Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

L) Rehin

Rehin, sözlükte "sabit olmak, hapsetmek, devamlı olmak, alıkoymak" gibi anlamlara gelir. Fıkıh terimi olarak ise rehin, "bir malı ondan alınması mümkün olan bir hak karşılığında hapsetmek ve alıkoymak'tır. Rehin, bir borcu tevsik için teslim alman mal olarak da tanımlanmıştır. Rehin verene râhin, rehin alana mürtehin, teslim alman mala da merhûn veya rehin denilir. Kefalet şahsî teminat, rehin de aynî teminat niteliğindedir,

Kur'ân-i Kerîm'de, "...Yolculukta, olursanız, yazdıracak bir kimse de bu­lamazsanız, (borca karşılık) alınmış bir rehin de yeterlidir" (el-Bakara 2/288) buyurulmuştur. Peygamberimiz de zırhlı gömleğini bir borcu karşılığında rehin vermiştir.

Bir alacağı borçludan vadesinde geri almanın normal yolu ifadır. Fakat, borçlu borcunu bazan istenilen zamanda ve beklenen şekilde ifa etmeyebilir. Borcun ödenmemesi halinde borçlu, zimmeti ile sorumludur. Ancak, ala­caklı, kredi verirken borçlunun ödeme gücünü yerinde görmeyerek alacağını genellikle iki şekilde teminata bağlamış olabilir: Bunlardan biri aynî teminat, diğeri şahsî teminattır. Kefalet, havale şahsî bir teminat, rehin ise aynî bir teminattır. Bugün sosyal hayatta şahsî teminatlar eski değerini kaybetme­mekle birlikte, aynî teminatların önemi gün geçtikçe biraz daha artmaktadır.

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 399

Çünkü, her zaman aynî teminatlar, şahsî teminatlardan daha güçlü bir teminat görevini ifa etmektedirler. Rehin alacaklısının hakkı hem rehin konusu mal hem de rehin veren borçlunun zimmeti ile ilgilidir; diğer alacak­lıların alacağı ise sadece zimmeti bağlamaktadır. Bu sebeple rehin alacaklısı, borçlu olan râhinin ademi ifası, kötü ifası, kısmî ifası, iflâsı, ölümü, kaybol­ması hallerinde, rehinli mal sayesinde alacağını daha kolay bir şekilde tahsil etme imkânını bulur.

Rehin müessesesinin borçluya da faydası vardır. Zira, borçlu verdiği rehin sayesinde veresiye mal almak, ödünç para almak suretiyle ekonomik faaliye­tini düzenli bir biçimde sürdürür, ihtiyaçlannı karşılar ve sıkıntılarını giderir.

Fıkıh bilginlerine göre, rehin sözleşmesi her sözleşme gibi, icap ve kabul ile kurulur. Ancak, rehin hakkının doğumu için, rehin sözleşmesinden başka bir de rehin konusu mal kabz olmadıkça, rehin hakkı da doğmaz. Bu se­beple, râhin rehnin teslim edilmesinden önce, rehin sözleşmesinden dönebi­lir. İmam Mâlik'e göre, icap ve kabul ile rehin akdi kurulur ve rehin hakkı da doğmuş olur. Rehin akdinin doğumu için kabz şart değildir. Bu sebeple mürtehin rehin sözleşmesinden sonra, râhini, rehni kendisine teslim etmesi için icbar edebilir.

Rehin sözleşmesinde taraflardan biri mürtehin, diğeri ise râhindir. Mürtehin hem borç ilişkisinden dolayı, hem de rehin sözleşmesinin gereği alacaklıdır. Bu kişiye rehin alacaklısı veya rehinli alacaklı demek doğru olur. Râhin hem alacağın, hem de rehin verilen malın teslimi ile borçlu olan kimsedir, Râhin kendi mülkü olan bir malı rehin verebileceği gibi, üçüncü bir kişiye ait bir malı da sahibinin rızâsı ile rehin verebilir. Buna rehn-i müsteâr denir. Gerek râhinin ve gerekse mürtehinin birden fazla olması caizdir. Yani iki veya daha fazla borçlu, bir malı borçlanna karşılık bir mürtehine rehin olarak verebilirler. Aynı şekilde bir borçlunun iki veya daha fazla alacaklısı -alacak ister bir sebepten doğsun, ister ayrı ayrı sebeplerden doğsun- ala­cakları için, borçludan bir malı rehin olarak alabilirler. Bu mal, alacakların toplamına karşılık rehnedilmiş olur. Burada önemli olan bir şart vardır: O da, rehin sözleşmesinin aynı tarihte yapılmış olmasıdır. Çünkü bir mal, rehnedil-dikten sonra, ikinci defa rehnedilemez. Ancak, Hanefî mezhebi dışındaki diğer mezheplere göre, hisseli bir malın hisseleri farklı tarihlerde ayn ayrı rehin verilebilir. Alım satım ve dava ehliyetine sahip olan kişiler, rehin sözleşmesinde de taraf olabilirler.

Rehine konu olan şeyin satılmaya elverişli olması gerekir. Zira borç ödenmediği takdirde, alacaklı merhûnu sattırarak, alacağını satış bedelinden

400 llMIHfll

tahsil edecektir. Mahiyeti itibariyle ve hukuk düzeni yönünden satılması geçerli olmayan bir şeyin merhûn olarak tayini, rehin müessesiyle bağdaş­maz,

Rehnedilecek malın sözleşme sırasında mevcut olması gerekir. Rehin hakkı, teslim almakla doğduğu için mevcut olmayan şeyin teslimi mümkün olmadığından rehnedilmesi de sahih değildir. Bu yüzdendir ki, Hanefî mez­hebinde mücerret haklann rehnedilmesi mümkün görülmemiştir. Meselâ, bir alacak hakkı rehnedilemez,

Rehne konu olan şeyin muayyen ve teslime elverişli olması da şarttır, İslâm hukukçuları, meseleyi sağlama bağlamak ve muhtemel ihtilâfları peşinen önlemek ve anlaşmazlıkları asgari düzeye indirmek gayesine yöne­lik olarak, rehne konu olan şeyin muayyen ve teslim edilebilir olmasını akdin sıhhat şartı olarak kabul etmiştir,

Hanefî fıkıh bilginleri, satımda aynca zikredilmeden satım konusuna gi­ren müştemilâtın, meselâ eşyanın mütemmim cüzlerinin, rehinde de zikre­dilmese bile teminatın şümulüne gireceğini, ayrıca arazi veya arsa rehnedil-diği takdirde, üzerlerinde bulunan bütün ağaçlann meyveleri ve diğer ürün­lerin rehne dahil olacağını ifade etmişlerdir.

Bir kişi rehinle hem bir para alacağını ve hem de paradan başka bir ala­cağını teminat altına alabilir. Ancak, rehne sebep olan hakkın, deyn ise sahih bir deyn, ayn ise mazmun, yani zayi ve telef olması halinde tazmin edilecek cinsten olması gerekir.

Rehin hakkı, sınırlı bir aynî haktır. Borçluya veya üçüncü bir şahsa ait menkul veya gayri menkul bir mal üzerinde alacaklı lehine kurulur. Klasik dönem doktrininde gayri menkulün kâbil-i teslim olmadığı için rehne konu olamayacağı görüşü hâkimken sonradan tapuda tescil imkânı ortaya çıkınca gayri menkulün rehni ve ipoteği mümkün ve caiz hale geldi ve tescil, kabz (teslim) yerine geçmiş oldu. Rehin hakkı, önce teminat görevini ifa eder. Nitekim borcun ifa edilmemesi, kısmî ifası veya kötü ifası hallerinde, alacaklı rehin hakkının konusu olan malı paraya çevirterek, alacağını satış bedelin­den tahsil eder.

Rehin hakkı, aynı zamanda alacaklıya öncelik (rüçhan) hakkı verir. Bor­cun ödenmemesi, yahut borçlunun iflâs ve ölmesi halinde, rehin konusu malın bedelinden, öncelikle rehin alacaklısının alacağı ödenir; bu borç ö-denmedikçe, diğer alacaklılar ve vârisler, rehinli mal üzerinde herhangi bir hak iddia edemezler, Merhûnun bedeli, borcu karşılamazsa, mürtehin geri kalan alacağı almak üzere diğer alacaklılar sırasına geçer.

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 401

Rehin hakkı, aynî bir hak olup bu hakka dayanarak mürtehin merhûnu elinde tutma yetkisini (hapis hakkı) kazanır, Mürtehinin hapis hakkı, borcun tamamen ödenmesine kadar devam eder. Borcun kısmen ödenmesi, hapis hakkını sona erdirmez.

Rehin hakkı, rehinli alacaklıya, rehin veren izin vermedikçe, ne yarar­lanma ve ne de kullanma yetkisi verir; sadece alacağını vadesinde alamayan alacaklıya, rehinli malı paraya çevirterek, satış bedelinden alacağını tahsil imkânını sağlar. Rehin hakkı, alacaklının alacağını vadesinde, borçlunun şahsından talep etmesine de bir engel değildir. Hiç şüphesiz borcun ödenme­sinden borçlu şahsen sorumludur. Bu sebeple alacaklı, borcun ifasını önce­likle borçlunun şahsından isteyebilir. Alacaklı, borçlu borcunu ifaya hazır olduğu halde, merhûnu paraya çevirmek suretiyle alacağının ödenmesini isteyemez. Borcunu ödemeyen borçlunun rehinli malı, mürtehinin mülkiye­tine de geçmez. Alacaklının hakkı, borcun ödenmemesi halinde, ancak merhûnu paraya çevirterek, satış bedelinden alacağını tahsil edebilmektir. Aynı şekilde alacaklı, rehin aracılığı ile borçludan, başka bir borcun ifasını isteme hakkına da sahip değildir.

Rehin alacaklısı, mahkemeden, rehnin cebrî icra yolu ile paraya çevril­mesini ve bedelinden alacağının ödenmesini, borçlunun temerrüdü, iflâsı, ölümü, gaip olması, merhunun bozulması, yıkılması ve benzeri hallerinde İsteyebilir, Rehinli mal, hâkim veya görevlendireceği bir memur tarafından usulüne uygun bir biçimde satılır; şayet satış bedeli, sadece rehinli alacağı karşılıyorsa, rehinli alacaklı bunu alır. Eğer satış bedeli alacaktan fazla ise, fazla kalan para borçluya verilir. Borçlunun iflâsı halinde, eğer bedel ala­caktan fazla ise, fazla kalan para diğer alacaklılara dağıtılır. Alacak rehnin satış bedelinden fazla ise, rehin alacaklısı mevcut olan bedeli alır ve karşı­lanmayan alacak kesimi için diğer alacaklılarla eşit hakka sahip olur ve hissesine düşeni alır,

M) Emanet Mal

İnsanların güvene dayalı olarak birbirlerine emanet mal bırakması gün­lük hayatımızda sıkça karşılaşılan beşerî-hukukî bir işlemdir. Fıkıh kitapla­rında bu konu vedîa başlığı altında ele alınır, Vedîa, fıkıhta bir kimseye koruması için bir malın emanet edilmesi akdini ve bu şekilde emanet edilen malı ifade eden bir terimdir (Mecelle, md, 763),

İslâm hukukunda vedîa akdi, taraflann icap ve kabulüyle, yani birbirine uygun karşılıklı irade beyanıyla kurulan ve bağlayıcı olmayan bir akiddir.

40S¹ llMIHfll

Diğer akidler gibi bunda da haliyle taraflann akid ehliyetine sahip bulunması, emanet bırakılan malın da akid konusu olmaya elverişli bulunması gerekir. Emanet bırakılan kimse kural olarak emin kimse sayılır ve iyi niyetli olduğu, emanet bırakılan malı korumada mâkul derecede titizlik gösterdiği sürece bu mala gelen zarardan sorumlu olmaz. Aksine bir durumda ise emanet sıfatını yitirir ve malın telef ve ziyanından sorumlu tutulur. Çünkü emanet bırakılan kimsenin en başta gelen sorumluluğu, kendisine emanet olarak bırakılan bu malı örf ve âdete uygun biçimde ve kendi malını koruduğu şekilde korumak­tır. Emanet bırakanın rızâsı ve bilgisi dışında o malı kullanması, başka birine kullandırması, başkasına emanet etmesi veya o malda herhangi hukukî bir tasarrufta bulunması doğru olmaz, Hz, Peygamber, münafıklığın en başta gelen üç alâmetinden birinin, "güveni kötüye kullanma, kendisine bırakılan emanete hıyanet etme" olduğunu belirtir, (Buhârî, "İman", 24; Müslim, "İman", 107) Bu itibarla, emanet bırakılan kimsenin hıyaneti, kastı, örf ve âdete ve emanet bırakanın rızâsına aykırı davranışı hem dinî sorumluluğu, hem de hukukî açıdan tazmin sorumluluğunu doğurur.

Emanet bırakılan şahıs malı koruması karşılığında ücret alıyorsa, o tak­dirde akid iki taraflı ve ivazlı bir akid mahiyeti kazanacağından tazmin sorumluluğu daha da artar. Ücretli emanette, alınması gerekli tedbir alınma­dığı için veya kaçınılması mümkün bir sebepten dolayı mala zarar gelirse tazmini gerekir,

N) Buluntu Mal

Buluntu malla ilgili fıkhî düzenlemeler İslâm hukukunda lukata teri­miyle ifade edilir ve literatürde de bu başlık altında incelenir,

İslâm dini, müslümanların güvenli ve huzurlu bir toplum düzeni kur-malannı ve böyle bir toplumda yaşamalarını hedeflediğinden, genellikle karşılaşılan toplumsal meseleleri hem ahlâkî ve hem de dinî ve hukukî boyutta ele almış, toplumda istikrar ve düzen sağlamak istemiştir. Bu cüm­leden olmak üzere Kur'an, müslümanların doğru, âdil, hakkaniyetli olmala-nnı, emaneti ehline vermelerini emretmiş, insanların haklarını eksik verme­lerini ve başkalannın mallarını haksız şekilde yemelerini yasaklamış, bunları İslâmî hayat tarzının temel ilkeleri arasında saymıştır, Hz, Peygamber de, sahibi tarafından kaybedilip bir başkası tarafından bulunan eşya ve hay­vanlarla ilgili olarak birtakım ilkeler koymuş, bazı emir ve tavsiyelerde bulunmuştur. Ancak alman önlemlerin ve yapılan tavsiyelerin o günkü toplumun imkânlarıyla sınırlı olduğunu, burada asıl amacın mallann zayi

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 403

olmasını önleyip gerçek sahibine ulaşmasını sağlayıcı bir mekanizmayı kur­mak olduğu söylenebilir.

Buldukları malları ne yapacaklarını soran sahâbîlere Hz, Peygamber, buldukları bu malı muhafaza edip bir yıl süre ile ilân etmelerini ve sahibini araştırmalarını, beklemelerini, bu esnada malın sahibi çıkıp gelirse iade etmelerini, gelmezse yanlarında emanet olarak bulunmakla birlikte o malı harcayabileceklerini, kullanabileceklerini, bir gün sahibi çıkıp gelirse yine iade etmelerinin gerektiğini ifade etmiştir (Ebû Dâvûd, "Lukata", 1), Bir başka hadiste de, "Kim bir yitik malı bulursa, iki âdil kimseyi olaya şahit yapsın, gizleyip saklamasın. Sahibini bulursa ona iade etsin. Bulamazsa o mal Allah'ın malı hükmünde olup Allah onu dilediğine verir" (Ebû Dâvûd, "Lukata", 1) buyurmuşlardır.

Sahibinden kaçan ve yitirilen hayvanlar hakkında da Hz, Peygamber, "Kim bir yitik hayvanı yanında barındırırsa, onu ilân edip duyurmadığı sürece yanlış yoldadır" (Müslim, "Lukata", 1) buyurmuş, öte yandan hacıla-nn yitirdiği mallara dokunulmamasını, kendi haline bırakılmasını istemiştir (Müslim, "Lukata", 1), Yine Resûlullah başı boş dolaşan develerin serbest bırakılmasını, onlara yitik muamelesi yapılmamasını, sahibinin onu veya onun sahibini bulacağını belirtmiştir (Müslim, "Lukata", 1),

Hadislerden anlaşıldığına göre, bulunan malın bir yıl süre ile ilân edile­rek sahibinin aranması ve beklenmesi, sahibi gelip de malını tanımlayabi-lirse malının iade edilmesi gerekmektedir. Öte yandan, bulan kimsenin, sahibi gelince iade edebilmek ve gerçek sahibini tanıyabilmek için, bulduğu malın ayırıcı özelliklerine dikkat etmesi ve unutmaması, yitiği de sahibine vermek kastıyla alması istenmektedir,

Hz, Peygamber'in bu konuda koyduğu ilkeler ve açıkladığı hükümler hem müslümanların güvenilir bir ortamda yaşamasını, müslümanların birbirinden emin olmasını, zarar görmemesini sağlamayı, hem de yitirilen malın muhafaza altına alınmasını, zayi ve telef olmaktan kurtarılmasını amaçlayan önlem ve çözümlerdir. Bulunan eşya ile hayvanlar arasında, hayvanlardan da meselâ, koyunlarla develer arasında belli bir ayırımın yapılmış olması da, maksadı sağlayacak tedbirlerin durum ve şartlara bağlı olarak değişebileceğini anlatmak içindir. Nitekim başı boş develer hakkında Hulefâ-yi Râşidîn uygulamaları da birbirinden farklı olmuştur,

İslâm hukukçuları da bu konudaki hadisleri ve uygulamaları esas alarak, bulunmuş malın durumu, yapılacak işlemler, ilgili kişilerin hak ve görevleri konularında birçok aynntılı hüküm ve önlemlerden söz etmişler ve konuyu

404 llMIHfll

hukukî bir çerçeveye oturtmaya çalışmışlardır. Konu, fıkıh kitaplarında "lukata" bölüm ve başlığı altında ele alınır. Ancak muhtemelen ilgili hadis-lerdeki ayırımdan hareketle, özellikle Hanefî eserlerde bu konu, buluntu eşya-buluntu hayvanlar şeklinde iki açıdan incelenmekte, buluntu mallara "lukata, melküt" gibi adlar verilirken, buluntu hayvanlara dâlle denmekte­dir.

Lukata konusunda İslâm hukukçularının görüşleri şöylece özetlenebilir: Bulma olayı, malın konumuna ve bulanın niyetine göre farklı hükümler taşıyabilir. Rastlanan yitik mal alınmadığında zayi olacaksa, o malın alın­ması daha doğrudur, menduptur. Hatta bazı bilginlere göre bu durumda yitiği almak vaciptir. Yitik malın el koymak ve sahiplenmek maksadıyla alınması ise haramdır.

Buluntu mal, bulan tarafından korunmak, sahibine iade edilmek kastı ve niyetiyle alınmışsa, o kişinin elinde emanet hükmündedir. Açık kusur ve kastı olmadıkça alanın tazmin sorumluluğu yoktur. Sahiplenmek kastıyla alınmışsa, alan her türlü telef ve zarardan sorumlu olur.

Buluntu malın, bulan tarafından ilân edilmesi gerekir, İlânda, sahibinin tanımasına imkân verecek ölçü ve bilgilerin bulunması, fakat sahte sahip­lenmeleri engelleyecek bir kapalılığın da olması gerekir, İp, sopa, kamçı gibi çok önemsiz, gündelik eşyada ilânın gerekmeyebileceğim söyleyenler varsa da, bunlann birkaç gün süreyle ilân edilip bekletildikten sonra bulan tarafın­dan kullanılmasının caiz olacağı şeklindeki görüş, konu hakkındaki hadise daha uygun düşmektedir.

Buluntu malın ilân süresi, kural olarak bir yıldır, İlk hafta her gün, son­raki haftalarda ise birer gün ilân yeterlidir. Ancak Hanefîler, bulunan malın kıymetine göre ilân süresinin değişebileceği, meselâ 100 dirhemlik malın bir yıl, 10 dirhemlik malın on gün, daha değersiz malların daha az süreyle ilânının yeterli olacağı görüşündedirler. Esasen fakihler, malın sahibinin artık malını aramayacağı ve sahibinin bulunamayacağına dair güçlü bir kanaat oluşuncaya kadar ilâna devam edilmesini ölçü olarak kabul etmişler­dir ve bu süreler de böyle bir ölçünün uygulamasından ibarettir.

İlân içerisinde malın sahibi gelir de sahipliğini ispatlarsa, buluntu mal kendisine iade edilir, İlân süresi geçer de sahibi gelmezse, Hanefî ve Mâlikî-ler'e göre bulan kimsenin seçim hakkı vardır: İster malı elinde bekletir, ister bir fakire verir; ihtiyacı varsa kendisi tüketir, kullanır. Fakire verdikten sonra sahibi geldiğinde, değerini ödeyip ödememekte serbesttir, Şâfîî ve

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 40S

Hanbelîler'e göre gerekli ilân yapıldığı ve ilân süresi geçtiği halde sahibi ortaya çıkmamışsa, artık buluntu mal bulanın mülkü olur.

Buluntu hayvanların (dâlle) hükmü, gerek hayvanın konumu, bölgesel şartlar ve gerekse hayvanın belli harcamayı gerektirmekte olması sebeple­riyle diğer buluntu eşyanın hükmünden kısmen farklıdır. Buluntu hayvan­ları yakalayıp korumak, kişilere değil devlete ait bir iş sayılmıştır ve ilân zorunluluğu da öngörülmemiştir.

Fıkıh kitaplarında her bir ayrıntıya göre farklı hüküm ve önlemlerin ön­görülmüş olması, esasen hem malın zayi olmasını önlemeyi, hem de gerçek sahibine ulaşmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Günümüzde de bu sonucu gerçekleştirebilecek yeni önlemlerin alınması ve düzenlemelerin yapılması İslâm hukukunun özüne ve amacına uygun düşmektedir. Bu bakımdan bazı Batılı ülkelerde uygulanmakta olan "bulunanın % 10'unun bulana veril­mesi" vb, düzenlemeler, esasen İslâm ahlâkının ideal önerilerine aykırı olmakla bilikte, mevcut durumda, bulunan şeylerin iadesini teşvik işlevi üstleneceğinden, bu yönde yapılacak benzeri hukukî düzenlemeler İslâm hukuku açısından da uygun görülebilir,

O) Vekâlet

Sözlükteki kök anlamı "korumak, sorumluluğu yüklenmek, teslim et­mek, yetinmek, kendi başına bırakmak" gibi anlamlar taşıyan vekâlet, İslâm hukukunda taraflar arası anlaşmadan doğan hukukî temsili ifade eden bir terim olup bir kimsenin bizzat kendisinin de yapabileceği bir hukukî işlem için bir başkasını yetkili kılması şeklinde tanımlanır (Mecelle, md, 1449), Bu şekilde kendisine yetki verilen kimseye vekil, bu yetkiyi veren yani temsil olunan kimseye müvekkil, yetki vermeye de tevkil adı verilir,

İslâm dini sosyal hayatta ve insan ilişkilerinde de kolaylık, açıklık ve güven ilkelerini esas aldığından, belli bir ihtiyacın sonucu olan ve her dö­nem ve toplumda var olagelen vekâlet ilişkisi İslâm'da da kural olarak devam ettirilmiştir, İslâm hukukçularının konuyla ilgili birtakım hukukî kayıt ve düzenlemeler getirmeleri de bu akdî ilişkinin sağlıklı, düzenli ve objektif bir yapıya kavuşturulmasını ve böylece aldanma, zarar ve mağduri­yetlerin önlenmesini amaçlar,

İslâm hukuk literatüründe vekâlet akdine hac, kurban, zekât, kefaret gi­bi malî yönü bulunan ibadetlerin ifasında veya evlenme, boşanma, satım, dava, şirket, sulh, vasiyet, hibe gibi tek veya iki taraflı borç ilişkilerinin kurulması veya sonuç doğurmasında sıkça başvurulur.

406 llMIHfll

Diğer akidler gibi vekâlet akdinin de rüknü, yani kurucu unsuru icap ve kabuldür. Tarafların akid ehliyetine sahip bulunması, vekâlet konusunun hukuka aykırı olmaması, açık ve bilinir olması, müvekkil tarafından da yapılması ilke olarak meşru ve vekâletle ifası mümkün olan işlerden olması da şarttır.

Vekâlet her iki taraf açısından da bağlayıcı olmayan (gayri lâzım) bir akid olduğundan vekil veya müvekkil istediği zaman vekâlet bağını sona erdirebilirler. Bununla birlikte vekâletin ücret karşılığı yapılması halinde vekilin, üstüne aldığı işi belli ölçüde tamamlama yükümlülüğü vardır. Veki­lin görev ve yetkisinin kapsam ve sınırlarını belirlemede aslolan vekâlet akdidir. Bu konuda yardımcı bir unsur olarak örf ve teamülden de yararlanı­lır. Bedenî ibadetler, şahitlik, cezanın tatbiki gibi yerine getirilmesi kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı hak ve sorumluluklarda vekâlet caiz olmaz. Davalı veya davacının mahkeme huzurunda kendilerini vekil aracılığıyla temsil ettirmeleri İslâm hukukunda da kural olarak caiz görülmüştür. Ancak vekilin yargılama ve ispat hukuku açısından yetkilerinin ne olacağı hususunda İslâm hukukçuları arasında farklı görüş ve ölçüler vardır.

Vekâlet akdi, taraflardan birinin ölümü veya kalıcı bir sebepten dolayı ehliyetini yitirmesi, müvekkilin vekili azli, vekilin vekâleti bırakması veya vekâlet konusu işin yerine getirilmiş olmasıyla sona erer,

P) Yargılama Hukuku

Devletin üç temel fonksiyonundan biri olan yargı (kaza), toplumda hak­sızlık ve suistimali önleyip adaleti hâkim kılmada, fertlerin ve toplumun haklarını güvence altına alıp hukuk düzeni içinde sosyal barışı sağlamada vazgeçilmez bir önem ve etkinliğe sahip bir kurumdur, İslâm'ın insan ilişki­lerinde, hukukî ve sosyal hayatta geçerli olmasını önerdiği ilkeler ve göster­diği hedefler de ancak hak ve adalet esasına göre işleyen bir yargı teşkilâtı ve yargılama hukuku ile mümkün hale gelir. Çünkü dinin, ferdin iç dünyasına, niyet ve iradesine yönelik telkini ve iyileştirmesi, ferde uhrevî sorumluluk bilinci vermesi her zaman yeterli olmayabilir. Ayrıca onun dışa akseden ve üçüncü şahısları da ilgilendiren davranışlarının belli bir hukukî denetim ve düzenlemeye tâbi tutulması da gerekir, İşte bunu yargı teşkilâtı ve yargılama hukuku sağlar. Fıkıh literatüründe hükümler ferdî ve sosyal, dünyevî ve uhrevî bütün yönleriyle ele alınıp din-dünya, birey-toplum ayırımı gözetil­meksizin ferde genel bir rehberlik yapılırsa da zaman zaman, özellikle de mua­melât hukukunda diyanî hüküm-kazâî hüküm (diyaneten-kazaen) ayırımı

Hukuki ve TıcfiRl Hnvm 407

yapıldığı olur. Bu ayırım da netice itibariyle dinin derunî ve ahlâkî yönüyle şekilci ve kuralcı yönünün birbirini tamamladığını anlatmayı hedefler.

Kişilerin dışa akseden irade ve davranışlarıyla iç iradesinin, zahirî delil­lere göre verilen hüküm ile olayın gerçek yüzü arasında farklılık bulunması kaçınılmazdır. Hukukta istikrar, düzen ve güvenlik fikri, yargı kararlarının objektif ve zahirî delillere dayalı olmasını zorunlu kılar, fakat yargı önünde verilen karar ne kadar titiz bir çalışmanın ürünü olursa olsun, kişinin âhiretteki sorumluluğu bakımından vicdanen tatmin edici bir çözüm olma­yabilir. Bu sebepledir ki, İslâm hukukunda şahıslar arasındaki ihtilâfların yargı yoluyla çözümlenmesi ilkesi getirilmiş, kişilere, yargının vermediği hakkı bizzat alma (ihkâk-ı hak) hakkı tanınmamış, ancak yargı tarafından karar altına alınmayan bir borcu ödeme mükellefiyeti getirilmiş, böylece kişilerin dindarlığı da, toplumsal adaletin gerçekleşmesinin bir başka ayağı olarak görülmüştür. Nitekim Hz, Peygamber bir hadiste, "Sizler ihtilâflarınızı bana getiriyorsunuz. Muhtemeldir ki bir kısmınız diğerine göre delilini (ger­çekte haksız olduğu halde) daha düzgün ifade edebilir ue ben de ondan işittiğime göre onun lehine hükmedebilirim. Bu şekilde kime kardeşinin bir parça hakkını alıp vermişsem sakın onu almasın. Zira ben (zahire göre verdiğim bu hükümle) ona ancak ateşten bir parça vermişimdir" (Müslim, "Akzıye", 4; Tirmizf, "Ahkâm", 2) buyurmuş, İslâm âlimleri de devamlı olarak kendilerinin zahire göre hüküm verdiklerini, olayların gerçeğini ve sırları bilenin ise Allah olduğunu ifade etmişlerdir. Bu hadis ve ifadeler hâkimin hükmünün helâli haram, haramı da helâl yapmayacağını, fakat adaletin ve kamu düzeninin sağlanabilmesi için zahire göre işleyen böyle bir yargılama hukukunun da vazgeçilmezliğini ortaya koymaktadır,

İslâm kültür ve geleneğinde adliye teşkilâtı ve yargılama hukuku daima özel bir öneme sahip olmuştur, Hz, Peygamber ve Hulefâ-yi Râşidîn top­lumda bilgili, hakşinas ve ferasetli kimselerin hâkim olarak görevlendirilme­sine büyük önem atfetmiş ve bu ilke ileri dönemlerde de korunmaya çalışıl­mıştır. Çünkü toplumda adaletin gerçekleşmesinde iyi kanunlar kadar onları uygulayacak iyi hâkimler de önemlidir. Hatta iyi hâkimler çok daha vazge­çilmezdir, Afece//e'de hâkimin "hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metîn" olması gerektiği vurgulanarak (md, 1792) bu anlatılmak istenir. Fakat insan unsurunun taşıdığı zaafın sigortası olarak iyi bir yargılama hukukunun gelişimine de ihtiyaç vardır. Bu itibarla, fıkıh kültüründe yargılama konu­sunda zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur. Bu alanda yazılan "edebü'l-kâdî" veya "edebü'1-kazâ" türü kitaplar, yargılamada adaletin tecellisi için gösterilen olağan üstü gayreti ve zengin bir bilgi birikimini yansıtır.

408 llMIHfll

İslâm hukukuna göre, haksızlığa uğradığına inanan bir kimsenin bu hakkını kendiliğinden alması değil, yetkili idarî ve adlî mercilere başvurması gerekir. Bu, adaletin gerçekleşebilmesi ve hukuk düzeninin kurulabilmesi için en emin yoldur. Yargıya intikal eden davalarda davacı tarafın başta şahit olmak üzere her türlü delil ve belgeyi ileri sürme, davalı tarafın da karşı delil ileri sürme ve teklif edildiğinde yemin etme yükümlülüğü vardır. Bir hadiste, "Davacının davasını delil ile ispat etmesi, iddiayı reddedenin de yemin etmesi gerekir" (İbn Mâce, "Ahkâm", 7; Tirmizî, "Ahkâm", 12) buyuru-lur. Kendisinden yemin etmesi istenen kimsenin buna yanaşmaması, aley­hinde hüküm verilmesini haldi kılar. Hâkim gerçeğin ortaya çıkması için her türlü yasal tedbiri alır, araştırma yapar, İslâm'da rüşvet almanın ve verme­nin, yalanın, yalan yere yemin etmenin ve yalancı şahitliğin büyük günah sayılması, kul hakkı ihlâlinin, gasp ve haksız fiilin ağır ve telâfi edilmesi zor suç ve günahlar arasında yer alması aynı zamanda yargılamada adaletin sağlanmasına da hizmet eder. Şahitlerin güvenilir, doğru sözlü kimseler olmasının, gerektiğinde iyi halinin sabit olmasının (tezkiye) şart koşulması da böyledir. Usulüne uygun şekilde görülen ve karara bağlanan davalar kural olarak yeniden yargılama konusu olmaz ve hâkimin kararı tarafları bağlar.