Ahmet Akgündüz Bilinmeyen Osmanlı

etmektedir. Yaya, müsellem ve benzeri konular ise, hukukun dalları arasında fazla bir önemi hâiz olmayan askerî hukuka aittir.

Üçüncü bab ise, askerî ve idarî hukuka ait bazı özel konulan tanzim etmektedir. Netice olarak Osmanlı kanunnâmelerinin %90'ına temel teşkil eden bu umumî kanunnâme, ceza hukukunun beşte birini, askerî hukuka ait bazı konuları, eşya hukukunun arazi çeşitlerinden sadece mîrî araziyi, idare hukukuna ait bazı konuları ve malî hukukun temelini şer'î hükümler teşkil eden bir kısım mevzularını tedvin etmiş bulunmaktadır.

İkinci örneğimiz ise Fâtih'in Teşkilât Kanunnâmesi'dir ve sadece idare hukukuna ve istisnaî olarak da anayasa hukukuna ait bazı mevzuları tanzim etmektedir. Bu kısa açıklamalarımızdan sonra şu soruları sormak icab etmektedir: Acaba Osmanlı hukuku, ceza hukuku, malî hukuk, eşya hukukunun tek konusu, idare ve askerî hukukdan mı ibarettir? Elbette değildir. O halde asıl hukuk sistemi nedir? Bu sorunun cevabını, hukukun tatbikat örneklen olan şer'îye sicillerini de kısaca gözden geçirdikten sonra bulmak mümkündür

Ancak şunu ifade etmek mümkündür ki, Osmanlı Kanunnâmeleri, sadece ve sadece, İslâmın devlete tanıdığı yetki kullanılarak, askeri hukuk, idare hukuku, mali hukukun belli alanları ve ceza hukukunun ta'zir suç ve cezaları konusundaki hükümlerinden ibarettir ve bunlar da İslama aykırı değildir213.

223. Osmanlı dönemindeki mahkeme kararları demek olan Şer'iye Sicillerine göre Osmanlı Hukuk sistemi nedir?

Osmanlı hukuk nizâmı hakkında mevcut olan çelişkili görüşler arasından doğruyu tesbit etmemize yarayacak bir diğer önemli delil, seriye mahkemelerince tutulan ve bize kadar intikal eden şer'îye sicilleridir. Bunlar, Osmanlı mahkeme kararları demektir. Bu sicillerin tetkikiyle Osmanlı hukukunun kaynakları, şer'-i şerif dedikleri İslâm hukukunu ne dereceye kadar uyguladıkları, padişahların ve ülül-emr denilen devlet yetkililerinin sınırlı yasama yetkilerini, Kur'ân ve sünnette kesin bir şekilde zikredilmeyen ve içtihat ile zamanın ülül-emrinin sınırlı yasama yetkisine terk edilen örfî hukukun uygulanma alanları yani Kanunnâmelerin tanzim ettiği hususlar bütün açıklığıyla ortaya çıkacaktır. Bunlar incelenmeden Osmanlı hukuku hakkında verilen hükümler, peşin ve gayr-i ilmîlik vasfından pek kurtulamayacaktır. Bu sebeple şer'îye sicillerindeki kararlar hukukun hangi dallarının, şer'-î şerif tarafından tanzim edildiğini daha yakından görelim.

A) Özel hukukun dallarından olan şahsın hukuku ile alakalı sicil örneklerinden Osmanlı hukukunda gerçek ve hükmî şahısların bilindiğini, ehliyet, gaiblik, şahsî haklar ve benzeri konulara dâir şerl hükümlerin aynen uygulandığını görüyoruz. Bu konuda temel kaynak fıkıh kitaplarındaki şer'î hükümlerdir.

•„: Aile hukukuna ait sicil örneklerinden eski Müslüman Türk aile yapısını, nişanlanma, evlenme ve benzeri müesseselerin şer1! hükümlere göre şekil aldığını, tamamen erkeğe ait gibi zannedilen boşanma hakkının kadın tarafından da kullanıldığını, neseb,

218Topkapı Sarayı Müzesi kütp. nr. R. 1935, vrk. 10/B-14/a.

366

BİLİNMEYEN OSMANLI

Bili»

velayet ve nafaka konularının da fıkıh kitaplarındaki şekliyle sonuçlandırıldığını müşahede ediyoruz.

Miras hukukuna ait kayıtların çoğunluğunu, miras sözleşmeleri (tehârüc), devletin mirasçılığı, tereke taksimleri ve vasiyet örnekleri teşkil etmekte; bu konuda da tamamen ferâiz ilminin esaslarına riâyet edilmiş bulunmaktadır. Tek istisnası, mirî arazinin tasarruf hakkının intikali meselesidir ki, bu konu kanunnâmelere terkedilmiştir.

Şer'iye sicillerinde eşya, borçlar ve ticâret hukuku ile ilgili kararlar iç içedir ve fıkıh kitaplarındaki "muamelât" hükümleri aynen tatbik edilmiştir. Bu konuda da tek istisna, mirî arazinin tasarruf şeklidir ki, kanunnâmelerle tanzim olunduğu bilinmektedir. '

Devletler hususi hukuku alanındaki şer'î hükümlerin uygulandığını, ahvâl-i şahsiye ve ibâdet mevzuları dışında zimmîlere de kendi rızalarıyla şer'-i şerifin ahkâmının tatbik edildiğini, konuyla ilgili sicil örneklerinden öğrenmekteyiz.

B) Osmanlı hukuku ile ilgili tartışmalar, daha ziyâde kamu hukuku üzerinde yoğunlaştığından, şer'iye sicilleri açısından konuyu tafsilatlı olarak incelemekte yarar vardır.

Ceza hukuku alanındaki şer'iye sicillerinden, Osmanlı Devleti'nin bu konuda şer'-i şerifin hükümlerini tatbik ettiğini ancak konunun kendi özelliği içinde iyi değerlendirilmesi gerektiğini anlıyoruz. Bilindiği gibi, İslâm hukukunda suç ve cezalar üç ana guruba ayrılmaktadır:

a) Kur'ân ve hadis'de açıkça mikdar ve unsurları tayin edilen had suç ve cezalarıdır. Bunlar, iffete iftira (hadd-i kazf), hırsızlık (hadd-i sirkat), yol kesme (kat'-i tarik), zina (hadd-i zina), içki içme (hadd-i şirb) ve devlete isyan (hadd-i bağy, hırâbe) suç ve cezalarıdır. Unsurları bulunduğu takdirde, Osmanlı Devleti'nin bu suçlara ait şerl cezaları aynen uyguladığını, şer'îye sicilleri göstermektedir.

b) Şahsa karşı işlenen cürümlerdir. Bunlar hakkında şer'î hükümlerin öngördüğü kısas, diyet ve diğer şer'î cezaların 500 senelik zaman dilimi içinde hiç aksatılmadan aynen uygulandığını şer'îye sicillerinden öğreniyoruz. Hatta konuyla ilgili olarak Ömer Hilmi Efendi'nin Mi'yâr-ı Adalet isimli eseri, Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında yarı resmî ceza kodu olarak benimsenmiştir.

c) Yukarda zikredilenlerin dışında kalan suçlar ve cezalardır. İslâm ve Osmanlı hukukunda bunlara ta'zir, siyâset-i şer'iye veya siyâset cezaları denmektedir. Bunların mikdarları ve tatbik şekli, ülül-emre terkedilmiş bulunmaktadır. İşte Fâtih, II. Bâyezid, Yavuz ve Kanunî'ye ait umumî kanunnâmelerin ilk bab yahut fasıllarında sevk edilen hükümler, bu çeşit suç ve cezaları düzenleyen hükümlerdir. Şer'iye sicillerinde bu tür cezalar için "kanun üzere ta'zîr cezası" tabiri kullanılmaktadır.

Usul hukuku ile alâkalı şer'iye sicilleri, Osmanlı Devleti'nin bu konuda da şer'î hükümleri uyguladığını, ancak resm-i kısmet ve benzeri istisnaî konularda örf-âdete, zamanın sosyal ve iktisadî şartlarına riâyet edildiğini göstermektedir. Bunun en bariz misâli, deliler konusudur. Mesele çok açık olduğundan ayrıntıya girmiyoruz.

İcra ve İflâs hükümleri de şervî esaslara göre düzenlenmiştir. Şer'iye sicilleri arasında malî hukukla ilgili kayıtlar da yer almaktadır ve bu kayıtlardan birçok malî hukuk probleminin şer'î esaslara göre çözümlendiği anlaşılmaktadır.

kanlı

BİLİNMEYEN OSMANLI

367

Isvle-

pda

I mirî

ştir,

Kır ve

lil-i

mâ-

İdare ve anayasa hukuku ile alâkalı olarak ise, İslâm hukukunun ülül-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde düzenlenen bazı ferman, yasaknâme, adâletnâme ve buyurulduların yer aldığını görüyoruz.

Bu dediklerimizin en büyük delili, Osmanlı Devleti'nden kalma şer'îye sicilleridir. Son zamanlarda tarihçi, hukukçu ve ilâhiyatçıların bu siciller üzerinde yaptığı araştırmalar, zikrettiğimiz gerçekleri harfiyyen isbatlar durumdadır. Bir örnekle konuyu tamamlayalım. Sayın Dr. Fethi Gedikli'nin "XVI. ve XVII. Asır Osmanlı Şer'iyye Sicillerinde Mudârebe Ortaklığı: Galata Örneği" adlı doktora tezi ile ortaya çıkmıştır ki, Osmanlı Şer'iye Sicillerindeki kararlar, tamamıyla fıkıh kitaplarındaki şer'î hükümler ile baş başa yürümektedir219. K .

224. Bu izahlar neticesinde Osmanlı Hukuk Mevzuatı deyince ne anlamamız gerekmektedir?

Osmanlı hukukunun iki önemli şaşmaz bilgi kaynağı olan kanunnâmelerin ve şer'îye sicillerinin tahlilinden şu inkâr edilemez neticeler ortaya çıkmaktadır:

A) Osmanlı kanunnâmeleri, sadece ve sadece idare hukuku, istisnaî olarak bazı a-nayasa hukuku konuları, eşya hukukunun mîrî araziye ilişkin konuları, askerî hukuk, malî hukuk, ceza hukukunun ta'zîr suç ve cezaları konusu ve bazı istisnaî özel hukuk konularına dâir hükümler ihtiva etmektedir. Mezkûr konularda hükümler sevk ederken varsa şer'î esasları kanunlaştırmakta, ülül-emre havale edilen mevzularda ise, kamu yararı örf ve âdet gibi talî kaynaklar göz önüne alınarak düzenlemelerde bulunmaktadır. Bir devletin hukuk sisteminin sayılan konulardan ibaret olduğu asla iddia edilemeyeceği gibi, zikredilen konuların da şer'-i şerif dışı olarak tanzim edildiği de ileri sürülemez. İlerdeki izahlarımız meseleyi vuzuha kavuşturacaktır. Ayrıca hukuk nizâmının ancak yaklaşık % 15'ini tanzim eden mevzuata bakılarak ve mahiyeti tetkik edilmeyerek, hukuk sisteminin lâik veya başka bir sıfatla tavsifine de gidilemez.

B) Şer'iye sicillerinin tetkiki, bize Osmanlı Devleti'nin şahsın hukuku, aile hukuku, miras hukuku, borçlar-eşya ve ticâret hukuku ile devletler hususî hukuku ile alakalı özel hukukun bütün dallarında; kamu hukukundan usûl hukukunun tamamı, ceza hukukun % 80'i, mâlî hukukun çoğunluğu, devletler umumî, idare ve anayasa hukukunun ise genel esaslarında şer'î hükümlerin esas alındığını göstermektedir. Bu saydığımız kısım, hukuk nizâmının yaklaşık % 85'ini teşkil eder. , ?

C) Osmanlı hukukundaki mevzuat hükümleri iki kısımdır:

Birincisi; Doğrudan doğruya Kur'ân ve sünnete dayanan ve fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş bulunan hükümlere şer'î hükümler, şer'-i şerif veya şer'î hukuk denmektedir. Osmanlı hukukunun % 85'ini bu hükümler teşkil eder. Bu sebepledir ki, Molla Hüsrev'in "Dürer ve Gurer"i ile İbrahim Halebî'nin "Mülteka"sı Osmanlı Devleti'nin medeni kanunu olarak görülmüştür. Şer'î hukukun kaynakları iki kısma ayrılmaktadır: a) Aslî kaynaklardır ki, edille-i şer'îyye olarak da bilinir ve Kur'ân, Sünnet, İcmâ' ve

219 Debbâğzâde, Nu'man Efendi, Câm'iüs-Sak, Dersaadet 1214, sh. 288-291, 298-310, 312, 335; Akgündüz, Ahmed-Türk Dünyası Araştırma Heyeti, Şer'iye Sicilleri, İstanbul 1989, c. I (Özel Hukuk), c. II (Kamu Hukuku); Krş Barkan, Kanunlar, sh. I-XXXIII; Gedikli, Fethi, XVI. ve XVII. Asır Osmanlı Şer'iyye Sicillerinde Mudârebe Ortaklığı: Galata Örneği, (Yayınlanmamış doktora tezi), İstanbul 1996. .-...-.

368

BİLİNMEYEN OSMANLI

Kıyas olmak üzere dört tanedir, b) Talî kaynaklardır ki, örf-âdet kaideleri, ıstıslâh, istihsân, eski hukuk nizâmları, sahabe kavilleri ve benzeri kaynaklardır.

İkincisi; şer'î hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yetkisine veya içtihad esasına dayanılarak, özellikle malî hukuk, toprak hukuku, ta'zîr cezaları, askerî hukuk ve idare hukukuna ait hukukî düzenlemeler ve temelini örf-âdet, âmme maslahatı gibi talî kaynaklar teşkil eden içtihadî hükümlerdir ki, bunlara da örfî hukuk, siyâset-i şer'iye, kanun, kanunnâme ve benzeri isimler verilir. Bunlar da şer1! esasların dışına çıkamayacağı için, İslâm hukukunun dışında bir hukuk nizâmı olarak kabul edilemez220.

225. İslâm Hukukunda ve dolayısıyla Osmanlı Hukukunda Devletin sınırlı yasama yetkileri var mıdır?

Osmanlı Hukuk nizâmının esasını teşkil eden İslâm fıkhında, gerçek anlamıyla kanun koyucu yani sâri', Allah yani O'nun iradesidir. Bunun dışındaki teşrîî kaynaklara kanun koyucu nazarıyla bakılmamakta, belki bunlar, ilâhî irâdeye muvafık hukukî hükümleri tesbit etme kaynağı olarak görülmektedir. O halde Osmanlı Hukuk nizâmının ve daha kapsamlı bir tabirle bütün Müslüman devletlerin hukuk nizâmlarının gerçek manada kanun vâzfı Allah ve ilâhî hükümleri tebliğ eden Hz. Peygamberdir. Ancak Allah ve Peygamber'in vaz' ettiği esaslar dâhilinde ülül-emre de bazı yasama yetkiler tanınmıştır.

O halde yukarıdaki şer'î hükümler ve örfî hukuk ayırımını nazara aldığımızda şu neticelere varabiliriz:

A) Aslî kaynaklarla sabit olan şer'î hükümlerin kanun koyucusu Allah ve Resulüdür. Bu hükümler, hiçbir şahıs veya müessesenin tasdikine gerek olmadan bütün Müslümanları bağlar. Yani sultân ve halife de dahil, bütün mü'minler, mezkûr hükümlere ittiba' etmekle mükellefdirler, Şer'î hukukun esaslarını fıkıh kitapları tedvîn eylemiştir.

B) Kur'ân veya Sünnette açık bir hüküm bulunmadığı için içtihâd ile sabit olan içtihadî hükümlerdir. Bunların kaynağı istihsân, âmme maslahatı veya benzeri talî kaynaklardır. Bunların en önemli özelliği, birinciler gibi bağlayıcı olmamalarıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya çıkaran ve şer'î delillere göre tesbit edenler, müçtehid hukukçular, sultân veya halifeler yahut da yasama meclisleridir.

226. Devlet, mevcut şer'î hükümleri kanun haline getirebilir mi? Bunun tarihte misâlleri var mıdır?

Osmanlı Hukukunda Devletin yasama yetkisi, birinci planda, fıkıh kitaplarında mevcut olan şer'î hükümleri, tatbikatta kolaylık olması için, tedvîn ederek kanun haline getirmesidir. Buna Devletin yasama yetkisi demekten ziyâde tedvîn faaliyeti demek daha uygun olur. Bu tür faaliyetlere küllî iki misâl verelim:

Birincisi: Fıkıh kitaplarındaki şer'î hükümleri, hiç değiştirmeden olduğu gibi kanun

220 İbn'ül-Kayyım El-Cevzî, İ'lâm-ül-Muvakkıîn, e IV. sh. 372-378; BA, YEE, nr. 14-1540, sh. 12 vd.; Cin-Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, c. I, Konya 1989, sh. 140, 157.

BİLİNMEYEN OSMANLI

369

maddeleri haline getirmektir. 1081/1670 tarihli Kandiye Kanunnâmesi ve 1116/1704 tarihli Hanya Kanunnâmesi, tamamen fıkıh kitaplarının Kitâb'ül-Cihâd bölümlerinin Bâb'ül-Cizye v'el-Harâc mevzularında yer alan harâc ve cizye ile alakalı şer'î hükümlerin tedvîn edilmiş şeklinden ibarettir. Tanzimat'tan sonra hazırlanan Mecelle, Hukuk-ı Aile Kararnamesi ve bir kısım kanunlar da, buna ait misâller arasında yer almaktadır.

İkincisi: Fıkıh kitaplarında zikredilen, ancak kısmen değiştirilerek ama özüne do-kunulmayarak tedvîn olunan kanun hükümleridir. Osmanlı Kanunnâmelerinin yarısı bu manada hükümler ile doludur. Mesela mîrî arazi, aslında harâcî arazidir. Bu çeşit arazilerin tasarruf şekli, âmme maslahatına göre devletçe tanzim olunmuş ise de, bu arazilerden alınan ve Osmanlı Hukukunda rüsûm-ı şer'îyye denilen bütün resimler, sadece isim değişikliği ile fıkıh kitaplarındaki esaslara uyularak tanzim olunmuşlardır. Öşür diye düzenlenen resm aslında harâc-ı mukaseme ve çift akçesi diye tanzim olunan vergi ise aslında harâc-ı muvazzafdır. Değişen sadece isim ve resimdir.

Devletin bu çeşit yasama yetkisi neticesinde ortaya çıkan mevzû'âtın her maddesini Şeyhülislâma tasdik ettirmek mecburiyeti yoktur. Zira bu tür kanun hükümleri herkesi bağlar. Devlet sadece bunları tedvîn etmektedir221.

227. Osmanlı Devleti'nde resmî mezhebin Hanefi mezhebi olduğu ve diğer mezhep mensuplarına hiç hak tanınmadığı iddia edilmektedir. Bu iddialar doğru mudur?

İslâm hukukçuları, ülül-emrin mevcut mezheplerden birini resmî mezhep olarak ilan edeceğini, kabul ettiği resmî mezhebin içerisinde her hangi bir görüşü diğerine tercih edebileceğini, hatta Tanzimat'tan önce çok az örnekleri bulunsa da, diğer mez-heplerdeki bir görüşün zamanın şartlarına ve âmme maslahatına daha uygun olduğu düşüncesiyle mahkemelerde tatbik edilmesini emretme selahiyyeti bulunduğunu kabul etmişlerdir. Mecelle'de bu esas "Kaza, zaman ve mekân ile bazı husûsâtın istisnâsıyla tekayyüd ve tehassus eder" dendikten sonra Şöyle açıklanmıştır: "Ve kezâlik bir müçtehidin bir hususda re'yi (yani içtihadı), nâsa erfak ve maslahat-ı asra evfak olduğuna binâen onun re'yi ile amel olunmak üzere emr-i Sultanî sâdr olsa, ol hususda hâkim ol müçtehidin re'yine münâfi diğer bir müçtehidin re'yi ile amel edemez, eder ise hükmü nafiz olmaz". Mecelle mazbatasında da, içtihadî olan meselelerde "İmam-ül-müslümîn hazretleri her hangi kavi ile amel olunmak üzere emreder ise, mucibince amel edilmek vâcib olacağı, belirtilmiştir".

Bilindiği gibi Hanefi, Şafiî, Mâliki ve Hanbelî olmak üzere dört meşhur hukuk mezhebi vardır. Osmanlı Devleti'nin ekseri ahalisi Hanefi'dir ve kadılar da Hanefi mezhebi ile hükm etmek üzere memurdurlar. Bununla beraber Irak, Mısır, Hicaz ve Yemen gibi bölgelerde başka mezheplere mensup Müslüman ahali de vardır. Başka mezheplere mensup Müslümanlar arasında meydana gelen ve kendi mezhepleri çerçevesinde fasle-dilmesi uygun görülen dava ve meselelerde, eğer o mahalde kendi mezhebinden bir kadı yoksa, bunlar mensup bulundukları mezhep âlimlerinden bir âlimi hakem tayin ederler. Bu âlim bunların mensup olduğu imamın mezhebine göre karar verir. Sonra Hanefi kadı onu tasdik ve tenfiz eyler. Eğer kendi mezhebinden kadı varsa, ona mürâ-

221 Ebüssuud, Risale Fil-Öşür, Süleymaniye Kütp. Reşld Efendi, nr. 1036, vrk. 33-41

370

BİLİNMEYEN OSMANLİ

caat eder. Ayrıca Sultân (ülül-emr) bazı meselelerde başka mezheplerin görüşüne göre karar verilmesini istediği takdirde, bu emrine itaat etmek de vâcibdir. Nitekim Osmanlı padişahlarının da Hanefi mezhebi dışındaki mezheblerin bazı görüşleriyle amel etmeleri için hâkimleri memur kıldıkları görülmektedir.

Osmanlı Devleti'nde yukarıdaki cevaz görüşünden hareketle, hem hukukî birlik ve istikrarı bozmamak ve hem de hukukî hayatta ihtiyaç duyulan yenilikleri yapabilmek için, kadılar istedikleri hukukçunun görüşüyle hükm etmekten men' edilmiş ve Hanefi mezhebinin en sahih görüşüne göre hükm etmekle mükellef tutulmuştur. Nitekim bütün Kanun-ı Cedid nüshalarında yer alan kadı berâtlarıyla alakalı örneklerde şu esas tekrarlanmıştır:

"Kadı hâkim olup icrâ-yı ahkâm-ı şer'-i nebevide evâmir ve nehâi-i ilâhiye mütemessik olup istlmâ'-ı de'âvi ve fasi hususunda şer'-i kavimden inhiraf göstermeye ve derâhim ve denânir evkafı tescilinden gayri Eimme-i Hanefiye'den muhtelefunfîhâ olan mesaili kemâyenbeğî tetebbu' edip esahh-ı akvâl bulup anınla amel eyleye...".

Önceki izahlarımızdan, İslâm hukukunun ülül-emre, içtihadî hükümler konusunda, aynı mezhebin içinde bulunan görüşlerden veya zaman zaman ve ihtiyaç duyuldukça diğer mezheplerden de istifâde etme hakkı tanıdığı anlaşılmaktadır222.

228. Devletin yasama organı, içtihadı mevzularda ictihâdlardan birini tercih ederek nasıl kanunlaştırabilir? Bu konuda Şeyhülislâmların yetkileri nelerdir?

Osmanlı Hukukunda Ülül-emrin bu hakkı kullanması, iki şekilde mümkündür:

Birincisi, eğer kendisi içtihad kabiliyetine sahipse bizzat tercihde bulunabilecektir, Osmanlı Hukuk tarihinde, içtihadî hükümler için böyle bir uygulama söz konusu değildir. Bazı araştırmacılar "umûr-ı saltanat"a ait mes'elelerle içtihadî konuları birbirine karıştırarak, Ebüssuud'un MaYûzât'ındaki mes'elelerde dahi Şeyhülislâm'ın rolünü istişârî diye vasıflandırmışlardır ki, mes'elenin aslını bilmemekten ileri gelmektedir.

İkincisi, ülül-emr yani halife yahut sultan fakih değilse, bu konulardaki tercihi Şeyhülislâm veya müftüler yapacak, ihtilaflı olan mes'elenin bütün Müslümanları bağlaması için de, ülül-emr'in tasdikinden geçecektir. Nakit para vakfı konusundaki Ebüssuud'un fetvası ve arzı yapılan ferman sâdır olduktan sonra bütün Osmanlı tebaasını bağlaması bu hâdiseye en güzel misâldir. Yani Padişahın tasdikinden geçmeden önce, Ebüssuud'un nakit para vakfının cezasına dâir olan fetvası, ilmî bir görüştür. Kendisi dışında kimseyi cebren bağlamaz. Ancak padişaha arz edilip onun tasdikinden geçtikten sonra, artık uyulması gereken bir kanun emri haline gelir. İçtihadî meselelerde ülül-emrin yasama yetkisinin manası da budur.

Burada fetvaların ülül-emrin yasama yetkisine olan te'siri üzerinde de kısaca dur-

222 Mecelle, Dersaadet 1314, md. 1801; IV/994 vd.; Krş. Barkan, "Kanunnâme", İA; "Osmanlı İmparatorluğunda Teşkilât ve Müesseselerinin Sertliği Meselesi", İHFM, XI/3-4, sh. 206; "Türkiye'de Sutanların Teşri'î Sıfat ve Selâhiyetleri ve Kanunnâmeler", İHFM, XII/2-3, sh. 716 vd.; Kanunlar, sh. 1 vd.; Heyd, Uriel, Studies in Old Ottoman Criminal Law, sh. 185-186; İbn-i Âbidin, Redd'ül Muhtar, c. I. sh. 76 vd.; Kanun-u Cedld, MTM, c. II, sh. 326-327; Ebül-ulâ, Mardin, "Kadı", İA; "Fetva", İA; Mecelle, md. 1811; Ali Haydar Düreru'l Hukkâm Şerhu Mecelletl'I Ahkâm, I-IV, İstanbul 1330/1912; c. IV, sh. 715-716, 994-995; Ebüssuud, Ma'rûzât, MTM, 11/341 vd.; Mumcu, Ahmed, Divan-ı Hümâyûn, 2. Baskı, Ankara 1986, sh. 105; Akgündüz-Heyet, Şer'iye Sicilleri, c. I, sh. 66; Uzunçarşılı, İsmail Hakkı, Osmanlı Devletinin İlmiye Teşkilatı, Ankara, 1984, sh. 200 vd.

BİLİNMEYEN OSMANLI

371

lire

mak istiyoruz. Osmanlı Devleti'nde Şeyhülislâmların en önemli vasıfları müftülüktür. Müftü, kendisine sorulan hukukî meselenin çözüm şeklini İslâm hukukunun (Osmanlı Devleti'nde birinci plânda Hanefi mezhebinin) mu'teber kaynaklarına muraca'at ederek ortaya koyan İslâm hukukçusu demektir.

Şeyhülislâmların ve diğer müftülerin verdiği şer'î cevaplara fetva denir ve bunlar iki grupta mütâlâa edilmektedir:

A) Hususî şahısların veya istişarî mahiyette kadıların sordukları sorulara müftülerin verdikleri şer'î cevaplardır. Bu çeşit fetvaların, her ne kadar mahkeme kararı gibi icra mecburiyeti yok ise de, o konuda karar verecek olan hâkimlerin kararlarına te'sir gücü vardır. Şer'iye sicillerinde bir çok kararın fetvaya dayandırılmasının ve adı bulunan her yargı merkezinde mutlaka bir müftünün de var olmasının sebebi budur. Mecelle bu durumu "Hâkimin ledel-hâce âherden istiftâ etmesi caizdir" şeklinde formüle etmiştir. Ancak kadıların verdiği kararlar, gayr-ı resmî de olsa müftülerin ilmî kontrolüne açıktır. Fetvaya muhalif âlim ve hüccetlerin, başta "Divan-ı Hümâyûn" olmak üzere, üst tetkik mercilerinden döndüğü de bir vakıadır. Bir fermandaki şu ifadeler de bunu te'yid etmektedir: "ve elinde olan şer'î temessüke ve fetvaya nazar kılıp göresin.... tekrar kapıma şikâyetlü gelmelü eylemeyesin".

B) Fetvây-ı şerife adıyla verilen ve Şeyhülislâm'ın imzasını ihtiva eden fetvalardır. Asıl fetva denilince bu akla gelmelidir. Bunlar genellikle kamuyu ilgilendiren meselelerde padişahın talebi üzerine verilen şer'î cevaplardır ve hukukî düzenlemelere içtihadî konularda esas teşkil eden de bu çeşit fetvalardır. Önemle ifâde edelim ki, eğer içtihadî ve şer'î bir mes'ele padişah tarafından sorulur da, cevabı olan "fetvây-ı şerife" alındıktan sonra padişahın irâde-i seniyyesine iktiran ederse, söz konusu fetvanın muhtevası bir kanun hükmü haline gelir. Ebüssuud'un Ma'rûzât'ı ve Kanun-ı Cedid diye bilinen bütün kanun mecmuaları, tamamına yakını bu mahiyette müdevvenât durumundadır223.

229. Osmanlı Devleti'nde Şeyhülislâmlar'm Divan-ı Hümâyûn üyesi olmadığı ve kendilerine etkili bir görev verilmediği iddia edilmektedir. Bu iddialar doğru mudur ve Şeyhülislâm'ın Osmanlı Devleti'ndeki statüsü nedir?

Bu tür iddialar, şeyhülislâmlık makamının yetkilerini ve statüsünü bilmemekten kaynaklanmaktadır. Devletin ilk ve son dönemlerindeki bazı dalgalanmalar bir tarafa bırakılırsa, Osmanlı Devleti'nde ilmiye sınıfının ve dolayısıyla kaza teşkilâtının da bir bakıma başı ve mercii Şeyhülislâmdır. Bilindiği gibi kadılar, hukukî meselelerde Hanefi mezhebinin mu'teber görüşlerini esas alarak karar vereceklerdir. Karar verirken Hanefi hukukçularının ittifak ettikleri hususlarda aynen, ihtilâf ettikleri konularda ise gerekli

223 Mecelle, md. 1801; IV/994 vd.; Krş. Barkan, "Kanunnâme", İA; "Osmanlı İmparatorluğunda Teşkilât ve Müesseselerinin Sertliği Meselesi", sh. 206; "Türkiye'de Sultânların Teşri'î Sıfat ve Selâhiyetleri ve Kanunnâmeler", ÎHFM, c. XII, sh. 2-3, sh. 716 vd.; Kanunlar, 1 vd.; Heyd, Uriel, Studies in Old Ottoman Crlminal Law, sh. 185-186; İbn-i Âbidin, Redd'ül Muhtar, c. I. sh. 76 vd.; Kanun-u Cedid, MTM, c. II, sh. 326-327; Ebül-ulâ, Mardin, "Kadı", İA; "Fetva", İA; Mecelle, md. 1811; Ali Haydar, Dürer'ül-Hükkâm, IV/715-716; IV/994-995; Ebüssuud, Ma'rûzât, MTM, H/341 vd.; Mumcu, Ahmed, Divan-ı Hümâyûn, 105; Akgündüz-Heyet, Şer'iye Sicilleri, c. sh. 66; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilâtı, 200vd.

372

BİLİNMEYEN OSMANLI

araştırmayı yaptıktan sonra en doğru görüşle amel edeceklerdir. İşte bu noktada kadıların müftülere ihtiyacı vardır. Osmanlı Devleti'nde müftüler iki kısımdır. Birincisi; bütün ilmiye sınıfının başı olan merkez müftüsü yani Şeyhülislâmdır. İkincisi, diğer müftülerdir ki, bunlara kenar müftüleri de denir.

Osmanlı padişahları Yavuz'dan itibaren hem sultan hem de halifedirler. Saltanat kanadını sadrazamlar temsil ettiği gibi, hilâfet kanadını da Şeyhülislâmlar temsil ederler. Hezarfen, bu konuda aynen şöyle diyor (XVII. yy):

"Şeyhülislâmlık makamı, sadrazamlıktan daha yüksek değilse de ona eşit ve bazı yönlerden üstündür Devlet işleri din üzerine bina olunur Din asıldır; devlet onun fer'i gibi kurulmuştur. Din reisi Şeyhülislâmdır ve sadece devlet reisi vezir-i a'zamdır; ikisinin reisi dahi padişah'dır".