konusu olmuşsa (sorumluluk ağır kusur oluşturan bir eylem veya eylemsizlikten kaynaklanmışsa) sigorta teminatının en azından kısmen devre dışı kalması aslında uygun bir çözümdür.
  
• 
  Kaynak İsviçre Hukukunda LCA m. 14 fk.2 rizikonun gerçekleşmesine ağır kusurla yol açılmış olduğunda, sigortacının ödeyeceği tazminattan kusurun derecesine uygun bir indirim yapabileceğini hükme bağlamaktadır. Bu çerçeve içinde ağır kusur “yasal bir indirim sebebi” niteliğini taşımaktadır. Sigorta sözleşmesinde bu yolda bir düzenleme bulunmasa dahi, sigortacı yasa gereğince indirim uygulama hakkına sahiptir. Bu sebeple ağır kusur söz konusu olduğunda, sigorta ettirene bu yasal indirim hakkı uyarınca rücu etmesi mümkündür.
  
• 
  TTK ise rizikonun ağır kusurla gerçekleştirilmesi olasılığında tazminattan indirim öngörmemektedir. Dolayısıyla bizde yasal bir indirim devre dışıdır. Ancak TTK 1429(1) uyarınca sözleşmesel indirim olabilir; çünkü TTK 1429(1) (ağır veya hafif) kusur halinde sigortacının sorumlu olmayabileceğinin kararlaştırılmasına olanak vermektedir.
  
• 
  Sigorta genel şartlarında ağır kusur halinde sigorta ettirene rücu edileceğine ilişkin düzenleme, trafik kurallarına aykırılıkları özendirmemek (aza indirmek) açısından olumludur. Buna karşılık, sigorta ettirenleri bütünüyle korumasız bırakması açısından fazla radikaldir. Ödenen tazminatın büyük kısmı için rücu edilebilmesi çözümü daha dengelidir.
  

Trafik kurallarına aykırılık halinde sigorta ettirene rücu edilebileceğine ilişkin düzenleme ise aşağıdaki sebeplerle yerinde olmayan bir düzenlemedir.

• 
  Trafik kuralı ihlal edilmeden trafik sorumluluğunun doğması çok ender görülür.
  
• 
  Kurala aykırılık halinde sigorta ettirenin teminattan yararlanma hakkını yitirmesi, onun çok büyük (belki de yüzde doksan dokuzdan daha büyük) bir oranda boşuna prim ödemesi anlamına gelir.
  
• 
  Kaldı ki, ağır kusurun teminat dışında bırakılmasının mantığa ve adalet duygusuna uygun tarafları bulunmakla birlikte, kural ihlalinin teminat dışında bırakılması için aynı düşünceyi paylaşmak mümkün görünmemektedir:
  
• 
  Kurala aykırılık bir “sonuçtur”. Araçlarını trafiğe çıkanlar, çok çeşitli sebeplerle kurallara aykırı davranabilirler. Sigorta teminatından tamamen veya kısmen yoksun kalmayı haklı gösterebilecek husus, kurala aykırı davranılmış olup olmadığı değil, bu aykırı davranışın hangi ruh durumu ile gerçekleştirildiğidir. Söz gelişi:
  
  • 
    Kırmızı ışıkta geçmek trafik kuralının çiğnenmesidir.
    
  • 
    Ancak bu kural ihlali, sürücünün kastından (mesela aralarında husumet bulunan birine zarar vermek istemesi) veya ağır kusurundan (herkesin göstermekle yükümlü sayılacağı en basit dikkati göstermemiş olmasından; mesela cep telefonundan mesaj yollamaya çalıştığı için orada kırmızı ışık olduğunun farkına varmaması) hafif kusurundan (olağan koşullarda kendisinden beklenebilecek olan özeni göstermemesinden; mesela kırmızı ışıkta durmak için fren yapmakla birlikte, frenin etkili olma mesafesini iyi ayarlayamaması) ileri gelebileceği gibi sürücünün hiç kusuru olmaksızın da (ani bir rahatsızlık sonucu araç hakimiyetini kaybetmesi) gerçekleşmiş olabilir. Yukarıdaki örneklerin ilkinde (kast) sigorta korumasından yararlanma hakkının ortadan kalkması haklı görülebilir. İkincisinde (ağır kusur) sigortadan yararlanma hakkının en azından kısmen yitirilmesi makul ve adalet duygusuna uygun bir sonuçtur. Buna karşılık, son iki örnekte (hafif kusur ve hiç kusuru olmama) sigortadan yararlanılabilmesi gerekir.
    
• 
  Hukuk düzeni, hukuka aykırı davranışlar “ağır kusur” ile gerçekleştirildiği zaman, bu “kınanacak ruh halini” dikkate alarak bazı özel (ağır kusurlu kişinin veya onun eyleminden sorumlu bulunan kişinin aleyhine) sonuçlar öngörebilmektedir. Trafik sigortasında sigorta ettirene ağır kusur halinde rücu edilebilmesine olanak tanıyan genel şart hükmü de bu niteliktedir.
  
• 
  “Ağır kusur” aslında gayet uygun ve uygulanması kolay bir kıstastır. Bu kavrama başvurularak “kınanacak ruh hali içinde başkalarına zarar vermiş olan” sürücülerin bu davranışı sebebiyle etkili bir yaptırım uygulanabilir.
  
• 
  Karar vermeye yetkili olan kişi ise hakimdir. Sigortacı rücu etmek istediğinde, bu istemin yerinde olup olmadığı (eğer kendisine rücu edilen sigorta ettiren karşı çıkmaktaysa) hakim tarafından saptanacaktır.
  
• 
  Bütün trafik kuralı ihlallerinde uygulanması mümkün olan “ağır kusur” kıstasını bir tarafa bırakarak, hangi kural ihlallerinde sigortacının sorumlu olmaması gerekeceğine ilişkin özel bir düzenleme (sayım) yapmak ise, kabul edilebilir sonuçlar vermesi mümkün olmayan bir girişim olacaktır kanısındayız.
  
• 
  Sigorta sektörünün yasa yapıcı yerine girişim alması ve düzeni (kendine göre olumlu yönde) etkileyecek, yönlendirecek hükümler getirmesi, durumdan görev çıkarmaktır. Bu konuda görev ve sorumluluk önce yasama organına (TBMM) sonra da yargıya ait bulunmaktadır. TBMM ve yargı dururken sigorta sektörünün “sistemi düzeltmeye” yönelmesi ancak asıl aktörlerin buna onay verdikleri oranda sonuç hasıl edebilecektir.
  
• 
  Belirtmek lazım gelir ki, ağır kusur hallerinde “ya hep ya hiç” (sigorta teminatından ya tam olarak yararlanma ya da hiç yararlanmama) gibi radikal çözüm yerine, ortamın taşıdığı gri renge uygun “teminattan hakimin takdiri çerçevesinde kısmen yararlanma” gibi bir dengeli çözüm daha isabetli olurdu.
  
• 
  Hakimin şu ana kadar yapmadığını ona yaptırma için sistemi genel şartlar aracılığıyla zorlama veya genel şartlara dayanarak yargıyı ikna girişimleri acaba ne kadar etkili olacak? Bunu ileride göreceğiz.
  

Sınırlı Ayni Hak
Bir diğer husus, sınırlı ayni hak meselesi. “Sınırlı ayni hak” başlığı altında kanunda bir düzenleme var (TTK 1456). Biraz uzun bir madde. Bizde kanun, önceki zamanlardan beri, rehinli alacaklıya özellikle de taşınmaz üzerinde rehin hakkı sahibi olana, rehin konusu taşınmaz için malik tarafından yaptırılmış olan sigorta üzerinde, bir risk gerçekleşip de sigortacı para ödeyecekse, hak tanımıştır. Bir binanın maliki, yangın öncesinde, malik sıfatıyla bina üzerinde sahip olduğu çıkarı korumak için bir yangın sigortası yaptırmış diyelim. Bina yanmış, tamamen kullanamaz hale gelmiş, baştan aşağı tahrip olmuş. Bu sebeple yangın sigortacısından tazminat alınacak. İşte böyle bir halde, rehinli alacaklı, sigortacının ödeyeceği paraya, rehin hakkı sayesinde el uzatabiliyor. Bu hakkı önce Medeni Kanun vermişti. Hem ilk Medeni Kanun’da hem de 2001 tarihli sonraki (halen yürürlükte olan) Medeni Kanun’da, buna ilişkin açık bir düzenleme vardır (Önceki MK m. 794; sonraki MK m. 879 fk.1). Şu husus da tartışılıyordu: Taşınmazlar için Medeni Kanun’da hüküm var da, acaba taşınırlar bakımından durum nedir? Taşınır rehni söz konusu olduğunda da çözüm aynı mıdır? Mesela motorlu araç üzerinde rehin hakkı bulunan kişi de, benzer şekilde, acaba sigorta tazminatı (mesela aracın kasko sigortasından ödenmesi gereken tutar) üzerinde hak iddia edebilecek mi? Yasada taşınırlara ilişkin açık bir hüküm yoktu. “Taşınmazlara benzer çözüm burada da söz konusu olabilir” şeklinde düşünceler ileri sürülüyordu. 2011 tarihli yeni Türk Ticaret Kanunu sigortayı düzenlerken, bu hususta geniş kapsamlı bir hükme yer verdi. TTK, sadece rehin hakkıyla sınırlı bir düzenleme benimsemedi ve bütün sınırlı ayni hak sahiplerini kapsayan bir kural getirdi. Yasaya göre, sigorta konusu bir mal üzerinde, malikin kendi çıkarını korumak için yaptırdığı bir sigorta söz konusu olduğu zaman, o mal üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan bir başkası varsa, yaptırılan sigorta onun lehine de hüküm ifade edecektir. Kısaca kanun, “bir mal üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan kişi, o mal için ödenecek sigorta tazminatı üzerinde de hak sahibidir” dedi. Sınırlı ayni hak sahibinin hakkı, sigorta tazminatı üzerinde de devam eder.
Bunu acaba bizim poliçeye yazmamıza gerek var mı? Varsayalım ki poliçede “dain-i mürtehin” (rehinli alacaklı) kaydı yok. Bir sınırlı ayni hak niteliğindeki rehin hakkının sahibi gelse ve sigortacıdan “senin sigorta ettiğin ve zarara uğrayan şu mal üzerinde benim ipotek hakkım var; tapuya bak göreceksin. Tazminatı bana öde; çünkü ben yasa gereği hak sahibiyim” diyerek istemde bulunsa ve sigortacı da poliçeye bakıp, “Sen rehinli alacaklı, (eş deyişle dain-i mürtehin) olarak bu poliçeye kayıtlı değilsin, hiçbir şey ödemiyorum” derse bu, kurala aykırılık olur mu olmaz mı? Hiç şüphesiz olur. Kanun çok açık bir kural getirmiş ve poliçede yazılı (kayıtlı) olma koşulu aramaksızın bütün sınırlı ayni sahipleri lehine sigorta tazminatı üzerinde hak öngörmüş. Bu hakkın sigortacı tarafından dikkate alınmaması hukuksal açıdan mümkün görülebilecek bir husus değildir.
Dain-i mürtehin
Sınırlı ayni hak sahibi lehine sigorta tazminatı üzerinde hak öngörmüş bulunan TTK 1456 uyulması zorunlu (aksinin kararlaştırılması ve uygulanmasından kaçınılması mümkün bulunmayan) bir düzenleme. Bizde, 2011 tarihli TTK öncesinde, mevzuatta (en azından sözü itibariyle) tam bir netlik mevcut olmadığı için, poliçelere “dain-i mürtehin” diye adlandırılan bir kaydın düşülmesi biçiminde bir uygulama ortaya çıkmış ve yerleşmiştir. Bizde, eğer sigorta tazminatının, (sigortacı tarafından ödenecek paranın) sigorta ettiren veya sigortalıdan başka bir kişiye verilmesi arzu ediliyorsa, poliçeye “dain-i mürtehin şu kişidir” diye bir kayıt düşülmeye başlandı. Böylece uygulama yerleşti, hala da yaygın şekilde devam ediyor. Bunu Yüksek Mahkeme de, Hazine Müsteşarlığı da “mutlak bir sihirli ifade” olarak kabul ediyor. Yargıtay çeşitli kararlarında “Bir dain-i mürtehin varsa mühür ondadır (Süleyman odur); Hak sahibi odur, para ona ödenecek, o ne diyorsa ona göre hareket edilecek” demiştir. Hazine Müsteşarlığı da düzenlemelerinde buna paralel kurallara yer vermiştir. Kısaca yargı ve kamu otoritesi, “dain-i mürtehin” deyimine “anormal geniş” ve mutlak bir anlam yüklüyor, Dain-i mürtehin günümüz dilinde “rehinli alacaklı” anlamına geliyor. Bir poliçeye dain-i mürtehin kaydı düşmek demek, birinin rehinli alacaklı olduğu yolunda kayıt düşmek demektir, aslı budur. Acaba poliçeye ayıt düşülürken mevcut olduğu varsayılan rehin hakkı gerçekten var mı? Acaba rehin hakkıyla teminata bağlanmış olan alacak hala mevcut mu? Yargı da, Hazine de bu yönden inceleme yapmaksızın eğer bir poliçede dain-i mürtehin kaydı varsa, “Tazminat ödemesi dain-i mürtehine yapılacak; hak sahibi odur. Başka herhangi bir hususun soruşturulması, araştırılması gerekmiyor” demektedirler.
Yasada çok geniş bir kavram olan “sınırlı ayni hak” kavramına atıfta bulunulmuştur. Sınırlı ayni haklar çok değişik olabilir. Mesela “geçit hakkı” veya “manzara irtifakı”. Ancak sınırlı ayni hak sahibi, karşımıza çoğu zaman rehinli alacaklı biçiminde çıkar. Bizde intifa (kullanım) hakkı sahibi fazla değildir. Sigorta konusu eşyanın zarar görmesi bazı hallerde bu eşya ile ilgili sınırlı ayni hakkı etkilemeyebilir. Mesela sigortalı binanın 20 metre yanında, o binanın üzerinde inşa edildiği araziden geçit hakkı tanınmış olsun. Bina yandığında geçit hakkı sahibi, “parayı bana verin” diyebilir mi? Verdiğimiz örnekte, onun hakkını zedeleyen hiç bir durum yok. Oradan gelip geçmeye devam edecek. Bina yanmış olsa da, onun hakkı bundan olumsuz etkilenmedikçe “tazminatı bana ver” deme hakkının olmaması lazım. Şuna bakacağız: Evet, sınırlı ayni hak sahibine sigorta parası üzerinde bir hak tanıyoruz ama bu kişinin sigorta konusu eşyanın rizikoya maruz kalması dolayısıyla bir kayba uğruyor olması lazım ki, sigorta parasını ona ödeyelim. Bununla birlikte, böyle bir kaybın gerçekten mevcut olup olmadığını uygulamada pek araştırmıyoruz. Hâlbuki bunu araştırmak lazım.
Sigorta tazminatı alacağı üzerinde kendisine hak tanıyacağımız kişileri genişletmenin ve bütün sınırlı ayni hak sahiplerini bu tazminat üzerinde ayrıcalıklı kılmanın bence gereği yoktu. Rehin ve rehinle bir tutulan, mesela gayrimenkul mükellefiyeti gibi, rehine eşdeğer bir alacağı teminat altına alan haklarla sınırlı kalsaydı, daha iyi olurdu diye düşünüyorum. Ama kanun yapılırken, “aynı anda çok sayıda kişiyi koruyalım; bir mal için yaptırılan sigorta o mal üzerinde herkese karşı ileri sürülebilen bir hakka sahip olan kişilerin hepsi lehine hüküm ifade etsin” görüşü ağır basmış ve benimsenmiş. Onun üzerine iş bu noktaya geldi.
Diğer taraftan, “dain-i mürtehin” kaydının anlamı bizde çok da netleşmiş değildir. Ben bu kaydın gerçek anlamı dışında yanlış kullanıldığı fikrindeyim. Uygulamayı, olması gereken şekilde, deyime olması gereken anlamı vererek sürdürmediğimiz görüşündeyim. Rehinli alacaklıya sigorta tazminatı üzerinde hak tanımanın bir anlamı, sebebi var; bu çözüm belirli bir mantığa dayanıyor. Ama biz bugün sigorta konusu mal üzerinde hak sahibi olan kişilere sigorta tazminatı üzerinde de hak tanımayı çok öteye götürmüş durumdayız. Sigorta alacağının onlara baştan temlik edilmiş olması gibi bir noktaya gelmişiz. Hâlbuki rehinli alacaklının uğrayacağı zarar, rehin hakkından yoksun kalması dolayısıyladır. Rehin hakkı, temin ettiği alacağa eklenmiş (feri) bir haktır. Rehin hakkı yalnızca güvenceye bağladığı alacak zamanında gereği gibi ödenmediği zaman devreye giren ve kullanılabilen bir haktır. Rehin hakkının kullanılması, rehin konusu malın icra yoluyla sattırılması ve satış parası üzerinden rehinle güvence altına alınan alacağın tahsil edilmesi imkanını sağlar. Diğer bir anlatışla, rehin hakkından elde edilecek yarar, o rehinle temin edilen alacak kadardır. Üzerinde rehin bulunan sigorta konusu mal rizikoya maruz kalarak zarar gördüğü anda o rehinle güvence altına alınmış olan alacak ne kadar idiyse, rehinli alacaklının uğradığı kayıp da o kadardır. Rehin kurulduktan sonra bunun güvence altına aldığı alacak tümüyle veya kısmen ödenmiş de olabilir. Rehinle temin edilen alacak ödenmişse, rehinli alacaklıya (dain-i mürtehine) sigorta tazminatı neden ödensin? Eğer ona ödeme yapılırsa, zenginleşmesine yol açılmış olur.