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§ 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt. SGB XII entgegenstehen, da das Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergeben kann. Unter Berücksichtigung der Rspr. des EuGH könnten aber Zweifel bestehen, ob ein völliger Ausschluss von Leistungen nach SGB II oder XII mit Art. 12 EG-Vertrag vereinbar ist. Dies gilt jedenfalls, wenn die Hilfe nicht unmittelbar nach Einreise in Anspruch genommen wird, sondern der Hilfesuchende im Aufnahmestaat zunächst eine gewisse Zeit erwerbstätig war. Dabei ist zu beachten, dass die Sozialhilfe der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dient (Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG; BVerfG, NVwZ 2005, 927). Der beigeladene Sozialhilfeträger wird daher verpflichtet, vorläufige Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel SGB XII als Darlehen in Höhe von 80 % der Regelsätze zu erbringen.

Bei Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten bedarf die Erwerbsfähigkeit iS von § 8 Abs 2 SGB II einer über die bloße abstrakte Möglichkeit hinausgehenden Aussicht auf Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU. Ohne realistische und aktuelle Chance auf Erteilung einer solchen Genehmigung kann das Ziel der Leistungen nach dem SGB II, die Integration in den Arbeitsmarkt zu unterstützen, nicht erreicht werden. Die Angaben des ungarischen Klägers erlauben nicht einmal ansatzweise eine ausreichende Abschätzung, ob angesichts der derzeitigen Arbeitsmarktlage eine Erlaubnis erteilt werden könnte. Vorliegend ist das ALG II bereits mangels Erwerbsfähigkeit gem. § 8 Abs 2 SGB II ausgeschlossen. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II europarechtskonform ist.

Geht man davon aus, dass den Antragstellern mangels begründeter Erfolgsaussicht der Arbeitsuche inzwischen kein Aufenthaltsrecht mehr zukommt, greift der Ausschluss des § 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt. SGB XII nicht. Eine Anwendung des Ausschlusses i.S.e. Erst-Recht-Schlusses auf Unionsbürger ohne Aufenthaltsrecht dürfte nicht möglich sein. Ein solcher Schluss ist auch nicht zwingend. Denn die Bundesrepublik hat in diesen Fällen die Möglichkeit, den Aufenthalt und damit auch den Sozialhilfebezug zu beenden. Diese Möglichkeit besteht in den von § 23 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. SGB XII erfassten Fällen gerade nicht.

Ein Anspruch auf ALG II dürfte sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 EG-VO 1408/71 ergeben. Seit 28.04.06 untersteht auch das Alg II dieser VO (Art. 4 VO 1408/71), nachdem die Leistung in Anhang IIa aufgenommen wurde. Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 beinhaltet das strikte Verbot, bei der Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit deren Erwerb von der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaat abhängig zu machen. Als Grundsicherungsleistung für Arbeitsuchende steht das Alg II jedoch nur Personen offen, die Zugang zum Arbeitsmarkt haben, § 8 Abs. 2 SGB II. Dies könnte über das Tatbestandsmerkmal Erwerbsfähigkeit zu einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit führen. Dabei ist aber zu bedenken, dass die VO 1408/71 keine eigenständigen Regelungen über den Zugang zum Arbeitsmarkt trifft. So kann sich aus den Vorschriften dieser Verordnung kein erweitertes Recht auf Arbeitsgenehmigung ergeben. Wird der Angehörige eines anderen Mitgliedstaates von Leistungen, die die Arbeitsuche unterstützen sollen, ausgeschlossen, weil er für den Zeitraum der begehrten Leistung vom Arbeitsmarkt gerade ausgeschlossen ist, kann darin keine unzulässige Diskriminierung gesehen werden.