Arama denetim kontroller ve elkoyma

El koyma, ispat aracı olarak yararlı görülen veya müsadereye tabi eşyanın yanında bulunduran kişinin rızası dışında muhafaza ya da güvence altına alınması olarak tanımlanmıştır. ( CMK. m. 123 ) Yanında bulunduranın eşyayı kendiliğinden verdiği ya da eşyanın sahipsiz olması durumlarında, el koyma kararı alınmasına gerek yoktur. Bu durumlarda el koyma kararı alınmaksızın sözü edilen eşyalar muhafaza altına alınır.

127. maddenin 1.fıkrasına göre, zorla el koymaya kural olarak hakim yetkilidir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, C.Savcısının yazılı emriyle kolluk görevlileri de el koyma işlemlerini yapabilirler. Kolluk görevlisi, hakim kararı olmadan veya C.Savcısının yazılı emri bulunmadan el koyma işlemini gerçekleştiremez. Kolluk amirinin, el koyma emri vermeye yetkisi yoktur. Eşyaya el koyan kolluk görevlisinin açık kimliği tutanağa geçirilmelidir. C.Savcısının tarafından verilen yazılı emre dayalı el koyma 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakimin de kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklaması gerekir. Aksi taktirde el koyma kendiliğinden kalkar.

Yanında bulunan eşyasına ve diğer mal varlığına el konulan kişi, hakimden her zaman el koymanın kaldırılmasını isteyebilir.

El koyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.Ancak el koyma işlemi bu kişinin huzurunda yapılmışa ya da el koymadan haberdar olduğu her hangi bir şekilde ( örneğin el koyma işleminin kaldırılması için hakime yaptığı başvurudan ) anlaşılıyorsa artık bildirime gerek yoktur.

Askeri mahallerde yapılacak el koyma işlemi, hakim veya C.Savcısının istemi ve katılımıyla, askeri makamlar tarafından yerine getirilir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmetler Kanununun 12.maddesine göre askeri mahal, kıta, taktik birlik, idari birlik, karargah ve askeri kurumlar ile aynı kanunun 51.maddesine göre kışla ve benzeri yerler ve kışla gazinolarıdır.

4.Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma

5020 sayılı kanun ile Bankacılık Kanununda yapılan değişiklik ile belli suçlar açısından hukuk devleti ilkesini zorlayan bir takım Ceza Muhakemesi tedbirleri getirilmiş, sağlıklı bir denetimi de yapılamamıştır. Bu sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla belli suçların işlenmesi söz konusu olduğunda taşınmazlara, hak ve alacaklara el koymanın nasıl yapılacağına ilişkin özel bir düzenleme 128. maddede düzenlenmiştir. Bu yeni düzenleme karşısında 5020 sayılı kanun ile yapılan değişikliklerde mülga hale gelmiştir. Artık CMK. nu uyarınca işlem yapmak gerekecektir.

CMK.nun 123 maddesinde suçun kanıtı olan ya da zoralımı gereken eşya veya malvarlığının el konulması düzenlenmişken ; 128. maddede, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe bulunması durumunda şüpheli veya sanığa ait mal varlığı değerlerine el konulması hususu düzenlenmiştir. Böylece yeni TCK nun 55. maddesinde yer alan kazanç müsaderesinin konusu olacak mallara baştan el konularak verilecek kararın hayata geçirilmesi sağlanmıştır. Ancak bu şekilde bir el koyma yapılabilmesi için söz konusu suçun 128/2 de yer alan ve katalog şekilde sayılan suçlardan olması gerekir.

128. maddenin 3. ve devamı fıkralarında bu el koymanın nasıl yapılacağına dair hükümlere yer verilmiştir.

Maddenin 8. fıkrasında, el koymanın gereklerine aykırı hareket edenlerin, TCK.nun 289.maddesinde öngörülen muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Maddedeki özel nitelikteki el koymaya ancak hakim karar verebilir. C.Savcısının el koyma emri vermeye yetkisi yoktur.

Bu el koyma kararı soruşturma aşamasında verilebileceği gibi kovuşturma aşamasında da verilebilir.

5. Postada elkoyma

CMK. nun 129. madde postada el koymayı düzenlemiştir. Posta ile veya resmi veya özel kuruluşlarla gönderilen (örneğin özel kargo şirketlerince taşınan) her türlü gönderiye delil oluşturma şüphesi bulunduğunda hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısının kararı ile el konulabilir. Gecikmesinde sakınca olup olmadığının takdiri C.Savcısına aittir. El koyma işlemini yapan kolluk görevlileri gönderiyi açamazlar. Bu gönderi mühürlenerek kararı veren hakim veya C. Savcısına getirilir. Hakim veya C. Savcısı gönderiyi açar ve içeriği açısından delil olabilecek veya soruşturma sırasında adliyenin eli altında olması gereken bir şey bulursa buna el koyar değil ise sahibine iade eder.

Ancak 126. madde uyarınca; şüpheli veya sanık ile 45 ve 46. maddelerinde belirtilen tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişiler arasındaki mektuplara ve belgelere bu mektup ve belgeler söz konusu kişilerde bulunduğu sürece el konulamaz.

Bu gönderiler şüpheli veya sanık tarafından gönderilmiş olabileceği gibi, şüpheli veya sanığa gönderilmiş olması da mümkündür. Gönderi, mektup, telgraf, elektromanyetik araçlarla gönderilmiş belgeleri de kapsar.

Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirlerin ilgililere bildirilmesi gerekir. Zarar verip vermeme durumunun hakim veya C.Savcısı tarafından değerlendirilmesi gerekir.

CMK.nun 129.maddesine aykırı olarak el konulan şeylerden elde edilen kanıtlar, hükme esas alınamazlar (CMK.nun 206/b, 217/son maddesi)

6. Avukat bürolarında elkoyma ve avukatın postadaki eşyalarına elkoyma :

Avukatın bürosunun aranması sırasında avukatın kendisi , baro başkanı veya onu temsil eden avukat, el konulan bazı şeylerin avukat ile müvekkilin arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürülerek el koymaya karşı çıktıklarında, bu şey ayrıca paketlenip mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi için hakim veya mahkemeye gönderilir. Hakim veya mahkeme paketi açıp inceleme yapar ve el konulan şeyin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında el konulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemlere ilişkin tutanaklar ORTADAN KALDIRILIR. Eğer avukata ait bir gönderiye postada el koyma söz konusu ise ve bu gönderi için de benzeri bir itiraz ileri sürülür ise aynı şekilde işlem yapılır. Bu yönde verilecek kararların 24 saat içinde verilmesi gereklidir.

El konulan bir eşyanın soruşturma veya kovuşturma için muhafazasında bir yarar olmadığı anlaşıldığında; resen veya talep üzerine, C. Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından iadesine karar verilir. Bu talep üzerine verilecek kararlar itiraza tabidir.

Maddenin 3.fıkrasında, bürosunda arama yapılan avukatın postadaki eşyalarına da el konulması öngörülmüştür. Ancak bu durumda da, yine avukatın kendisi, baro başkanı veya temsilci avukatın, el konulan şeylerin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu ileri sürerek karşı koymaları olanaklıdır. Bu durumda maddenin 2.fıkrasındaki paketleme ve mühürleme ve yargıç kararı, iade ve tutanakların ortadan kaldırılmasına ilişkin yöntemlerin aynısının uygulanması gerekir. Yetkili hakimin, gerek büroda ve gerekse postada el konulan şeylerin, avukatla müvekkili arasındaki ilişkiye ait olmadığını saptaması durumunda, söz konusu eşyaların avukata geri verilmeyip C.Savcısı ya da mahkemeye teslimi gerekir.

7. Askeri mahallerde yapılacak el koyma :

Askeri mahallerde yapılacak el koyma işlemi, hakim veya C.Savcısının istemi ve katılımıyla, askeri makamlar tarafından yerine getirilir.

8. Elkonulan eşyanın iadesi :

Şüpheli, sanık, mağdur veya üçüncü kişilerden suç nedeniyle alınmış şeylerin soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmamış veya müsadereye tabi tutulamayacağı anlaşılmış ise, geri verilmesine karar verilir. Geri vermenin kendiliğinden ya da istem üzerine olması mümkündür. Kovuşturma evresinde eşyanın geri verilmesine mahkemece karar verilir. Soruşturma evresinde ise, geri vermeye C.Savcısı karar verir. Ancak mülkiyet konusunda çekişme ve itiraz varsa, mahkemenin eşyanın kime ait olduğunu araştırması ve sonucuna göre bir karar vermesi gerekir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.

Ceza mahkemesinin eşyayı geri verme kararı, mülkiyeti kesin olarak çözümleyen bir karar niteliğinde değildir. Şüpheli, sanık, mağdur ve üçüncü kişiler, hukuk mahkemesine dava açıp haklarını kanıtlayıp, ceza mahkemesinin eşyayı teslim ettiği kişiden geri almaları olanaklıdır.

CMK.nun 128.maddesinde düzenlenen özel el koyma halinde de el konulan eşya ve diğer mal varlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde sahibine geri verilir.

Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması

132. maddede el konulan eşyanın muhafazası veya elde çıkarılmasına ilişkin usul kurulları hükme bağlanmıştır.

9. Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması

Elkonulan eşya, zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı halinde, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir.

Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine bildirilir.

Elkonulan eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır.

Elkonulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir.

Elkonulan eşya, delil olarak saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu, ödenen rayiç değer oluşturur.

10. Tesadüfen elde edilen deliller ve kişiler :

(CMK. m.138/ 1; Yönetmelik m.10 )

Usulüne uygun yapılan arama veya el koyma sırasında ;Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen veya yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek, bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir.

Bu tür aramada, aramanın amacı ve konusu dışında ele geçirilen ve haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunan kişiler, evrakıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir.

11. Zorlama amaçlı elkoyma ( CMK. madde 248) :

1. Zorlama amaçlı elkoyma hükümlerinin uygulanabileceği suçlar :

( CMK m. 248/ 2)

A ) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

3. Hırsızlık (madde 141, 142),

4. Yağma (madde 148, 149),

5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

6. Dolandırıcılık (madde 157, 158),

7. Hileli iflas (madde 161),

8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

9. Parada sahtecilik (madde 197),

10. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),

11. Zimmet (madde 247),

12. İrtikâp (madde 250),

13. Rüşvet (madde 252),

14. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

15. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),

16. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308),

17. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

18. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları,

B) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

C) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

D) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

E) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar, Hakkında uygulanır.

2. Zorlama amaçlı elkoymanın uygulanması :

Kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye'de bulunan taşınır ( taşıt araçları, hisse senetleri, tahvil, kıymetli eşyalar gibi ) ve taşınmaz mallarına, banka hesaplarına, hak ve alacaklarına amaçla orantılı olarak mahkeme kararıyla elkonulabilir. Elkoyma ve kayyım atama kararı müdafiine bildirilir.

Elkonulan mal, hak ve alacakların korunmasında, elkoymaya ilişkin hükümler uygulanır.Taşınmaz mallara konacak tedbir, bunlar üzerindeki her türlü tasarrufun yasaklanacağını , ayrıca bunların gelirinin de kayyım tarafından tahsil edilerek mahkemece belirlenecek yere yatırılmasını ifade etmektedir.

Mahkeme elkoymaya karar verdiğinde, kaçağın yasal olarak bakmakla yükümlü bulunduğu yakınlarının alınan tedbirler nedeniyle yoksulluğa düşebileceklerini saptarsa, bunların geçimlerini sağlamak üzere, elkonulan mal varlığından sosyal durumları ile orantılı miktarda yardımda bulunulması konusunda kayyıma izin verir.

3. Zorlama amaçlı elkonulan malların idaresi :

Zorlama amaçlı elkonulan malların idaresi için mahkeme tarafından bir kayyım atanacaktır.

Kayyım Türk Medeni Kanuna göre atanmış bir vasi gibi hareket etmek ve mahkemeye hesap vermekle yükümlü olacaktır. Mahkeme kayyımın tahsil edeceği gelirleri nereye yatıracağını kararında gösterecektir.Bir ticari işletme söz konusu ise, kayyım bu işletmeyi basiretli bir tacir gibi idare edecektir ; gerekli basiretin gösterilip gösterilmediğini mahkeme denetleyecektir.

4. Bildirim ve ilan :

Elkoyma ve kayyım atama kararları sanığın müdafiine bildirilir.

Tedbirlere ilişkin kararların özetinin bir gazetede ilânına mahkemece karar verilebilir. Bu husus mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Aslında bu karar üçüncü kişilerin korunması amacına yönelik olduğu kadar ayın zamanda tedbirlerle ilgili makam ve mercileri de bunlardan haberdar etme gereğini karşılamaktadır. Taşınmaz mallar hakkında alınmış bulunan tedbirler tapu siciline işlenmesi için , mahkemece malın bulunduğu yer tapu sicil müdürlüğüne bildirilecektir. Yine aynı şekilde sicile kayıtlı araçlar, gemi ve yatlar gibi taşınır mallar içinde örneğin trafik müdürlüğü ve balgama limanına da gerekli bildirimler yapılmalıdır.

3. Zorlama amaçlı elkoymanın kaldırılması :

Bu gün, özellikle, Devlete veya kamu kuruluşlarına ait mal veya değerlere karışı suç işleyenler, yurt dışına kaçmakta, Türkiye ’ deki mallarının gelirinden yararlanarak yurt dışında rahatça yaşamaktadır. Kanunun kabul ettiği amaç bu gibi sanıkların, duruşmalara gelmesi için zorlanması olduğu için kaçak yakalandığında veya kendiliğinden gelerek teslim olduğunda elkoymanın ve tedbirlerin tümüyle kaldırılmasına karar verilecektir.

II. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma :

134. maddede “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve Elkoyma” kurallarını düzenlemiştir. Buna göre;

Bir suça ilişkin soruşturma sırasında BAŞKA SURETTE DELİL ELDE EDİLMESİ İMKANI YOK İSE, C. Savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, kayıtlardan kopya çıkarılmasına, kayıtların çözülüp metin haline getirilmesine HAKİM tarafından karar verilir.

El koyma sırasında bilgisayardaki tüm veriler bir yedeği çıkarılır ve istemi halinde bu yedeğin bir kopyası şüpheliye veya vekiline verilir ve husus tutanağa yazılır. Buradaki vekil kavramı yanlıştır. Zira 1. maddeye göre ceza yargılamasında sanığın veya şüphelinin savunmasını üstlenen kişi vekil değil müdafidir. Burada vekil denmekle avukat dışındaki bir vekilin de kopyayı alabileceği söylenmek istenmiş olabilir. Ancak bu da yerinde olmayacaktır çünkü ceza yargılamasında kişinin savunmasını ancak bir avukat üstlenebilir ve avukat olmayan bir genel vekilin davaya müdafi sıfatı ile girmesi mümkün değildir. Bu nedenle maddedeki vekil kavramını müdafi olarak anlamak gerekir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere geçici olarak elkonulabilir. Çözümler yapılıp gerekli kopyalar alındıktan sonra, araç gereçlerin geri verilmesi gerekir. Geçici el koyma işlemine itiraz olanaklıdır

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.