Toplantıdan sonra hem konuşma metni hem de soru ve yanıtlar okuyucu tarafından izlenebilir /anlaşılabilir duruma getirilmek üzere bütünüyle gözden geçirilmiş ve düzeltilmiş/ güncellenmiştir

Katılımcı: Hocam, bu kapsamda bir şey söyleyebilir miyim? Bu kapsamda biraz önce söylediklerinizi düşününce, aslında Tüketici Kanunu da konuyu değerlendiriyor. Yani orada da hüküm var.
Samim Ünan: Tabii hiç şüphesiz. Bu gayet doğru bir tespit. Tüketici mevzuatında da bilgilendirme var. Benim anladığım ve taraftar olduğum düşünce şudur: Tüketici mevzuatıyla sigorta mevzuatı kümülatif uygulanacak. Başka bir anlatışla, hem o, hem o. Hangisi hangi noktada daha fazla bilgilendirme yükümlülüğü getiriyorsa, bilgilendirmenin o hususta daha geniş bilgilendirme yükümlülüğü öngören yasaya (veya ona dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelere) uygun biçimde yapılması lazım.
Tüketici mevzuatı da, birçok ayrıntılı düzenleme getirmiş bulunuyor. Bunu daha evvel de söyledim, Tüketici Kanunu (TKHK) hakemlerimizin hakikaten yakından incelemesi gereken bir Kanun. O konudaki donanımlarını tamamlamış olmaları lazım. Çünkü TKHK’yı yoğun şekilde uygulayacaklar. Tahkime başvuranların önemli bir bölümü, tüketiciler.
Katılımcı: Değerli hocam, Prof. Dr. Mertol Can, “Sigorta Sektörünün Rotası” adlı yazısında, 2007’de çıkartılan Sigortacılık Kanunun 11. maddesinin 4. Fıkrasında yer alan (sigorta poliçesinde teminat dışında bırakılan hususların açıkça belirtilmesi gerektiği, aksi halde teminata dahil sayılacakları biçimindeki) bilgilendirmeye ilişkin hususun mülga olduğunu ileri sürüyor. Bu husus bir hakem kararında da tartışılmış bulunuyor. Şimdi sizden özellikle rica edeceğim, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu, 2007'de çıkan 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’ndan sonra çıkan bir yasa. Ancak ben Sigortacılık Kanunu m.11 fk.4 hükmünün “ılga edildiği” hususunda kuşku duyuyorum. “Özel yasa - genel yasa” ilişkisi çerçevesinde bunlardan hangisinin öncelikle uygulanacağını belirleyebilir miyiz?
Samim Ünan: Sigortacılık Kanunu (SK) m.11 fk.3 bilgilendirme hususunun yönetmelikle düzenleneceğini hükme bağlamıştı. 2011 tarihli TTK m.1423(3) ise hangi ikincil mevzuat yönteminin kullanılacağını belirtmeksizin, aydınlatma açıklamasının “şekil” ve “içeriğinin” Hazine Müsteşarlığınca belirleneceğini öngörmüş bulunuyor. Hazine Müsteşarlığı da “yeni yönetmelik yapmayacak kısınız?” sorusuna “SK uyarınca çıkarılmış Bilgilendirme Yönetmeliği’nin geçerli olduğu, yeni bir düzenlemeye gerek olmadığı” cevabını verdi.
Bu bağlamda önce şu hususu netleştirmekte yarar var: TTK 1423(1) “şekil” ve “içerik” hakkında zaten temel kuralı kendisi koymuştur: Bilgilendirme “yazılı” yapılacak ve sigortacı veya acentesi sigorta ettirene “yapılacak sözleşmeye ilişkin bütün bilgileri” verecek. TTK’nın bu açık düzenlemesine rağmen Hazine Müsteşarlığı, yasadan farklı bir çözüm getirmiştir. Müsteşarlık, bilgilendirmenin bazı hallerde “sözlü” olmasına olanak vermekte, ayrıca kapsamını da “bütün bilgiler” biçiminde geniş tutmamakta, sınırlandırmaktadır.
Bu saptamalardan sonra konuya gelirsek: Bazen meslektaşlarımız yapılan yeni düzenleme karşısında eski düzenlemenin “zımnen ilga edilmiş olduğu” gibi bir sonuca varmaktadırlar. TTK 1423 karşısında artık SK m.11 fk.3’e gerek kalmış, daha doğrusu TTK hala SK m.11 fk.3 için bir uygulama alanı bırakmış mıdır? Özel hukuk ilişkileri açısından TTK esastır ve SK’daki (zaten çok sınırlı bir düzenleme getiren ve yalnızca Hazine Müsteşarlığı’nın yönetmelik çıkaracağını belirtmekle yetinen) hükme artık gerek bulunmamaktadır.
Bilgilendirme yükümlülüğü ile SK m.11 fk.4 hükmü arasındaki ilişkiye gelince:

“Teminat dışında kalan bütün hallerin, sigorta sözleşmesinde belirtilmesi gerektiği, belirtilmeyen hallerin teminat içinde sayılacağı” yolundaki Sigortacılık Kanunu (SK) m.11 fk.4 hükmü, bir tepki hükmüdür. Bu düzenlemenin TBMM tarafından getirilmesi –anlatılanlar doğru ise- şu sebeple söz konusu olmuştur: SK tasarısı Meclis Komisyonunda görüşülürken Komisyon başkanı söz alarak şu açıklamayı yapmıştır: “Vaktiyle benim çatım çöktü, kar ağırlığı teminatının sigorta sözleşmesi yapıldığı sırada teminata dahil olmadığını, ancak ek primle sözleşme kapsamına alınabileceğini bana söylemedikleri için, açıkta kaldım. Bana açıkça söylenmiş olmayan her şeyin, teminata dâhil olması icap ettiği gibi bir çözüm üretilmesi gerektiği kanaatine vardım. İşte onun için de kanuna şimdi böyle bir hüküm ilave etmemiz gerekir”. SK m.11 fk.4 SK metnine Meclis Komisyonunda ilave edildi. Hazine Müsteşarlığı’nın taslağında yoktu. Bu son anda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin öngördüğü bir ilave fıkradır.

Fıkranın kanuna eklenme gerekçesi durumu kendiliğinden açıklıyor. Baştan, teminata ne girer ne girmez, bu bilgi net olarak sigorta ettirene aktarılsa, sorun kendiliğinden çözümlenecek. Şu halde, sorunu çözmekte yararlanmamız gereken kurum, bilgilendirme. Buna rağmen, o sıralarda bilgilendirme yükümlülüğü henüz mevzuatta yer almadığından, SK m.11 fk.4 hükmü bir “tepki hükmü” olarak kanuna girmiş (ve henüz çıkmamış) bulunuyor.
Kanundaki varlığını sürdürmekte olan SK m.11 fk.4, bütün poliçeleri “all risks poliçe” haline getirmiştir. “Named peril” dediğimiz (“bir ana rizikoya ilişkin olarak yalnızca sigorta sözleşmesinde gösterilmiş olan hallerin temin edilmesi” biçiminde tanımlayabileceğimiz) esasın terk edilmesini öngörmektedir. All risks (bütün rizikolar) esasına göre yapılan sigortalarda, belirlenen ana sigorta konusuna dâhil bütün riskler, teminat kapsamındadır. “Teminat dışında olan halleri söylemezsen, bunlar teminat içindedir” şeklindeki kural, all risks esasının dayandığı temeli ifade etmektedir.
SK m.11 fk.4’te yer alan çözüm doğru bir çözüm olmamakla birlikte, bu bir kanun hükmü. Kanunun derinliğine bu taş atıldığı vakit, bunun yine kanunla çıkarılması en doğrusudur. Kısaca bir kanuni vince ihtiyaç var; o da şu anda yok, durum budur.
Hazine Müsteşarlığı SK m.11 fk.4 hakkında “Dikkate almayın. Eskiden beri gelen uygulama neyse, böyle devam edelim. Zaten bu, 1956 tarihli TTK’da da var” demişti. Sonradan bu açıklamayı yaptığı metni de bulamamaya başladık.
Hazine Müsteşarlığı tarafından ileri sürülen SK m.11 fk.4 hükmünün “evvelden beri TTK’da mevcut olduğu” yolundaki görüş 1956 tarihli TTK m. 1281 fk.1 hükmüne dayandırılmaktaydı. Söz konusu hüküm “rizikonun genelliği” olarak adlandırılan ilkeyi benimsemekte ve “Sigortacı, harp ve isyandan başka bir sebeple mallara arız olan telef ve tagayyür gibi bütün hasarlardan mesul olur” demekteydi. Rizikonun genelliği iki yüzyıl öncesinden kalan artık nesli tükenmiş bir ilkedir. Önceki (1956 tarihli) TTK’nın bu ilkeye yer verdiği doğrudur. Fakat Hazine Müsteşarlığı’nın gözden kaçırdığı nokta, söz konusu hükmün “emredici olmadığı” hususudur. Kanundaki düzenlemeye rağmen, “tarafların anlaşması” sayesinde, rizikonun genelliği ilkesine tabi bulunmayan sigorta ürünleri uygulamada yaygın biçimde kullanılabilmiştir. Mesela bir taşınır eşyayı yangına karşı sigorta ettirdiğiniz zaman, yalnızca yangın genel şartlarında sayılan rizikolar temin edilmiş olur; hırsızlık rizikosu ise sigorta teminatı dışında kalır. Hırsızlığa karşı ayrı bir sigorta yaptırmanız gerekir. Bu uygulama ülkemizde uzun süredir bu şekilde sürmüştür. SK m.11 fk.4 ise uygulamada “kamu kanunu” olarak tanımlanan bir yasada yer almaktadır. Bunun kural olarak emredici olması gerekir. SK, eşitler arası ilişkilere değil, sigortacılık faaliyetinde rol alan aktörlerin Devletle olan ilişkilerine, Devletin sigortacılık alanını nasıl düzenleyeceği ve denetleyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Aslında SK’da sözleşme hukukunu doğrudan düzenleyen hükümlerin yer alması hatadır. Sigorta sözleşmesi ile ilgili kurallar TTK’da düzenlenmektedir ve bunların yalnızca TTK’da bulunması doğrudur. Bu temel ilkeye baştan itibaren uyulmayınca (Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanan Sigortacılık Kanunu taslağında ve bu taslağı benimseyen Bakanlar Kurulu tasarısında “Sigorta Sözleşmesi” başlıklı 11. Maddenin mevcut olması, TBMM Komisyonunda sözleşmeye ilişkin bir fıkranın eklenmesine zemin hazırlamıştır) bugünkü manzara ile karşılaşılmıştır.

Şu anda problem ortada duruyor. Bazı yargı kararlarında da, zorunlu olarak arkadaşlarımız “Yasada böyle bir hüküm var, bunu uygulamaya mecburuz” diyerek SK m.11 fk.4 hükmünü dikkate alıyorlar. Kanun değiştirilmedikçe, nasıl üstesinden gelebiliriz, bilemiyorum.

Katılımcı: Sigorta şirketleri sanırım bir çözüm buldular. Şimdi “Bu poliçede yazmayan şeyler, 10 liraya teminat içindedir” falan gibi.
Samim Ünan: Şimdi bu çok açık bir şekilde “kanunu dolanmak”
Katılımcı: Genel şartlarda özellikle değer kaybının tespitine ilişkin ek maddeler vardı. O hususa değinmenizi istiyorum.
Samim Ünan: Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartlarında değer kaybı hususundaki düzenlemeyi de, bu genel şartların getirdiği diğer düzenlemeler gibi iki ayrı açıdan ele almak lazım: Zarar gören üçüncü kişi ve sigorta ettiren (işleten).
Zarar gören ile olan ilişkide, sigorta sözleşmesi ne derse desin, yasaya göre veya yasayı uygulayan yargının anlayışına göre meydana gelecek sonuç değişmez. Diğer bir anlatışla hukuk düzeni, kendi kurallarına göre tazminat tutarını belirler ve eğer buna değer azalması da dahilse, sigortacıyı –yasanın sigorta teminatı dışında kalacağını öngördüğü bir tazminat söz konusu olmadıkça- bundan sorumlu tutar.
Sigorta ettiren işletenle olan ilişkide, sigortacı kural olarak sigorta sözleşmesine göre ödemesi gerekmeyen bir tazminatı zarar görene yasa gereği ödemiş olduğu takdirde, sigorta ettirene rücu ederek bunu geri alabilir. Ancak, bu kuralın değer azalmasına da uygulanıp uygulanmayacağını saptamak için sigorta sözleşmesinin ve bu sözleşmeye ilişkin yasa hükümlerinin yorumlanması lazım gelecektir.
Katılımcı: Ben hem hakemim, hem de aktüerim. Destekten yoksun kalmayla ilgili sıkıntıları da çok yakından biliyorum. Aynı zamanda ben, Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliği’ndeki Aktüerya Komitesi’nin de başkanıydım. Ve tüm dünyadaki destekten yoksun kalma tazminatının nasıl hesaplandığına dair bir firmayla birlikte bir çalışma yürüttük. Yaklaşık iki buçuk yıl süren bir çalışma sonrası, Avrupa'da, Japonya'da, Amerika'da ve Uzak Doğu’da destekten yoksun kalma tazminatlarının nasıl hesaplandığı incelendi. Hangi tablolar kullanılıyor, hangi kanunlarla destekleniyor, incelendi. Ve gördüğümüz şu ki; bizim ülkemizdeki gibi faiz uygulanmaksızın tazminat hesabı yapılan hiçbir ülke yok. Yani sıfır faizle, hiçbir şekilde tazminat hesabı yapılmıyor. Sadece bizim ülkemizde yapılıyor. Özellikle de şunu belirtmek istiyorum, Japonya gibi faizleri eksi, negatifte olan bir ülke bile, tazminat hesabı yaparken %5 gibi bir faiz oranı kullanıyor. Halen kullanmaya da devam ediyor. Burada yapılan çalışmalar sonucunda hazırlanan raporda, iki tane önemli konu dile getirildi. Ya gerçek zarardan yola çıkıyor isek, Almanya uygulamasında olduğu gibi, kişiye maaş bağlamak ve yaşadığı süre içerisinde belli bir miktar maaşı (mesela ona kalacak olan gelirin %40’ı veya %50’si veya % 60’ı) ödemek, buna çocuklar da dâhil. Ya da bizdeki uygulamadaki gibi, aynen toplu ödemeye devam etmek. Ama onun da belli kriterlerinin, Hazine Müsteşarlığı ve Adalet Bakanlığı'nın bir araya gelerek kuracakları bir komisyonda tespit edilmesi gerekir.
Mortalite tablosuna gelince, mortalite tablosu 1931, çok çok eski bir tablodur. TRH 2010, şu anda Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından uygulamaya geçirilmiş bir tablodur. Ama şunu gönül rahatlığıyla söylüyoruz ki, TRH 2010’un hazırlanması sırasında da fiilen bulunduk, bu tablolar Avrupa'da ve Amerika'daki pek çok tablolarla örtüşen tablolardır. Bizim ülkemize göre, Sosyal Güvenlik Kurumu verileriyle düzeltmeler yapılmış tablolardır. CSO 1980 ile TRH 2010 arasına bir uçurum yoktur. Ama PMF 1931 ile TRH 2010 arasında uçurum vardır. Ve Yargıtay'ın da artık mortalite tablosuyla, faizi birbirinden ayırması gerekir. Bunlar iki ayrı veridir, iki ayrı kriterdir. Faizi başka bir oran olarak belirleyebilir, ama artık mortalite tablosu ısrarından vazgeçmesi gerekiyor. Çünkü özellikle anne-baba tazminat hesaplamalarında, artık PMF1931 tazminat tutarını eksik çıkartmaya başladı. Benim Yargıtay kriterleri ile yaptığım çalışmada ve bizim önerdiğimiz yöntemlerle yaptığımız çalışmalarda, biz artık eşler için (özellikle de anneler için, çünkü annelerdeki yaşama ihtimali daha yüksektir), artık PMF 1931 ve sıfır faizli olandan çok daha yüksek bir tazminat bulmaya başladık. Eğer gerçek zarar diye yola çıkıyorsak, şu anda yaptığımız şey hatalıdır. Teşekkürler.
Samim Ünan: Bu açıklamalar benim ayrıca yorumlamam gereken hususlar değil. Efendim ben burada izninizle noktalayayım. Çok teşekkür ediyorum. İzlediğiniz için sağ olun, var olun.
Moderatör: Değerli katılımcılar, oturumun faydalı olduğu kanaatindeyim. Konuşmacıya çok teşekkür ediyorum.