Toplantıdan sonra hem konuşma metni hem de soru ve yanıtlar okuyucu tarafından izlenebilir /anlaşılabilir duruma getirilmek üzere bütünüyle gözden geçirilmiş ve düzeltilmiş/ güncellenmiştir

Katılımcı: Ben müsaade ederseniz, bir konu ile ilgili görüş beyan etmek istiyorum. Biraz önce ben dışarıda iken direnme hususu konuşulmuş. Tahkimde direnme kararını veren heyet içerisinde olduğum için, gerekçelerini söyleyeceğim, arkadaşlar için de belki faydalı olur.
Samim Ünan: Bunu öğleden sonraki usul hukuku oturumunda konuşmak daha faydalı olur. Asıl konunun sahibi, öğleden sonra burada sizlerle beraber olacak olan usul hukuku doçenti arkadaşımız.
Katılımcı: Ankara itiraz hakemiyim, aynı zamanda Hacettepe Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku öğretim üyesiyim. Bu özel kanun - genel kanun konusunda bir katkıda bulunmak istiyordum. Dediğiniz gibi, bizde özel kanun - genel kanun arasındaki ilişki açıkça düzenlenmiş. Ben de doçentlik tezimi, emredici hükümler ilkesi konusunda yazdığım için, bu konuya değinmiştim, çalışmıştım. Bizde, emredici hükümler ilkesiyle ilgili 340. maddenin son fıkrasında, “Özel kanunla, Ticaret Kanunu arasında bir çelişki olduğunda, Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır” şeklinde bir düzenleme vardı tasarı hallindeyken. Fakat bu, tepkiler sonucunda kaldırıldı. Ama 2. fıkrada “Özel kanunların, Ticaret Kanundan farklı özel düzenlemeleri saklıdır” şeklinde, yine Ticaret Kanununun başka bir maddesinde aynı şekilde düzenleme var. Burada özel kanunun, genel kanundan önce -özel kanun tarihi önemli değil, ister eski tarihli olsun ister yeni tarihli olsun- uygulanacağı konusunda bir açık hüküm var. Sadece tereddüt şu noktada: sizin de belirttiğiniz gibi, sonraki genel kanun, açık bir şekilde eski özel kanunu ortadan kaldırma iradesini taşıyorsa, yani gerekçesiyle ve düzenlemesiyle, çok somut bir şekilde özel kanunun ilgili hükmünün artık uygulanmayacağı şeklinde bir düzenleme varsa, bu durumda sadece çok istisnai hallerde, sonraki genel kanun hükmünü uygulamamız gerekir diye düşünüyorum. Bu noktada, Trafik Kanununun, Ticaret Kanununa göre özel kanun olduğunu çok açık şekilde söyleyebiliriz. Çünkü trafik sigortalarını özel olarak düzenleyen, yani sigortanın bir alt bölümünü özel olarak düzenleyen bir kanun hükmü söz konusu.
Bu noktada ticari faizle ilgili Yargıtay'ın son bir kararı çıktı, ona değinmekte fayda var diye düşünüyorum, avans faizi. Yargıtay şimdiye kadar avans faizi konusunda, kaza konusu aracın ticari olup olmadığına bakıyordu. Eğer araç ticariyse avans faizi uygulanır, ticari değilse kanuni temerrüt faizi uygulanır şeklinde idi. Ama son 2013 veya 2014 tarihli bir kararında, sigorta sözleşmesi Ticaret Kanununda düzenlendiğinden, “mutlak ticari işten” hareketle bunu her halükarda -aracın niteliği önemli olmaksızın veya işin ticari işletmeyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın- avans faizi dedi. Ben önceki kararlarıyla çelişen bu kararın devam edip etmeyeceğini bilmiyorum ama, bu kararın eleştirilebilir bir karar olduğunu düşünüyorum. Çünkü doğru, mutlak ticari iş, mutlak ticari dava Ticaret Kanunumuzda düzenlenmiş ama sigortacılıkla ilgili temerrüt faizi, özel bir kanunda düzenlenmiştir. Ve burada da bana göre sigortacı, sigortalının sorumluluğunu üstlenmiştir. Yani sigortalının veya sigorta ettirenin, zarar verene olan sorumluluğu ne ise -bu zararın miktarı açısından da öyle faiz konusunda da öyle- sigortacı tarafından onun karşılanması gerekiyor. Sigortacının bu anlamda sorumluluğu özel olarak düzenlendiği için, burada sigorta sözleşmesinin kanunda düzenlendiği, dolaysıyla mutlak ticari iş olduğu ve otomatik olarak avans faizi uygulanması yönündeki Yargıtay kararının, eleştirilebilir bir karar olduğunu düşünüyorum. Siz nasıl düşünüyorsunuz? Bu konuda değerlendirmenizi alırsak memnun olurum.
Samim Ünan: Karayolları Trafik Kanunu (KTK), Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) göre özel düzenleme sayılmalı ve KTK kapsamındaki hallerde münhasıran KTK hükümleri uygulanmalıdır kanısındayım. Buna daha önce değinmiştik; evvelki açıklamalarımıza yollamada bulunurum.
Diğer hususa gelince: “Ticari haksız eylem” konusundaki içtihat, ilk defa Yargıtay 11. Dairesi (Onursal) Başkanlarından Sayın Gönen Eriş zamanında yerleşmiş olan bir içtihattı. 11. Hukuk Dairesi, vaktiyle, “ticari haksız fiil - ticari olmayan haksız fiil” şeklinde bir ayırım ihdas etti. Dedi ki “Ticaret şirketlerinin akit dışı alandaki sorumluluğu için, ticari haksız fiil kavramına başvurmak lazım. Faiz de ona göre adi faizden farklı (yüksek) olmalı”. Bu görüşün gerekçesi, ticaret şirketlerinin ticari hayat dışında bir hayat alanlarının olmayışıydı. Varılan sonuç, “Madem ki ticaret şirketlerinin her şeyleri ticari, o zaman haksız eylemleri de ticari niteliktedir” gibi bir mantığa dayanıyordu.
Bugün benzer şekilde “Sigorta Ticaret Kanununda düzenlendiği için, sigorta kapsamında ödenmesi gereken bütün faizler, avans faizine tabidir” denirse, bu acaba doğru olur mu?
Sorumluluk sigortalarında ana kural sorumluluk sigortacısının, en fazla sorumluluğunu sigorta ettiği kişi (ele almakta olduğumuz örnekte sigorta ettiren işleten) kadar sorumlu olmasıdır. Sorumluluk sigortacısı, bu sıfatla daha fazla bir sorumluluk altına girmez. Sorumluluk sigortacısının sorumluluğu Yargıtay’ın vaktiyle donatanın gemi adamlarının kusurlu eylemlerinden sorumluluğu (1956 tarihli TTK m.947; 2011 tarihli TTK m.1062(1)) hakkında yaptığı benzetmeye uymaktadır: “Bu sorumluluk adeta yasadan doğan bir kefalettir” (Sorumluluk sigortacısı, sorumluluğunu sigorta etmiş olduğu araç işleteninin kefili gibi onun tazminat borcundan dolayı yükümlülük altında bulunmaktadır). Sorumluluk sigortacısının sorumluluğu da bu anlamda bir “ek sorumluluk” (adjektizisch Haftung) niteliğini taşımaktadır: Sorumluluğun bütün koşulları sigorta ettiren işleten esas alınarak değerlendirilir. Eğer işleten sorumlu ise, onun sorumluluğunu sigorta eden sigortacı da (KTK m.92’de sayılan teminat dışı kalan hallerden biri söz konusu değilse) sorumludur. İşleten ne kadar sorumlu ise, sigortacı da en fazla o kadar sorumlu tutulacaktır (ancak sigortacının sorumluluğu öngörülen sorumluluk limitlerine tabi olacaktır). İşletenin yararlandığı indirim sebeplerinden sigortacı da yararlanır.
Sorumluluk sigortacısının zarar görene tazminat ödeme borcunun kapsamı (sigortacı lehine dikkate alınması gereken teminat dışı haller ve teminat limitleri saklı olmak üzere) zarardan sorumlu sigorta ettiren/ sigortalının tazminat yükümlülüğü esas alınarak saptandığına göre, bu borca işletilecek faiz de yine sigorta ettiren/sigortalı esas alınarak belirlenecektir. Sigorta ettiren/sigortalı işleten hangi faizi ödemekle yükümlü olacaksa, sorumluluk sigortacısının da o faizle yükümlü tutulması lazımdır. Sigortanın varlığı, zarar görenin daha avantajlı bir konuma gelmesine yol açmamalıdır.
Yukarıdaki düşüncelerle, sigorta ettiren işletenin avans faizi ödemesinin söz konusu olmadığı durumlarda, onun sorumluluk sigortacısının da avans faizi ödememesi gerektiği sonucuna varmaktayım.
Katılımcı : Hocam, burada en büyük sıkıntı, 1 Haziran’dan itibaren yürürlüğe girecek Trafik Sigortası Genel Şartlarındaki değişiklik. En büyük sıkıntıyı, biz hakemler olarak orada yaşayacağız. Türk Ticaret Kanunu 1459. maddede düzenleme var “Sigortacı, (gerçek) zararı öder” diyor. Yargıtay kararları da hep, gerçek zarar üzerine kurulmuş bir hesaplama öngörüyor. Ama gördüğümüz kadarıyla yeni Trafik Sigortası Genel Şartlarında gerçek zarın dışında, sigortacının sorumluluğunu ayrı, sigortalının sorumluluğunu ayrı tutup, iki farklı düzenlemeye gitmiş. Bu konuda ne yapacağız, görüşünüzü alabilir miyiz?
Asıl diğer konu, oraya da bir değineyim. 1425. madde diyor ki, “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, genel şartlarda, sigorta ettirenin, sigortalının ve lehtarın lehine olan bir değişiklik hemen ve doğrudan uygulanır” diyor. Buradan baktığımız zaman ben, lehine olan bir değişiklik göremiyorum açıkçası. Dolayısıyla eski poliçelere, yani bugün kesilen poliçeye, biz bugünkü genel şartları uygulamaya devam mı edeceğiz? Buradaki görüşünüzü alabilirsem, memnun olurum.
Samim Ünan: Önce “gerçek zarar” konusunu ele alalım. Hukukta esas olan zarar ne kadarsa onun tazmin edilmesidir. Bizdeki temel ilke tazminatın zarara eşit olmasıdır. Hukukumuzda, başka bazı ülkelerde (mesela ABD) söz konusu olabilen “gerçek zararı aşan tazminat” uygulaması mevcut değildir. Zarar görenin elde edeceği tazminat tutarı sayesinde “zenginleşmemesi” esastır. Bunun tersi de geçerlidir: Ödenecek tazminat, uğranılan zararı karşılamalıdır. Zarar sigortalarında da bu temel ilkeler aynen geçerlidir. Sigortacı tarafından ödenecek tazminat en fazla zarara eşit olabilir; onu aşamaz. Ancak muafiyet uygulaması gibi özel sebeplerle sigortacı tarafından ödenecek tutarın zarardan az olması mümkündür. Kanımca “gerçek zarar” deyimiyle tanımlanan sorun, zararın hesaplanmasında kullanılan yöntemin zarar hesabını yapan kişiye göre değişmesi sonucu ortaya çıkan farklı belirlemelerden kaynaklanmaktadır. Aslında zarar bir tanedir. Sorun bu zararın “doğru” hesaplanıp hesaplanmadığına bağlı olarak karşımıza çıkmaktadır. Zarar hesaplanırken acaba hangi yöntemin kullanılması uygundur? Bu soruya bilim cevap verir. Yüksek mahkemenin kendi takdirine göre zarar hesaplama yöntemi (veya zarar hesaplama yönteminin unsurları) hakkında karar vermesi ancak bilim alanında birbirine az çok eşit ağırlıkta sayılan farklı yöntemler birlikte geçerli sayılmakta ise düşünülebilmelidir.
Yeni Trafik Sigortası Genel Şartlarının mevcut poliçelere uygulanmasına gelince: İki hususu ayrı ayrı değerlendirmek lazım. Yeni Trafik Sigortası Genel Şartlarında bir yürürlük maddesi var: 1 Haziran 2015, (önümüzdeki Pazartesi). Bir de ilk maddesinde, “kaza tarihi itibariyle uygulanır” şeklinde bir açıklama var. Bu düzenlemeler kanımca şöyle anlaşılmalıdır: “Bu genel şartlar, yürürlüğe girme tarihinden sonra meydana gelecek kazalara uygulanır”. Buradan (eğer kaza yürürlük tarihinden sonra ise) “mevcut poliçelere de uygulanır” anlamı çıkıyor.
Şimdi sorun şudur: TTK 1425, genel şartlarda değişiklik yapılması durumunda, eğer bu değişiklik sigorta ettirenin, sigortalının ve lehtarın lehine ise, bunun hemen (diğer bir anlatışla “mevcut poliçelere”) uygulanacağı hükmünü içeriyor. Hemen uygulama ne demek? Riziko gerçekleşmiş, ancak tazminat henüz ödenmemişse buna da mı uygulanacak? Yoksa değiştirilen hüküm, genel şart değişikliği yapıldıktan sonra gerçekleşecek rizikolara mı uygulanacak? Bazen hasar prosedürü yavaş yürüyor; iki ay önce gerçekleşmiş riziko için henüz ödeme yapılmamış olduğu bir sırada genel şart değiştiriliyor. Sigortacı “genel şart hasar süreci sonlandırılmadan ve henüz ödeme yapılmadan değişti; yapılan değişiklik burada da uygulanır” diyebilecek mi? Yoksa genel şart değişikliğini, bu değişiklik sonrasında gerçekleşen rizikolara mı uygulayacağız?
Sorumluluk sigortalarında rizikonun nasıl tanımlandığı da ayrı bir konu; işin böyle bir boyutu da karşımıza çıkıyor. Ancak zorunlu trafik sigortası “talep esaslı” bir sigorta değil; dolayısıyla riziko kaza (sorumluluğu doğuran olay) anında meydana gelmiş oluyor.
Diğer taraftan, genel şartlardaki değişikliğin, derhal uygulanabilir nitelikte sayılması için sigorta ettiren/sigortalı veya lehtarın “lehine” olması da lazım
Kanunun “lehtar” derken neyi kastettiği çok net değil; muhtemelen can sigortalarındaki lehtarı kastediyor. Biz daha geniş anlayalım ve “hak sahipleri” diyelim. Çünkü sorumluluk sigortalarında bir de üçüncü kişi hak sahibi var (zarar gören). Eşya sigortalarında ise, sınırlı ayni hak sahibi (özellikle rehinli alacaklı) malikin bizzat kendi çıkarını korumak amacıyla yaptırmış olduğu sigorta üzerinde hak iddia edebiliyor. Yapılan genel şart değişikliğinin onların lehine olup olmadığına bakacağız.
Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları, sigortacının ödeme yükümlülüğüne bir takım sınırlamalar getiriyor. Bu genel şartların çıkarılmasındaki temel amaç sigortacının “fazla olduğu” düşünülen yükümlülüğünü sınırlandırmak. Buna ait değerlendirmemi konuşmamın başında sizlerle paylaşmıştım.
Daha önce de belirtmiş olduğum gibi, genel şartlar sözleşme hükümleridir. Sigortacının yasada (Karayolları Trafik Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu) öngörülen sorumluluğunu daralttığı ölçüde bunların zarar gören üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi zaten mümkün değil. (Hatta, Trafik Kanununa göre olması gerekenden daha dar bir sigorta koruması getirdiği oranda, sigorta ettiren ve sigortalılara karşı geçerli olup olmayacakları da tartışmaya açıktır –bu hususa da daha önce değinmiştim).
Gerek zarar görenlerle olan ilişkide, gerek sigorta ettiren işletenle olan ilişkide yeni genel şartların geçerli olup olmayacağı hususunda yargının ne karar vereceği önemli.
Zarar görenlerle olan ilişkide, aslında, tazminatın nasıl hesaplanacağı konusunda bütün ayrıntıları belirleyen, ilkeleri koyan, yüksek mahkeme. Genel şartlarda ise Yargıtay'ın uygulamasına nispetle bir takım sınırlamalar var. Durum bu. Sorunu nasıl çözeceğiz? Şuna bakacağız: Getirilen düzenleme, yasayla veya yasa dikkate alınarak uygulamada benimsenmiş olan ilke ve kurallarla kıyasladığımızda hak sahibinin lehine midir, değil midir?
Birçok bakımdan sigorta ettiren işletenin veya lehtarların yararına görünmüyor. O zaman bu genel şartlar yürürlükteki sözleşmelere uygulanmayacak; yürürlük tarihinden sonra, bütünüyle bu yeni genel şartlara tabi olarak kurulan sigorta sözleşmelerinde bunların geçerli sayılıp sayılmayacağını ise yargı kararlarına bakarak ileride göreceğiz. Tahminim yargının bunları geçerli saymayacağıdır.
Lehe olup olmadığı açısından değerlendirme yapılırken, bütününe mi bakacağız, yoksa, her ilişki için ayrı olarak mı değerlendirme yapacağız? Bu da üzerinde durulması gereken bir husus.
Katılımcı: Hesap yapan arkadaşlardan duyduğumu aktarayım: Bir dosyada mesela, üç tane hak sahibi var. Bunlardan birinin lehine buna karşılık diğerinin aleyhine olabiliyor. Aynı dosyada dahi farklı sonuçlar çıkabiliyor.
Samim Ünan: Lehe olan düzenleme varsa, bu düzenleme bundan yararlanan mağdurlar hakkında uygulanacak; buna karşılık aleyhe düzenleme bundan zarar görecek olanlar hakkında uygulanmayacak.
Katılımcı: O zaman çok büyük bir kaos olmayacak mı?
Samim Ünan: Çok genel bir ilke var ülkemizde.
Katılımcı: “Gerçek zararın tazmini ilkesi”
Samim Ünan: Hayır “gerçek zararın tazmini” ilkesi değil, “sigortacı öder” ilkesi. Çevre hukukundaki “kirleten öder” ilkesine benzer şekilde, sigorta hukukunda da gri alanlarda “sigortacı öder” ilkesi yerleşmiştir. Bu, yazılı olmayan ama uygulamada en çok dikkate alınan temel esaslardan biridir. Uyuşmazlıklar çok ender olarak siyah veya beyaz olarak karşımıza çıkar. Genellikle duraksamaya yönelten “gri” diğer bir deyişle tartışmaya, yoruma açık hallerle karşılaşılır. Bu gibi durumlarda, hasarları, mağduriyetleri en çok, en geniş ölçüde giderecek yorumlar yapılıyor. Bizim yargımız bir çok başka ülkede de olduğu gibi, genellikle bu tür tepkiler veriyor. Burada da çok farklı olacağını beklememek doğru ve gerçekçi olur diye düşünüyorum.
“Gerçek zararı öder” ilkesine gelince, önce bunun neden tartışma konusu olduğunu belirleyelim. Zarar sigortalarında kural, sigortacının meydana gelen zararı ödemesidir. Meydana gelmiş olan zarar “gerçek” zarardır. Sorun yukarıda da belirttiğim gibi, bu zararın doğru hesaplanıp hesaplanmadığıdır. Zarar sigortalarında yapılacak ödemenin, ortaya çıkmış olan zararı aşmaması lazım. “Gerçek zararın ödenmesi” ifadesiyle asıl kastedilen budur. Ama bu, nedense Türkiye'nin çok uzun zamandır bir türlü çözemediği bir konu.
Ben hatırlıyorum nur içinde yatsın, rahmetli Tahir Çağa hocamız ömrünün son zamanlarında, destekten yoksun kalma tazminatının nasıl hesaplanması gerektiğine dair kapsamlı araştırmalar yapmıştı. Bu araştırmalar sonucunda, bizim mahkemelerimizden çıkan tazminat kararlarının aşırıya kaçtığı, bilirkişilerin özellikle yüksek tazminatlar hesapladıkları sonucuna ulaşmıştı. Hocamız şunu da saptamıştı: “Uygulanan formülde %10’la artırıyor, sonra %10’la iskonto ediyorlar. Bunlar birbirini ifna eder. Anlamsız bir işlem yapılmış oluyor”. Ankara'da o zaman Turgut Uygur vardı, isimde hata yapabilirim, Yargıtay 4. Hukuk dairesi başkanlığını yürütüyordu. Onunla görüşmeler yapıldı; bir Sempozyum düzenlendi. Hoca orada tebliğ sundu. Sene 1990’lar idi. Tahir Çağa Hocamız da zaten kısa bir süre sonra aramızdan ayrıldı. Ömrünün son zamanlarındaki bir çalışmasıydı.
Ama o zamandan beri bu konu bir türlü netleşmedi. O kadar netleşmedi ki, bu tazminat tutarlarının fazla değil tam tersine eksik ödendiği iddiasıyla, birçok davaların açıldığına da şahit olduk; sigortacılar da yakından bilirler. Kısaca, bu sorunu Türkiye bir türlü makul bir çözüme bağlayamadı. Sonunda iş, Borçlar Kanunu’nda destekten yoksun kalma tazminatlarının nasıl hesaplanacağına dair bir hükme yer verilmesine kadar ulaştı.
Destekten yoksun kalma zararı nasıl hesaplanmalı? Bu husus, kanunda mı düzenlenmeli; yargı bunu uzmanlarına mı bırakmalı? Uzmanı dediğiniz kimdir, hangisine itibar edileceği de başka bir sorun. Ama Türkiye'nin artık bunu halletmesi lazım, çünkü bu, çok uzun zamandır bir türlü net bir çözüme bağlanmadan günümüze kadar ulaşmış olan bir sorun.
Dünya nasıl yapıyorsa, bizim de ona göre yapmamız gerekir. Kuşkusuz, Türkiye'nin başka ülkelerdeki formülleri veya parametreleri aynen benimsemesi söz konusu olmayabilir. Her ülkenin kendine göre değişik koşulları var. Bununla birlikte, değişik coğrafyalar söz konusu olsa da, ana ilkeler, günümüzde birbirinden çok farklı olmuyor. Başka yerlerde ne yapıldığına da bakarak, bir formüle bağlamak lazım.

Katılımcı: Dolaylı zarar karşısında?
Samim Ünan: Dolaylı zarara gelelim. Bizde “dolaylı zarar” diye uygulamada sık sık kullanılan bir kavram var. “Doğrudan zarar- dolaylı zarar” ayırımı yapılıyor. Deniyor ki; doğrudan zarar, mesela bir eşyanın zarar görmesi, zayi olması veya hasarlanması halinde, o eşyadaki değer azalmasıdır. Dolaylı zarar ise, bu eşyanın kullanılamaması dolayısıyla uğranılan, mesela kazanç kaybıdır, iş durmasıdır.
Sigorta hukuku alanında, sigortacının hangi zararları karşılayacağı, hangilerini ödemeyeceği tarafların kararlaştırmaları gereken, teminatın kapsamına ilişkin bir husustur. Buna ilişkin genel bir yasa kuralı bulunmamaktadır.
Ancak zorunlu sigortalarda çözüm farklı olabilir. Çünkü zorunlu sigortalarda, sigortacının, hangi zararları ödeyeceği hususunda sınırlandırma getirme imkânı yok. Hukuk düzeni “Bu sigorta zorunlu, şunları sigortacı karşılayacak” diyor. Sigortacının o çerçeve içinde ödemesi lazım.
“Zarar” kavramı medeni hukukta neyse, sigorta hukukunda da odur. Sigorta hukukuna özgü, ayrı bir zarar kavramı yoktur. Zarar, mal varlığında, irade dışı olarak ortaya çıkan kötüleşmedir.
Sigortada, bazı zararları farklı kategorize ediyor olabiliriz. Mesela “saf mal varlığı zararı” kavramını kullanıyoruz. Söz gelişi noterin verdiği zarar böyle bir zarardır. Noterin sorumluluk sigortası, eşya zararının karşılanması için yapılmaz. Can zararını karşılamak için de yapılmaz. Çünkü noter, mesleğini icra ederken eşya zararına veya can zararına yol açmaz. Noterin sebep olacağı zarar türü, bir eşya veya can zararı olmaksızın, malvarlığında ortaya çıkan eksilmedir. Bir işlemi hatalı yapmıştır. Bu hata yüzünden mali kayıp doğmuştur (mesela yanlış düzenlenen bir vekaletname gereken yer ve zamanda kullanılamadığı için vekil eden kayba uğramıştır).
Mali müşavirin sorumluluk sigortasında da benzer bir görünüm karşımıza çıkar: Mali müşavir de ne can ne de eşya zararına sebep olur. Onun sorumluluk sigortası neyi karşılar? Bir eşya veya can zararına bağlı olmaksızın, bir kişinin mal varlığında ortaya çıkan kötüleşmeyi karşılayacaktır. Mali müşavir müvekkilinin ceza ödemesine sebep olmuşsa, onun sorumluluk sigortacısı bundan kaynaklanan sorumluluğunu gidermek üzere ödeme yapacaktır. Mesela müvekkili adına vergi beyannamesini doğru vermemiştir, vergi konusunda müvekkile bir ceza uygulanmıştır. Müvekkil, döner mali müşavirden bunu ister.
Ama hekimin sorumluluk sigortasında durum farklıdır: Hekim can zararına yol açar; dolayısıyla onun sorumluluk sigortası esas olarak can zararlarını karşılamak zorunda.
Mimarın sorumluluk sigortasında ise, mal zararını da karşılayacaksınız, can zararını da. Çünkü mimar hatalı meslekli uygulama yaptığı zaman bina çöker, mal zararı ortaya çıkar; çöken binanın altında insan kalmışsa, can zararı ortaya çıkar. Binanın çöken kısımlarını kullanamazsınız, kazanç kaybı ortaya çıkar. Bu son halde “dolaylı zarar” dediğimiz veya “sonuç zararı” dediğimiz zarar söz konusudur. Ancak bu zarar “saf malvarlığı zararı” niteliğini taşımaz. Çünkü bir eşya zararına bağlı olarak meydana gelmiştir. Bunu “izleyen eşya zararı” (Sachfolgeschaden) olarak adlandırabiliriz.
Sigorta hukukunda yapılan (teminata dahil zararlara ilişkin) ayırımlar, tekrar belirtelim, sigortacının sorumluluğunun sınırlandırılmasına hizmet eden bir takım kategorilerdir. Hangi zararların teminat kapsamında olacağı kural olarak sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki anlaşmaya (sigorta sözleşmesi hükümlerine) bakılarak belirlenecektir.
Ancak, zorunlu trafik sigortasında tarafların seçme hakkı bulunmamaktadır. Yasanın çizdiği asgari sınır geçerlidir. Bu sebeple genel şartlarda yasal çerçeveyi daraltmak ve mesela dolaylı zararları teminat dışında bırakmak, eğer dolaylı zararlar yasa gereği işletenin sorumluluğuna dahilse, hukuken mümkün değildir.
Katılımcı: Hocam, ben bir hususu hatırlatayım. Ankara’da İnsan Zararları Mahkemesi Kanunu görüşülürken Mecliste, bütün partiler bu konuda önemli bir toplantı yaptı. Biz o toplantıda hazır bulunduk. Eğer insan zararları mahkemesi kurulacak ise ki, kurulması için hem muhalefet partilerinden hem iktidar partisinden destek var, bu mahkemelerde uzman bilirkişiler görev alacak. Bunlar, Adalet Bakanlığı bünyesinde tazminat hesaplama eğitimi alacaklar. Ayrıca insan zararları uyuşmazlıklarına uzman hâkimler tarafından, ihtisas mahkemeleri tarafından bakılacak. Şimdi sıkıntı şurada çıktı, tek yönlü kazalarda en önemli sorunumuz hayat uzunluğu tartışmasıydı. Yargıtay'ın çelişik kararları vardı. 3 tane tablo var, hesaplamada esas olabilecek: Şu anda Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin sigorta davalarında önemle üzerinde durup vurguladığı PMF 1931 tablosu; Türkiye'nin demografik yapısına, ömür süresine ne kadar uygun olduğu tartışmaya açık CSO tablosu (Amerikan tablosu); bir de Sosyal Güvenlik Kurumu'nun rücu davaları için öngördüğü “TRH 10 milli tablo” olarak adlandırılan tablo. Bunların mukayeseli çalışması yapılıyor şu anda. Bununla ilgili Türkiye Barolar Birliği, Alman üniversitesi ile Ankara'da çok geniş kapsamlı bir toplantı yaptı. Bence üç tablonun kıyaslanması sonucu konsensüse ulaşılacak. Hazine Müsteşarlığı, Yargıtay’ın ilgili dairesi ve sigorta şirketleri, bir ortak noktaya varacaklar. Ama şu anda Yargıtay 17. Hukuk Dairesi, bizden 1931 PMF’yi uygulamamızı talep ediyor. Bunu hatırlatmak istiyorum
Samim Ünan: Bu hususta bilim ne diyorsa ona göre uygulama ve zarar hesaplaması yapmak lazım gelir.
Katılımcı: Ben aydınlatma yükümlülüğüyle ilgili bir şey sormak istiyorum. Biliyorsunuz aydınlatma yükümlülüğü, Ticaret Kanununa girdi. Bazı görüşler, Sigortacılık Kanunundaki sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğünün artık uygulanmayacağı şeklinde. Nitekim bunu savunan hakem kararları veya itiraz hakem kararları da var. Bunun aksine, eski düzenlemenin, yani Sigortacılık Kanununa dayanan yönetmeliğe ilişkin düzenlemenin de, aynen uygulanacağına ilişkin kararlar da var. TTK’daki aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin düzenleme, zaten eleştirilen bir madde. Aydınlatma, normal olarak sigortacıya aktif eylem yükümlülüğü veren bir madde olması gerekirken, aslında sigortalıya aktif eylemde bulunma yükümlülüğü veriyor. Yasa “15 gün içinde ses çıkarmadıysan, bütün şartları kabul etmiş olursun” demekte. Bu eleştiri ayrı bir yana, siz ne düşünürsünüz? Aydınlatma yükümlülüğü maddesi geldikten sonra, yönetmelik hükmü uygulanacak mı uygulanmayacak mı? Teşekkür ederim.
Samim Ünan: TTK’daki deyimle “aydınlatma yükümlülüğü”, bir kısım mevzuattaki ve uygulamadaki yerleşmiş deyimle de “bilgilendirme yükümlülüğü” ile ilgili olarak şunları belirtmek lazım:
Sigortacılık Kanunu (SK), aslında konuyu ayrıntılı bir şekilde düzenlemiyor; SK m.11’de bir tane fıkra var (fk.3). “Hazine Müsteşarlığı yönetmelik çıkararak, bu konuyu düzenler” şeklinde çok genel bir fıkra.
Hazine Müsteşarlığı da buna dayanarak, bir yönetmelik çıkardı. Bu yönetmelikte olayı gereğinden çok öteye taşıdı ve bunun içine “sigortacı bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan zararı giderir” diye, sorumluluk hükmü koydu. “Sorumluluk ancak kanunla öngörülür. Yönetmelikte neden sorumluluk hükmüne yer verdiniz?” sorusu yöneltildiğinde de “Bu hüküm açıklayıcıdır (deklaratiftir); aslında hukukta mevcut olan bir hususu açıklamış oluyoruz” yanıtını verdi. Diğer bir anlatışla “Olmayan bir şey ihdas etmiyoruz, bu zaten Borçlar Hukuku bakımından böyledir. Mevcut olan bir ilkeyi aktarmış oluyoruz. Biz bunu burada belirtmiş olmasak da, sizin aslında bilgilendirme yükümlülüğünüz var ve yerine getirmediğiniz takdirde sorumlu olursunuz” dedi. Bundan başka, acenteleri de bilgilendirme yükümlülüğü altına koydu. 2007 yılında çıkartılan yönetmelik hala yürürlükte ve uygulanıyor.
2011 yılında yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) kabul edildi ve 2012’de uygulanmaya başlandı. Bilgilendirme yükümlülüğü, 2011 tarihli TTK’nın 1423. maddesinde “aydınlatma yükümlülüğü” başlığı altında yasal bazı kurallara bağlanmıştır.
Hiç şüphesiz, Türk Ticaret Kanunundaki aydınlatma (bilgilendirme) yükümlülüğüne ilişkin kuralların uygulanmaması, TTK 1423 hükmünün yok sayılması gibi bir durum olamaz.
TTK başarılı bir düzenleme getirmiş midir? Bu ayrı bir konudur. Ama TTK iyi veya kötü bir düzenlemeye yer vermiştir. Bu uygulanacaktır. TTK bilgilendirme yükümlülüğünün kapsamını çok geniş tutmuştur: Kanun, sigortacı “Her şeyi bilgi olarak aktarır” diyor. Yasadaki ifadeyi aynen okursak: “Kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri aktarır” diyor. “Tüm bilgiler” dedikten sonra, gerisine bakmamıza artık lüzum kalmıyor. Sigortacı, sözleşme öncesinde sigorta ettirene “her şeyi” bildirecek. Çözümün böyle mi olması lazım? Evet çözümün böyle olması gerekir. Yapılacak sigorta sözleşmesine ait metni, önceden vereceksiniz. Şimdi tüketici hukuku bunu, bazı sözleşmeler bakımından, bugün artık açıkça kabul ediyor. Sözleşme metninin diğer taraf sözleşmeyle bağlı olma yönündeki iradesini açıklamadan önce kendisine verilmesi lazım. Sigortada da, benzeri bir durum karşımıza çıkıyor. Tüm bilgileri vereceksiniz. Öte yandan, bu bilgileri “sonradan” vermeyeceksiniz. Sözleşme yapılmadan önce, sigorta ettirenin, kararını bu bilgiler ışığında vermesine imkân tanıyacak kadar zaman payı olacak şekilde vereceksiniz.
Almanya'da, bilgilendirme yükümlülüğü bizden daha evvel düzenlendi ve uygulanıyor. Yalnız Alman sigortacılar ilk zamanlarda deyim yerinde ise bir “kaçamak” icat etmişler, bir “yasak savma” modeli geliştirmişlerdi. Sigorta şirketleri, sigorta yaptıracak olanlara “öneride bulun” diyorlardı. Kısaca, sigortacı öneri götürmüyor; sigorta ettirene “öneri senden gelsin” diyor ve sigorta ettirenin öneride bulunmasını sağladıktan sonra da “senin önerini kabul ettim, al poliçeyi, bilgilendirme de ekindedir” diyerek, topluca bütün belgeleri veriyor. “Poliçe modeli” diye adlandırılan bu model uzun zaman uygulanmıştır. Almanlar buna reaksiyon olarak, 2008 tarihli kanunlarında bu modeli yasakladılar. Gerekçe şuydu: “Sözleşmenin kurulduğu anda yapılan bilgilendirme çok geç kalmış bir bilgilendirmedir; tersine bilgilendirmenin mutlaka düşünme payı bırakarak, önceden yapılması gerekir”.
TTK da bunu öngörüyor zaten. Gerekli düşünme payının bizde de bırakılması lazım. Bu, şu demek: sigorta ettiren (sadece tüketici sıfatına sahip olanlar değil, bütün sigorta ettirenler) sigorta sözleşmesiyle bağlı olma yönündeki iradesini açıklamadan evvel, ona sözleşmeyle ilgili tüm bilgiler aktarılmış olacak. Kanun “tüm bilgiler” diyor ama Hazine tarafından yapılan ve uygulanan düzenlemelerde “sınırlı” çerçevede bilgi verilmesi söz konusudur. Bilgilendirme formlarına baktığınız zaman, Hazine Müsteşarlığı’nın sınırlı bilgilerin aktarılmasını yeterli sayıldığı görülüyor.
Acaba, bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin düzenleme sigorta ettirenlerin ne bakımdan işine yarayacak? TTK 1423(2) “aydınlatma açıklaması yapılmazsa sigorta ettiren, sözleşmenin yapılmasına, 14 gün içinde itiraz edebilir” diyor. Şu halde, itiraz imkânı var. İtiraz etmemişse ne olacak? Sözleşme poliçede yazılı şartlarla yapılmış olacak.
Sözleşmenin poliçede yazılı şartlarla yapılmış olması, sigortacının karşı çıkacağı bir şey midir? “Poliçede yazılı şartlarla sözleşme” sigortacının işine gelir çünkü poliçeyi kendi düzenliyor. Poliçe, sigortacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenip, sigorta ettirene verilen bir belgedir. Bunda yazılı olan hususları, sigortacı kendi yazıyor zaten. Buraya yazdığı şeyleri, tabii ki uygun bulacaktır, zaten uygun bulduğu için yazmıştır. Şimdi poliçede yazılı şartlarla sözleşmenin yapılmış olması bir yaptırım; sigorta ettirenin/sigortalıların haklarını koruyan bir çözüm değil. Kaldı ki zaten uygulamada -ayrık durumlar belki olabilir- sigorta ettirenler tarafından itiraz edilmiyor.
Aslında uygulamada çok büyük oranda bilgilendirme de yapılmıyor. Bu kadar çok sayıda itiraza elverişli durum söz konusu iken, hemen hemen hiç itirazda bulunulmaması da yasada öngörülen çözümün anlamsız olduğunu ve tamamen kâğıt üzerinde kaldığını gösteriyor.
Kanunun “sözleşmenin yapılmasına” itirazdan bahsediyor. Tam deyim: “Sözleşmenin yapılmasına 14 gün içinde itiraz etmemişse” şeklindedir. Eğer itiraz etmişse, itirazın yöneldiği şey sözleşmenin yapılması olduğuna göre, bu sözleşme yapılmamış hale gelecek demektir. Şu halde, itiraz sözleşmeyi akamete uğratan, sonucunu ortadan kaldıran bir işlem niteliğini taşıyacaktır. Kanundan bu sonuç çıkıyor.
Sözleşmenin kurulmasıyla itirazda bulunma anı arasındaki sürede rizikonun gerçekleşmiş olduğu hallerde, eğer gerçekleşen riziko teminata dâhilse ve sigortacının sorumluluğu da riziko öncesinde (mesela ilk veya tek prim ödenmiş olduğu için veya geçmişe etkili sigorta söz konusu olduğu için veya taraflar arasında ilk primin ödenmemesine rağmen sigortacının teminat sağlama yükümlülüğünün hemen devreye gireceği kararlaştırılmış olduğu için) başlamışsa, sigorta ettiren meydana gelen riziko dolayısıyla ödeme alabilmek için itiraz etmemeyi tercih edebilecektir. Sigorta ettiren ne zaman itiraz eder? Açıkta kalmışsa ve bilgilendirme yapılsaydı, açıkta kalmayacak olduğunu öne sürerek (bu savını kanıtlayabileceği düşüncesindeyse) itiraz edecektir.
Bilgilendirme yapılmamasına rağmen, sigorta ettiren tarafından sözleşmenin yapılmasına itiraz edilmemiş ve sözleşme poliçedeki hükümler temelinde kurulmuşsa, acaba sigorta ettiren “bilgilendirme zamanında yapılmış olsaydı, ben farklı bir noktada olurdum” diyemeyecek midir? Diğer bir anlatışla, 14 günlük sürenin geride kaldığı durumlarda, sigortacıya “Bilgilendirmeyi yapmadığın için zarara uğradım. Tazminat istiyorum” diyebilecek midir, diyemeyecek midir? Sorun buradadır. Bu tartışılabilecek bir husustur. Ancak, öyle anlaşılıyor ki, Ticaret Kanunundaki bu düzenleme, tazminat isteme hakkını ortadan kaldırmıyor. Daha doğrusu böyle bir yaklaşım öne çıkıyor. En başta Hazine Müsteşarlığı tarafından bu yaklaşımın benimsendiğini düşünüyorum. Çünkü Müsteşarlık Yönetmelikteki “zarardan sorumluluk öngören” hükmü aynen bırakıyor, değiştirmiyor.
Ancak, bu hususta kesin bir noktaya gelmek lazım: Biz evvela TTK 1423 hükmünün bilgilendirmenin yapılmaması halindeki bütün sonuçları içerip içermediğini netleştirmeliyiz. Şunu söyleyeyim -ve yavaş yavaş da oturumu kapatma noktasına geliyoruz- kanunun deyim yerinde ise “yerine oturması” için süreye ihtiyaç var. Kaldı ki, 2011 tarihli TTK’nın sigortaya ilişkin düzenlemesinin “iyi” olduğunu da düşünmememiz lazım. Uygulamanın içine daha fazla girdikçe ve yaşadıkça Kanunun net olmadığı, tereddütlere sevk ettiği, yanlış hükümler getirmiş olduğu daha fazla görülüyor ve bu da henüz somut bir sorun bağlamında ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmiş olmayan hükümlerde de bir çok aksama, hata olabileceği kuşkusunu uyandırıyor. Bu noktayı ılımlı bir biçimde dile getirmeye çalıştığımı da belirteyim. Kişisel düşüncem, daha ötededir. 2011 tarihli TTK ile bağlantılı olarak çok tartışma yaşayacağımız izlenimini ediniyorum. Uygulama, inşallah zaman içinde çözecektir umudunu taşıyorum.