Abuz de poziţie dominantă

B. O problemă similară, dar cu o cuprindere mai largă, este cea în care investitorul apare sub ipostaza de creditor. În ciuda aparenţei de redundanţă, între cele două noţiuni există diferenţe de nuanţă care justifică examinarea lor separată.⁶¹ Termenul “creditor” este utilizat în special pentru a desemna calitatea pe care o are o autoritate publică pe parcursul derulării unei operaţiuni de creditare. Din punct de vedere formal, termenul a început să fie utilizat cu acest înţeles precis în urma deciziei CEJ în Cazul “Tubacex” (1999). Această decizie adaugă un alt element de care trebuie ţinut seama în determinarea existenţei unui ajutor de stat, şi anume tolerarea de către creditor a acumulării de datorii din partea debitorului. Implicaţia acestei decizii este cel mai bine exprimată de Ben Slocock: “în anumite circumstanţe, simpla acceptare a acumulării de datorii poate constitui, prin ea însăşi, ajutor de stat, indiferent de decizia statului de a anula sau reeşalona aceste datorii”.⁶² În ceea ce priveşte existenţa ajutorului de stat în cazul reamenajărilor de datorii, CEJ a considerat, în cazul “Fogosa” (1996), că acesta nu este prezent dacă creditorul public acţionează în vederea obţinerii de profit sau, cel puţin, pentru limitarea pagubelor. Existenţa unei şanse rezonabile ca debitorul să îşi depăşească dificultăţile de plată reprezintă însă o precondiţie indispensabilă pentru ca operaţiunea respectivă să nu fie calificată drept ajutor de stat.

C.. Principiul MEIP capătă nuanţe particulare şi în cazul garanţiilor acordate la credite. Complexitatea problemelor care pot apărea în legătură cu asemenea operaţiuni a determinat Comisia Europeană să emită, în 2000, o înştiinţare privind aplicarea regulilor ajutorului de stat în cazul garanţiilor. Pentru ca garanţiile acordate de autorităţile publice să nu fie privite drept ajutoare de stat este necesar, în primul rând, ca garanţia să fie remunerată adecvat de beneficiarul ei. Cu alte cuvinte, este necesar ca garanţia să nu aibă condiţii de preţ mai bune decât cele existente pe piaţă, iar beneficiarul ei să poată obţine de pe piaţă condiţii similare. În acelaşi timp, trebuie ca situaţia financiară a împrumutatului să fie corespunzătoare (să nu existe riscul unor dificultăţi financiare), iar garanţia să fie legată de o tranzacţie specifică, să se refere la o sumă maximă determinată şi să nu acopere mai mult de 80% din împrumutul de rambursat.
Reguli practic identice au fost emise şi în România, prin Instrucţiunile privind ajutorul de stat sub forma garanţiilor emise prin Ordinul Consiliului Concurenţei în decembrie 2002 (publicate în Monitorul Oficial în martie 2003). Dacă examinăm cazurile de garanţii suverane acordate operatorilor economici prin prisma acestor reguli, nu vom putea ocoli constatarea că cvasi-totalitatea acestor operaţiuni desfăşurate în România au, în mod cert, caracterul de ajutor de stat.
O problemă controversată, cu privire la care jurisprudenţa CEJ este încă în curs de cristalizare, iar doctrina nu a permis încă degajarea unui consens, se referă la cazurile în care înterprinderile primesc avantaje în vederea compensării neajunsurilor cu care sunt confruntate din cauză că trebuie să dea curs anumitor obligaţii impuse de autorităţi. În mod generic, şi pentru a le distinge de alte categorii similare, aceste obligaţii pot fi susbsumate conceptului de serviciu public.
Condiţiile minimale pe care trebuie să le îndeplinească aceste eventuale compensaţii sunt ca nivelul sprijinului financiar acordat să nu depăşească ceea ce este necesar pentru îndeplinirea obligaţiei impuse, iar resursele puse la dispoziţie să nu fie utilizate pentru finanţarea unor activităţi economice pe pieţe deschise concurenţei.
O întreprindere care efectuează servicii de interes public nu trebuie compensată pentru toate costurile pe care le presupune această activitate, deoarece ea obţine anumite venituri din prestarea serviciilor respective, chiar dacă ele sunt insuficiente pentru acoperirea tuturor cheltuielilor. În consecinţă, o compensare integrală a costurilor ar oferi în mod incontestabil un avantaj întreprinderii respective, reprezentând astfel, indubitabil, un ajutor de stat.
Compensarea costurilor individuale ale prestatorilor de servicii publice prezintă însă şi dificultatea că, în asemenea cazuri, tocmai firmele cele mai ineficiente (cu costurile cele mai mari) ar obţine cele mai mari avantaje. Trebuie, aşadar, să se considere că există ajutor de stat de fiecare dată când compensaţia excede costurile unui prestator eficient al serviciului respectiv, chiar dacă nu şi pe cele ale destinatarului compensaţiei respective.⁶³ În consecinţă, ar trebui ca remunerarea serviciilor publice prestate să se facă potrivit celor mai bune condiţii ale pieţei, ceea ce înseamnă că toţi cei interesaţi să furnizeze serviciul public respectiv trebuie să aibă posibilitatea de a-şi prezenta ofertele de preţ, cu alte cuvinte organizarea de licitaţii pentru încredinţarea serviciului public respectiv.
Aceasta este, în linii mari, optica în care este privită la ora actuală compensarea pentru realizarea de sarcini care ţin de serviciul public în Uniunea Europeană. Există însă o perspectivă şi mai exigentă, conturată în literatura de specialitate, care critică faptul că nu se acordă importanţă consideraţiei dacă ajutorul este necesar sau nu. Aşa după arată Phedon Nicolaides, “compensarea întreprinderilor pentru anumite obligaţii generează întrebarea de ce nu există compensaţii pentru multe alte obligaţii impuse lor […] în economiile occidentale, aproape că nu există companie care să nu funcţioneze în cadrul unui sistem de reglementare şi aproape că nu există sistem de reglementare care să nu includă printre obiectivele sale pe cele al bunăstării consumatorilor şi al protecţiei intereselor lor”. [Nicolaides (2002b), p.191] Prin urmare, compensarea nu ar trebui să se producă decât dacă activitatea respectivă nu ar fi desfăşurată sau ar fi desfăşurată la un nivel (cantitativ şi/sau calitativ) insuficient de către întreprinderi care operează în mod liber pe piaţă.⁶⁴
Trebuie însă să admitem că posibilitatea de operaţionalizare practică a unui standard atât de sofisticat este extrem de redusă. De altfel, nici standardul mai puţin exigent al prestatorului eficient nu este uşor de aplicat. Într-adevăr, licitaţiile nu pot constitui un panaceu, existând suficiente imperfecţiuni inerente, capabile să împiedice identificarea celei mai mici compensaţii necesare, chiar dacă ar participa la ele şi cei mai eficienţi furnizori.⁶⁵
Pe lângă problema nivelului adecvat al compensaţiei, există şi aceea a implicaţiilor sale. Concret, este vorba de a şti dacă existenţa unei compensaţii adecvate, neexcesive înlătură caracterul de ajutor de stat al măsurii sau face doar ca respectivul ajutor de stat să fie compatibil cu piaţa comună şi, deci, autorizabil. Jurisprudenţa CEJ pare a fi fluctuat în această privinţă. Iniţial, abordarea Curţii a fost în sensul că nu poate fi exclusă clasificarea ca ajutoare de stat a compensaţiilor acordate, dar că – atunci când ele sunt justificate – ajutorul de stat pe care îl presupun este admisibil.
Aceată abordare s-a schimbat recent, începând cu cazul “Ferring” (adjudecat în noiembrie 2001) şi continuând cu cazul “Altmark” (iunie 2003), în care s-a statuat că este posibil ca acordarea compensaţiei să nu reprezinte un ajutor de stat dacă sunt îndeplinite anumite condiţii, şi anume: [Anestis et al. (2004)]

• 
  întreprinderea beneficiară trebuie să fie efectiv însărcinată cu prestarea unui serviciu public, iar obligaţiile sale care decurg de aici sunt clar definite;
  
• 
  parametrii pe baza cărora se determină compensaţia trebuie stabiliţi în prealabil şi de o manieră transparentă şi obiectivă;
  
• 
  compensaţia nu va depăşi ceea ce este necesar pentru a acoperi costurile suportate pentru a executa obligaţia de serviciu public;
  
• 
  când selecţionarea întreprinderii executante se face fără licitaţie, nivelul compensaţiei trebuie determinat pe baza costurilor unri întreprinderi tipice, bine adminsitrată şi dotată adecvat.