Ahmet Akgündüz Bilinmeyen Osmanlı

"Binâen alâzâlik mesâil-i şer'iyede kütüb-i fıkhiye tetebbu olunduğu gibi umûr-ı örfıyede dahi cerâid-i kavânin-i sultaniye tetebbu'ı mültezemdir.. "... âmme-i nâsa enfa' ve evlâ ve nizâm-ı âleme elyak ve ahrâ olmak üzere "vaz"' eyledikleri âdât ve kavânin-i munîfe'de ferman-ı âli ile nice resâil tahrir ve terkib ve ebvâb ve fusûl üzerine cem' ve tertib eylemişlerdir"

cümleleriyle özetlenmektedir. Yani bütün kanunlar, bugün yasama faaliyeti yahut kanunlaştırma hareketi olarak ifade ettiğimiz "vaz'=kanun koyma" ameliyesine tâbi' olduğu gibi, Fâtih'in teşkilât kanunu veya Tevkiî kanunu gibi mecmualar da ferman üzerine tertib olunup tasdik olunmuşlardır. Şimdi kanun koyma demek olan vaz' ameliyesinin nasıl yapıldığını kısaca görelim:

Osmanlı Devleti'nde ülül-emr'in vazifelerini, tasdik makamı padişah, arz makamı sadrazam ve "Şûra Meclisi" de divan-ı hümâyûn olan üçlü bir organ yürütür. Divân-ı Hümayûn'un tabii üyesi olan nişancı sonraları reis'ül-kuttâb kanun tasarılarını hazırlamakla vazifelidir231.

237. Osmanlı Kanunnâmeleri Şerî'at ve Fetva süzgecinden geçirilmiş midir?

Osmanlı kanun koyucusunun vaz' ettiği kanun hükümlerinden tamamen şerT hüküm olanlar ve içtihadî hükümlerin tercihi tarzında tedvîn edilenler, İslâm hukukçularının gayreti sonucu ortaya çıkmıştır. Ancak ülül-emrin sınırlı yasama yetkisine tefviz edilen "nizâm-ı memleket ve hıfz ve hirâset-i ra'iyyet ve siyâsete müte'allık umur" yani idarî ve askerî kaideler, devlet mes'elelerinde tecrübeli yani "hükkâm-ı seyf ve siyâset olan

231 Hezârfen, Telhis'ül Beyan, vrk. 2/a-b; Krş. Barkan, Kanunlar, XXII vd.

380

BİLİNMEYEN OSMANLI

vükelây-ı devlete havale" edilmiştir. Bunların da fetva ve kaza süzgecinden ilmî kontrol açısından geçirildiğini, kanunnâmeleri tetkik edenler inkâr edemezler. Bilindiği gibi, Osmanlı Devleti'nde Şeyhülislâm tarafından yahut hâkim ve müftülerden biri tarafından tasdik olunmamış hiç bir kanun, ferman ve irâde yoktur. Ancak padişah icazetli âlim ise bu durum müstesnadır. Şimdi bu hali biraz daha açalım:

A) Osmanlı Kanunnâmelerinin tedvini çoğunluk itibariyle Fâtih, II. Bâyezid, I. Selim ve Kanunî devrine rastlar. Bu dönemlerdeki Kanunnâmelerin tedvininde başta Ebüssuud, İbn-i Kemâl ve benzeri Şeyhülislâmların rolü olduğu inkâr edilemez. Ve bu ilim adamlarının verdikleri kararlarla padişahın emir ve irâdelerinin kanunî bir kudret kazandığı da, bir çok kanunnâmede açıkça görülmektedir. Çoğu kanunnâmelerin başında yer alan "Beyân-ı tafsîl-1 kavânin-i şer'iyye-i müte'âmile ve kavâid-i rüsûm-ı örfıye-i müte'ârife ki, mebânî-i defâtir-i Osmaniye ve me'âhiz-i ahkâm-ı Sultaniyedir" şeklindeki ifadeler de bunu te'yid etmektedir. Aksi iddiaları destekleyen ciddi bir delil yoktur.

B) Kanunnâmelerin Şeyhülislam'm tasdikinden geçmediğini kabul etsek bile, yukarıdaki şart gerçekleşmiştir. Zira kanunnâmelerin müsveddesini yazan, tashih eden ve müzâkeresini yapan ilk dönemdeki nişancılar, defter eminleri ve vilâyet kâtipleri, şerl hükümleri çok iyi bilen din âlimleridirler. Budin Eyâletinin tahririni Ebüssuud; Karaman Eyâletinin tahririni İbn-i Kemal Ahmed bin Süleyman; Diyarbekir eyâletinin ilk tahririni İdris-i Bitlisi ve Âmid kadısı; Mısır Kanunnâmesinin tahririni İbn-i Kemal ve Hama, Haleb ve Hıms livalarının tahrirlerini ise Haleb kadısının yaptığını misâl olarak zikredersek, mesele daha iyi anlaşılır kanaatindeyiz. Bundan da öte Fâtih, II. Bâyezid, I. Selim ve Kanunî devrinin bütün nişancıları, ekseriyet itibariyle kadı yahut müfti menşe'lidir. Mesela, Fâtih devri nişancılarından Molla Sirâceddin, Semâniye müderrislerinden iken ilm-i inşadaki maharetinden dolayı nişancı olmuştur; Molla Bahâeddin yine Semâniye müderrislerindendir; Nişancı Mehmed Paşa ise Molla Celâleddin'in oğlu olup âlim ve fâzıl bir şahsiyettir. II. Bâyezid devri nişancıları olan Kasım Paşa, hem vezir ve hem de âlim; Ahmed Paşa, Molla Fenari'nin çocuğu; Tâcizâde Ca'fer Çelebi, Mehmed Paşa medresesinin müderrisi; Ahmed Çelebi, Sinan Çelebi, İsa Paşa ve Davud Paşa da, kendi zamanlarının meşhur ilim ve devlet adamlarındandırlar. Yavuz devri nişancılarından Tâci-zâde Ca'fer Çelebi, sonradan Anadolu Kazaskeri olmuş; Hoca oğlu Mehmed Paşa ise, uzun süre Edirne Çifte medresede müderrislik ve sonra vezirlik yapmıştır. Kanunî devri nişancılarından Koca Nişancı unvanıyla bilinen Celâl-zâde Mustafa Paşa, Haydar Efendi, Mehmed Beğ, Merzifonlu Ramazan zade, Mehmed Çelebi Abdurrahman Paşa, Naimî Çelebi, Derviş Mehmed Çelebi, Boyalı Mehmed Paşa ve Mehmed Çelebi de asırlarında önemli ilim ve fikir adamları arasındadırlar. Bu arada 978'de nişancı olan Feridun Ahmed Beğ, 981'de nişancı olan Hamza Paşa, 989'da nişancı olan Okçu-zâde Mehmed Paşa ile 1005'de bu göreve getirilen oğlu Okçu-zâde Mehmed Şâh Efendi, gerçekten büyük ilim ve kanun adamıdırlar. Ve nihayet Fâtih Kanunnâmesinde yer alan "Ve nişancılık, dâhil ve sahn müderrislerinin yoludur" hükmü sonucunda XVI. yüzyılın ilk çeyreğine kadar, bütün nişancılar, ilmiyeden tayin edilmişlerdir.

C) Bütün bu zikredilenlere rağmen şer'î hükümlere aykırı kanun hükümler kabul edildiğinde, şerl hukuku temsil eden Şeyhülislâm, kadı ve müftülerin bunlara karşı çıktıkları bilinmektedir. Müste'menlerin şahitlikleri dolayısıyla verdiği bir fetvada Ebüssuud "Nâ meşru olan nesne emr-i sultanî ile meşru' olmaz" diyerek konuyu

PANLI

BİLİNMEYEN OSMANLI

381

| Sidiği s tora-

r

t aşta tîebu ffüdret

jfiijin-

rie ki,

b'yid

it yo-

Isı ve r. seri İKara-

tavzih etmiştir.

D) Son olarak, Osmanlı hukukunda kadı, müftü, müderris gibi şerf hukukun temsilcilerine ehl-i şer'; hukukî kararları uygulayan idarecilere ise, eh-i örf dendiğini görmüştük. Burada belirtmek istediğimiz nokta şudur: Osmanlı idarecileri, diğer Müslüman devletlerde varolduğu iddia edilen kazaî düalizmin olmaması için kadıyı, kazâî hayatta tek yetkili kabul etmişler; hem şer'î hükümler ve hem de örfî hukuk dediğimiz kanunlarla yargılama ve karar verme yetkisini kadıya tanımışlardır. Ehl-i örfün görevi tatbiktir yani kazaî kararları icradır ki, buna siyâset de denilmektedir. Bu konuyu şu kanun hükmü tavzih ve te'yid etmektedir:

"Kavânin-i-intizâm-âyîni, Divân-ı şer'-i nebevî ve mahkeme-i muhkeme-i Mustafeviye'de... icrây-ı ah-kâm-ı şer'iye eden hükkâm-ı zevil-ihtirâm... dahi ma'lûm ve mefhûm edinmek ehemm ve elzem, belki emr-i mütehattimdir. Zira hükkâm-ı şer'-i mutahhar, mücerred umûr-ı şer'iyye istimâ'ına münhasır değillerdir; belki cemî'an umûr-ı şer'iyye ve âyin-i örfiyyede kat'-ı niza' ve fasl-ı husûmet içün mevzu' ve memurlardır".

O halde kadıların görevi, şerT ve örfî hukuk alanında yargı görevini üstlenmek, ehl-i örfün vazifesi ise bunları icra eylemektir.

Burada şunu da kaydedelim ki, bazı kanunnâme nüshalarında, özellikle XVI. ve XVII. yüzyıllarda, kanun hükümlerinin haşiyelerine düşülen bazı notlarla, bu hükümlerin yanlış ve şer'i şerife aykırı olduğu kaydedilmiş ve yürürlükten kaldırıldığı zikredilmiştir. Nişancılar tarafından düşülen bu notlar, sınırlı yasama yetkisi kullanılırken, şerl esaslara muhalif hükümler de vaz' edildiğini, ancak farkına varılınca sonradan ilga edildiğini göstermektedir. Hususan örfî tekâlifde bu durum çokça görülmektedir232.

bâı

238. Bazı araştırmacılar, Osmanlı Devleti'nin Rumeli'deki bir kısım kanunları hazırlarken eski gayr-i müslim devletlerin kanunlarından iktibâsda bulunduklarını ve dolayısıyla şerî'ata aykırı kanunları yürürlüğe soktuklarını iddia etmektedirler?

Gerçekten bu sorunun cevabı önemlidir. Zihinlerimizi karıştıran meselelerden biri de mesela, Rumeli Eyâleti Kanunnâmeleri arasında görebileceğiniz çok sayıdaki Sırbistan Ma'den Kanunlarıyla ilgili bir husustur. Bu Kanunnâmelerde, eski Sırbistan Kanunlarından önemli miktarda iktibas yapıldığını gören yerli ve yabancı bir kısım ilim adamlarımız, Osmanlı Devleti'nin bu alanlarda İslâm hukukunu terk ettiğini ve yerli kanunları alarak şer'-i şerifi bir tarafa bıraktığını açıkça söyleyebilmişlerdir. Halbuki mesele asla böyle değildir. İslâm Hukuku uzmanlarının çok iyi bileceği üzere, bu tür kanun hükümleri madenlerle alâkalıdır. Gerçekten Osmanlı Devleti Sırbistan'daki madenlerin işletme esaslarını o bölgedeki maden mühendislerine yani urbalar ve vatruklara tesbit ettir-

232 BA, YEE, nr. 14-1540, sh. 16-17; Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, c. II, sh. 541; Gökbilgin, M. Tayyib, "Süleyman I". İA, c. XI, sh. 150; Hammer, Büyük Osmanlı Tarihi, c. I, sh. 74; Karşı fikir için bkz. Barkan, "Kanunnâme", İA, c. VI, sh. 190-191; Krş. BA, Tapu Tahrir Defteri, nr. 23 (808), sh.1-3 (Hüdâvendigâr Kanunnâmesi); Aktaş, Necati-Binark, İsmet, EI-Arşif'ül Osmanî, Amman 1986, sh. 330; BA, Tapu Tahrir Defteri, nr. 63, 33; Salnâme-i IMezâret-i Hâriciye 1302 H., İstanbul 1302, sh.138-142; Mehmed Süreyya, Sicill-i Osmanî, c. 4, sh. 794; c. 3, sh. 481, c. 4, sh. 20, 2/252, 4/125, 795, 153; Fâtih'in Teşkilât Kanunnâmesi, md. 15. Bkz. Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, c. I, sh. 321; Ayasofya Evkafı, Süleymaniye kütp. Reşid Efendi, nr. 1036, vrk. 46-49; Akgündüz, Vakıf Müessesesi, sh. 310; Kanunnâme, İÜ, Ty. , nr. 1807, vrk. l/b; Krş. Heyd, Uriel, Studies in Old Ottoman Crlmlnal Law, sh. 180, 191-192, 216; Kanunnâme, Süleymaniye kütp. Reisülküttâb, nr. 1004, vrk. 41 vd.; Heyd, Urlel, "Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun Ve Şerî'at", Tere. Selâhattin Eroğlu, AÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi, c. XXVI, sh. 648-649; Nişancı Tarihi, Süleymaniye kütp. Es'ad Ef.2362, vrk.l03/B,108/a, 110;116.

382

BİLİNMEYEN OSMANLI

mislerdir. Zira bu bölgeler mirî arazilerdir ve mirî arazilerdeki mirîye ait madenlerin işletme esaslarını ulü'l-emr âmme maslahatı neyi gerektiriyorsa ona göre tanzim edebilir ve Hz. Ömer'in İran'da yaptığı gibi, İslâm'a muhalif olmayan eski kanunları olduğu gibi iktibas da edebilir. Bunların meşrû'iyet dayanağını bilmeden meseleyi farklı yorumlamak, ilmî olamaz.

239. Osmanlı Padişahlarının hak ve yetkileri nelerdir? Sınırsız yasama, yürütme ve yargı yetkileri var mıdır?

Osmanlı Devlet şeklini tam anlamıyla Batıdaki monarşik devlet şekillerine benzetmek mümkün olmadığı gibi, Osmanlı padişahlarını da batılı kral ve diktatör hükümdarlar gibi görmek mümkün değildir. Zira Osmanlı padişahları sadece icra konusunda âmme maslahatı ile kayıtlı ve sınırlı geniş yetkilere sahiptirler. Yasama yetkileri yine şervî hukukun tanıdığı ölçüde mevcuttur. Devletin, padişahtan ve padişah ailesinden ayrı hukukî bir varlığı vardır.

Osmanlı padişahları, Yavuz Selim'den itibaren hem sultan ve hem de halifedirler, yani İslâm âleminin reisidirler. Saltanat itibariyle otuz milyonu idare ediyorsa, hilafet itibarıyla 300 milyona başkanlık etmektedir. Saltanat kanadını sadâret, hilafet kanadını ise Şeyhülislâmlık temsil etmektedir. Halife olmaları hasebiyle, halifelere tanınan hak ve yetkilere de sahiptirler. Osmanlı padişahlarının yasama, yürütme ve yargı yetkilerini daha yakından görelim:

Yasama Yetkisi Açısından; Osmanlı padişahlarının sınırsız bir yasama yetkisi yoktur. Sadece mevcut şerl hükümleri kanun hale getirebilir. Meselâ, Girid Kanunnâmesi gibi... Herhangi bir meselede mevcud içtihadî görüşlerden birini tercih edebilir. Müruruzaman ve nakit para vakfının cevazı ile alakalı emirleri gibi....Yahut da İslâm hukukunun kendisine tanıdığı sınırlı yasama yetkisini kullanır. Meselâ, buna dayanarak askerî ve idarî düzenlemeler yapabilir, ta'zir cezaları koyabilir (Osmanlı hukukunda cürm ü cinayet cezaları denmektedir) ve toprak rejimi ile ilgili kanunlar yapabilir. Kısaca örfî hukukun sınırları, padişahın yasama yetkisinin de sınırlarıdır. Fâtih Sultân Mehmed'in devlet teşkilâtına dair kanunun başındaki "Bu kanun atam dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlâd-ı kirâmım neslen ba'de neslin bununla âmil olalar" ifadelerini bu manada anlamak gerekir. Zaten kanunnâmenin muhtevasını tetkik edince durum kendiliğinden ortaya çıkar.

Yürütme Yetkisi Açısından; Padişah, yürütmenin başıdır. Her çeşit idarî kararlar ve tanzimî tasarruflar onun tasdikinden geçer. Fâtih devrine kadar, padişahlar devletin en önemli icra organı olan Divan'ın başkanlığını bizzat yürütürlerdi. Halifelerin onuncu vazifesine uygun olan bu uygulama, yani padişahların devlet işleri ile bizzat ilgilenmeleri usulü, Fâtih'in Kanunnâmesi ile kısmen de olsa değiştirilirdi. Divan-ı Hümâyûn'un başkanlığını artık vezir-i a'zamlar yapacak ve Divan'ın aldığı kararları telhis veya takrir adıyla padişaha arz edecekti. Padişah'ın tasdikinden geçen Divan kararlarına hüküm denmekteydi. Padişahdan sâdır olan yazılı emirlere ise muhtevalarına göre, ilk dönemlerde, biti, menşur, yari iğ, berât, ferman veya hükm-i şerif adı verilirdi. Osmanlı padişahları, 1248/1832 (II. Mahmut zamanı) yılının ortalarına kadar, Divan kararlarında tasdik ettiklerinin üstüne "manzûrum olmuştur" şeklinde kendi elleriyle

BİLİNMEYEN OSMANLI

383

not düştüklerinden, bu çeşit yazılı emirlere hatt-ı hümâyûn adı verilmiştir. 1832 yılından sonra ise, Divan'ın veya hey'et-i vükelânın aldığı kararlar, sadrazam tarafından padişaha arz edilir ve Padişah kendi tasdikini özel kâtibinin kaleme aldığı ve irade-i seniyye denilen bir yazılı emirle sadrazama iade ederdi. Başta sadrazam ve vezirler olmak üzere, biraz sonra göreceğimiz idarî teşkilâtta yer alan yüksek devlet memurlarını tayin yetkisi de padişaha aitti.

Yargı gücüne gelince: Halifenin yetkilerinden birinin de yargı gücünü kullanmak veya kullandırmak olduğunu biliyoruz. Osmanlı padişahları için de aynı şey geçerlidir. Padişah, yargının başıdır ve bütün kadılara yargılama yetkisini padişah tevzi eder. Ayrıca bir çeşit yüksek mahkeme gibi çalışan Divan-ı Hümayun'da da, Fâtih devrine kadar padişah bizzat bu mahkemenin başkanıdır; ondan sonra ise divanın verdiği kararları Şeyhülislâma danışarak infaz eder ve ilgililere hüküm gönderir. Siyâseten kati denilen ve padişahların istedikleri şahsı diledikleri şekilde idam ettirmeleri şeklinde bazı yazar-larca açıklanan durumlarda da padişahın Şeyhülislâmdan fetva almadan böyle bir işe girişemediğini, giriştiği takdirde sorumlu tutulduğunu tarihçiler haber vermektedir. Fâtih'in haksız yere elini kestirdiği gayr-ı müslim usta ile yargılanıp elinin kesilmesine hükm edildiğini ve Yavuz'un sorumsuz bazı davranışlarından dolayı Zembilli Ali Efendi tarafından uyarıldığını tarih kaydetmektedir.

Hutbe padişahların adına okunur ve para onların namına basılır. Ayrıca bu vazifeleri karşılığında Osmanlı padişahlarının beytülmaldan aldıkları iki çeşit gelirleri vardır. Birincisi, padişahlara ait malikânelerdir ve bunların bir kısmı kayd-ı hayat şartıyla "haslar" adı altında kiraya verilmiştir. İkincisi diğer gelirler233.

240. Osmanlı Padişahları herhangi bir makama karşı sorumlu mudurlar? Yoksa bazılarının dedikleri gibi astıkları astık ve kestikleri kestik midir?

Osmanlı padişahları, sahip oldukları sınırlı yasama yetkisi ile yürütme ve yargı yetkilerini kullanırken lâ yüs'el yani sorumsuz değillerdir.

Evvelâ, her çeşit tasarrufu, şer'î hükümlere uygun olmalıdır. Sultân Osman'ın oğlu Orhan'a en önemli vasiyeti şer'î şerif denilen şer'î hükümlere riayetdir. Padişah'ın görevi, İslâm hukukunun hükümlerini icra etmekten ibarettir. İslâm Hukuku padişaha, şer'î hükümlerin icrası dışında bir imtiyaz tanımamıştır. Padişahın şahsının diğer insanlardan tek farkı, onun Müslümanların temsilcisi olarak icra yetkisine sahip olmasıdır. Bu icra yetkisi de İslâmî esasların çizdiği sınırların çerçevesinde söz konusudur.

Rumeli'deki Hıristiyan nüfusun çokluğunu gören ve bundan ürken Yavuz Sultân Selim'in bunları cebren Müslüman etme tasavvuruna karşı, Şeyhülislâm Zenbilli Ali Efendi'nin "Madem ki, onlar ra'iyyetliği kabul etmişler. Dinimiz gereği onların can, mal ve ırzlarını kendi can, mal ve ırzlarımız gibi korumakla mükellefiz. Bu yolda onlara cebretmek, dinimize muhaliftir" diyerek, hem gayr-i müslimlerin şahsî hak ve hürri-

233 Mehmed Arif, "Fâtih Kanunnâmesi", TOEM İlavesi, Dersaadet 1330, sh. 9 vd, 23 vd; Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, MTM, c. I, sh. 498-505, 506-512, 538-542; Uzunçarşılı, Saray Teşkilâtı, sh. 50-79.; Hezarfen, Telhis'ül-Beyan, vrk. l/B; 348 vd.; Kanunnâme, Üniversite kütp. Ty. , nr. 1408, vrk. 1-2; Okandan, Âmme Hukukumuzun Anahatları, c. I, sh. 24 vd; Mecelle, md. 58-59.

384

BİLİNMEYEN OSMANLI

yetlerine gösterdiğimiz hürmeti ve hem de şer'î sınırlar içinde kalmak şartıyla, şer'î hükümlerin Padişahı nasıl bağladığını açıkça ifade etmektedir. 150 kişiyi kadı kararı olmadan tutuklayan hiddetli Padişah Yavuz'a karşı "Şer'e uygun hareket ediniz. Yoksa büyük azap seni bekliyor" diyen de yine Zenbilli'dir.

İkinci olarak, Padişahın tasarruflarını sınırlayan diğer bir husus da, kamu adına yaptığı her tasarrufun âmme maslahatı ile kayıtlı oluşudur. Mecelle'nin tabiriyle "Raiyye, yani tebe'a üzerinde tasarruf maslahata menûttur". Bu sebeple padişahlar ile tebe'a arasındaki münasebet, İslâm hukukçuları tarafından yetim ile vasisi arasındaki münasebete benzetilmiştir. III. Selim bir hatt-ı hümâyûnunda "Benim vezirim, ben Allah'ın bir aciz kuluyum" diyerek, padişahın da nihayet herkes gibi bir kul olduğunu hatırlatmıştır234.

III- OSMANLI DEVLET TEŞKİLÂTI VE SALTANAT USULÜ

241. Osmanlı Devlet sisteminin temel özelliklerini özetleyebilir misiniz?

Osmanlı Devleti bir Müslüman devlettir ve hukuk nizâmı da İslâm Hukukudur. Buna göre, hukukî, siyasî ve sosyal bir düzen ve otoriteyi temsil eden devlet müessesesinin Osmanlı hukukundaki önemli özellikleri kısaca şöyle özetlenebilir.

1) Devlet nizâmında hâkimiyet Allah'a aittir. Yani hukukun kaynağı Allah'ın iradesidir. Bu sebeple Müslüman devletlerde tam anlamıyla yasama organı yoktur. Sadece Allah ve peygamberinin tanıdığı sınırlı yasama yetkisi kullanılabilir.

2) Kur'ân, Peygamber'e ve O'nu takip edenlere eşitlik ve adaletten ayrılmamalarını değişik yerlerde tavsiye etmektedir. Kur'ân'da "Allah katında en hayırlınız, O'ndan en çok korkanınızdır" denmekte ve ruhban sınıfını şiddetle reddetmektedir. Kanun kuvvette değil, kuvvet kanunda olmalıdır esasını kabul etmektedir.

3) Devlet nizâmının önemli bir özelliği de, itaat ve teslimiyettir. Merkezî bir otoriteye itaat edilmeden devletin teşekkül etmesi mümkün olmadığından, bu konuya büyük önem verilmektedir. "Şeriatın kestiği parmak acımaz" ifadesi bu teslimiyeti ifade eder. Çok az istisnaların dışında İslâm hukukunda devlete itaat, dinî bir görev olarak kabul edilmiştir. Kur'ân, açıkça ülül-emre itaati emretmektedir.

4) İslâm hukukunun kabul ettiği önemli bir anayasa hukuku prensibi "şûra" esasıdır. Devlet idaresinin en önemli temeli kabul edilen şûra prensibi, devlet adına ve devlet işleri için alınacak kararların, seçilmiş ve yetkili meclisler tarafından alınması manasını ifade eder. Yetkili meclisi teşkil eden fertlere "ehl-i hail ve'l-akd" denir. Bu konuya ileride tekrar döneceğiz. Bu zikredilen dört temel özellik dışında, İslâm Hukukunda devlet nizâmının başka özellikleri de vardır. "Dinde zorlama yoktur" esasıyla getirilen hoşgörü prensibi; insanlar arasında ırk ve renk farkını reddeden evrensellik esası ve "iyiyi emret, kötüyü önle" şeklinde özetlenen sosyal reformculuk özelliği bu arada zikredilebilir.

Bazı istisnaların dışında, ideal manada olmasa bile, bütün Osmanlı Tarihi boyunca

234 Mecelle, md. 58; Ali Haydar, Dürer'ül-Hükkâm, c.I, sh. 128-130; Okandan, Âmme Hukukumuzun Anahatları, c. I, sh. 25-29; Ergin, Mecelle-i Umûr-i Belediye, c. I, sh. 217-218, 236-237; Karal, III. Selim'in Hatt-ı Hümâyunları, sh. 19, 113, 163.

lart

BİLİNMEYEN OSMANLI

385

I ı

bu esaslara riayet edilmeye çalışılmıştır. Toprakları milyonlarca kilometrekareyi bulan Osmanlı Devleti'nin altı asır yaşaması ve vatandaşlarındaki devlete bağlılık hissi, bu hususu doğrulamaktadır. Ayrıca özellikle gayr-i müslimlere tanınan haklar da bu kanaatimizi te'yit etmektedir. Arşiv belgeleri, Kudüs fethedilince Hz. Ömer tarafından oradaki azınlıklara tanınan hakların Osmanlı döneminde padişahların değişmesine rağmen, aynı şekilde sürdüğünü açıkça göstermektedir235.

242. Osmanlı devlet şeklini Batıdaki anlamıyla mutlakıyet olarak vasıflandırmak mümkün müdür? Şayet doğru değilse, İslâm'ın tavsiye ettiği şûra esasına ri'âyet edilmiş midir?

İslâm'ın tavsiye ettiği belirli bir devlet şekli yoktur. Devletin işlerinin yürütülebilmesi için öngördüğü bir "şûra meclisi" vardır. Devlete ait önemli işlerin bir danışma meclisinde karara bağlandıktan sonra yürütülmesini emreden Kur'ân âyetleri ve hadisler, gayet kesin ve açıktır. Hz. Peygamber ve Râşid halifeler devrinde bu esas uygulanmıştır. İslâm hukukçuları, "şûra meclisinin" kurulmasının devlet başkanı için kesin bir görev mi yoksa tavsiye edilen bir esas mı olduğunda fikir ayrılığı içindedirler. Tarih içinde bazı sultan ve halifelerin bu esasa uymadığı göz önüne alınarak, kesin dinî bir görev olmadığı düşüncesi yerleşmiştir. Ancak Kur'ân'ın bu müesseseye verdiği önem ortadadır.

"Şûra meclisi"nin üyeleri (ehl-i hail ve'l akd) nasıl teşkil edilecektir? Bu konu zamana ve zemine terkedilmiştir, ilk dönemlerde "ahlak, fazilet, ilim ve tecrübe" gibi vasıflarla temayüz etmiş bulunan şahıslar, şûra meclisinin tabiî üyesi kabul edilmiştir. Sahabe ve tabiîler devrinde hep bu esasa uyulmuştur. Abbasîler'de, Selçuklu-lar'da devletin üst yöneticilerinden teşekkül eden Divan'lar bu görevi ifa etmiştirler. Osmanlı Devleti'nin Tanzîmât'a kadarki döneminde ise, Divan-ı Hümâyûn bir şûra meclisi olarak devletin önemli işlerini yürütmüştür. Şûra meclisi üyelerinin en azından şu vasıfları taşıması gerektiği belirtilmektedir: Tam ehliyetli olmak, hür olmak, ilim sahibi bulunmak, dindar, güvenilir ve dürüst olmak (âdil olmak), devletin vatandaşı bulunmak.

Sosyal münasebetlerin çoğalması, devlet işlerinin artması ve her sahada mütehassıs kimselere ihtiyaç duyulması sebebiyle "şûra" görevinin, branşında uzman olanlardan seçilmiş üyelerden meydana gelen milletin kalbi hükmündeki bir meclis tarafından ifa edilebileceği görüşü Tanzîmât sonrasında ağır basmış ve Osmanlı Meclis-i Mebusanının kurulması ve Meşrûtiyetin ilanında bu görüş şerl bir dayanak teşkil etmiştir. Başbakanlık Osmanlı Arşivinde konuyla ilgili çok kıymetli vesikalar bulunmaktadır. Konuya yasama organı bahsinde tekrar döneceğiz.

Şûra meclisinin kararları nasıl bir hukukî mahiyet arz etmektedir? Bu konuda özetle şunlar söylenebilir: Kitap ve Sünnetin açıkça hüküm vaz' ettiği konularda, şûra, mevcut hükümleri icra için kararlar alabilir. Hakkında açık bir hüküm bulunmayan meselelerde ise, şûra meclisi, birinci derecede rol sahibidir; meseleler müzâkere edilir

235 Kur'ân, Bakara, 236; Al-i İmran, 104; Şûra, 38, Al-i İmran, 159; AH İmrân, 189; Mâide, 17-40; Yusuf, 40; Nisa, 65; Alûsi, Ruh'ul-Maânî, c. 26, sh. 164; Ebu Fâris, Muhammed Abdülkadir, En-Nizâm'üs-SIyâsî Fl'l-İslâm, sh. 17-40, 67-77; Karaman, Hayreddin, Ana Hatlarıyla İslâm Hukuku, İstanbul I-III, 1984, c. I, sh. 177, 202 vd.

386

BİLİNMEYEN OSMANLI

ve ortak içtihat karara bağlanır. Kararda ittifak şart değildir, çoğunluk yeterlidir, ilk devir uygulamaları ve konuyla ilgili dinî emirler, cemaate yani çoğunluğa uyulmasını emretmektedir. Kesin nass (dinî metin) bulunmayan meselelerde, içtihadî kaynakların ürünü olan örfî hukuk esas alınacaktır. Ancak burada bir problem daha vardır: Devlet başkanı (halife, sultan veya padişah) ile şûra üyeleri farklı görüşleri ileri sürerlerse, devlet başkanına ait görüşün ağırlık kazanıp kazanmayacağı meselesi tartışmalıdır. Osmanlı Hukuk tarihinde, Türklerin kendilerine mahsus devlet anlayışının da tesiriyle, devlet başkanının (sultanın) görüşüne ağırlık verileceği esası benimsenmiş ve uygulanmıştır. Divan-ı Hümâyun veya Meclis-i Mebusan'ın kararlarına rağmen Padişah'ın görüşünün tercih edildiği hadiseler, arşivimizde numuneleri çok olan durumlardır. Hz. Peygamber, Uhud savaşından önceki şûrada kendi fikrini değil şûra meclisinin fikrini tercih etmiştir.

Son olarak İslâm hukukunda ve Osmanlı Devleti'nde "şûra" meclisinin vasfı yani devletin şekli üzerinde de durmak istiyoruz. Yapılan araştırmalar, mevcut devlet şekillerinden hiçbirinin İslâm'ın öngördüğü devlete tam olarak uymadığını göstermektedir. Monarşik devlet şekillerinde hâkimiyet tek şahısda, cumhuriyet idarelerinde bir heyette kendini göstermektedir. İslâmda ise hâkimiyet sadece Allah'a aittir. Ancak, Halife veya Sultân, Allah'tan aldığı hâkimiyetin temsilcisi değildir; belki İslâm milletinin vekili durumundadır. Hâkimiyetin kaynağı ilahî irâde olduğundan, sultan şer'î hukuka aykırı hareket edemeyecektir. Ettiği takdirde kendisine temsil yetkisi veren Müslümanlar onu görevden alabilecektir. Osmanlı Padişahlarının hal'ında mutlaka fetvaya başvurulmasının sebebi budur. Halife veya sultanın, hâkimiyeti Allah'tan doğrudan değil halk vasıtasıyla almış sayıldıkları için, İslâmî devlete batıdaki anlamıyla teokratik bir devlet nazarıyla bakılamaz. İslâmda halkın iradesinin üstünde ilahî irade bulunduğundan, halkın kendi irâdesi ile kendisini yönettiği cumhur! devlet şekli de buna tam uymamaktadır. İslâm Hukukunda meşrû'iyet önemlidir. Eğer halkın iradesi meşru' ise, o zaman İslâmî devlet söz konusudur. Yapılan izahlar karşısında, İslâm Hukukunun belli bir devlet şeklini öngörmediğini, ancak koyduğu prensipler ve hâkimiyet anlayışının dindar bir cumhuriyet olduğunu söyleyebiliriz. Gerçekten Râşid halifeler, hem bir halife hem de dindar bir cumhuriyet reisiydiler.