Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

3. Efectele juridice. Existenţa unui concern vertical de fapt presupune exercitărea efectvă a conducerii unice a întreprinderilor dependente. Impunerea efectivă a conducerii unice însemnă, prin urmare, obligarea la executarea anumitor dispoziţii a întreprinderii dominante. În cazul realizării condiţiilor art. 118 alin. 3 Cod civil, întreprinderea dominantă va fi ţinută de a răspunde subsidiar pentru obligaţiile înterprinderilor dependente ale concernului (supra art. 118, VII). În cazul în care raportul de dependenţă nu se datorează participaţiunii majoritare, art. 118 alin. 3 se va aplica analog (art. 5 alin. 1 Cod civil). A se vedea în acest sens supra III, 4 şi art. 118, VII 6.

VI. Prezumţia existenţei unui concern vertical de fapt (Art. 120 alin. 3)

1. Noţiune. Art. 120 alin. 3 Cod civil prevede prezumţia existenţei unui concern între întreprinderea dominantă şi întreprinderea dependentă. Legea instituie o prezumpţie relativă („se prezumă”; altfel art. 120 alin. 2 Cod civil - „se consideră”), dovada contrarie fiind posibilă. Prezumţia existenţei unui conern este ultimul segment din lanţul reglementărilor legale a raporturilor de afiliere: o întreprindere în participaţiune majoritară (art. 118 alin. 1) se prezumă (art. 119 alin. 2) a fi dependentă (art. 119 alin. 1) de întreprinderea cu participaţiune majoritară, formînd împreună cu aceasta un concern (art. 120 alin. 3). Scopul prezumţiei concernului este răsturnarea sarcinii probei, dovada contrariului (lipsei concernului) revenindu-i întreprinderii pîrîte.

2. Proba contrarie. a) Întreprinderea concernului poate răsturna prezumţia art. 120 alin. 3 Cod civil prin dovada lipsei unuia din elementele constitutive ale concernului vertical de fapt (supra IV). În cazul în care întreprinderea dovedeşte inexistenţa unui raport de dependenţă lipseşte prezumţia art. 120 alin. 3 Cod civil ca atare, întrucît va lipsi un element constitutiv al prezumţiei înseşi. Dovada neexercitării conducerii unice are ca efect răsturnarea prezumţiei concernului. Lipsa exercitării conducerii unice nu implică, însă, şi lipsa automată a unui raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil.

b) Dovada concretă necesară răsturnării prezumţiei conernului depinde de noţiunea largă sau restrînsă a conducerii unice a concernului (supra I, 2), deoarece în funcţie de noţiunea acesteia va trebui dovedit un volum diferit de fapte. Dovada prima facie nu este suficentă, necesare fiind dovezi substanţiale de natură a răsturna neechivoc prezumţia legală a concernului.

§ 2. Societatea in nume colectiv

Articolul 121. Dispoziţii generale cu privire la societatea în nume colectiv
(1) Societate în nume colectiv este societatea comercială ai cărei membri practică, în conformitate cu actul de constituire, activitate de întreprinzător în numele societăţii şi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile acesteia. Clauza prin care se limitează răspunderea nu este opozabilă terţilor.

(2) Numărul asociaţilor nu poate fi mai mic de 2 şi nici mai mare de 20 de persoane fizice sau juridice. O persoană fizică sau juridică poate fi asociatul numai al unei societăţi în nume colectiv.

(3) Denumirea societăţii în nume colectiv trebuie să includă sintagma în limba de stat “societate în nume colectiv” sau abrevierea “S.N.C.”, numele sau denumirea asociaţilor. Dacă nu sunt incluse numele sau denumirea tuturor asociaţilor, în denumirea societăţii trebuie să se includă numele sau denumirea a cel puţin unuia dintre asociaţi şi sintagma în limba de stat “şi compania” sau abrevierea “şi Co”.
1. Consideraţii introductive. Societatea în nume colectiv este considerată drept cea mai veche dintre societăţile comerciale reglementate de dreptul comercial contemporan. În doctrină se afirmă că primele societăţi comerciale - datând din îndepărtata antichitate - se înrudesc, cel puţin unele dintre ele, cu societatea în nume colectiv, reglementată de dreptul actual, iar altele se aseamănă cu societatea în comandită simplă, consacrată, de asemenea, prin normele legale în prezent în vigoare. Apreciabila vechime a societăţii în nume colectiv este legată de simplitatea funcţionării acestei societăţi. De altfel, această simplitate explică, pe de o parte, şi faptul că multă vreme această formă juridică societară a fost considerată de doctrină ca fiind arhetipul societăţii comerciale.

Societatea în nume colectiv se caracterizează prin întrunirea a două elemente: (a) asociaţii îşi exercită activitatea de întreprinzător sub o firmă (denumire) colectivă şi în numele societăţii şi (b) răspund în mod solidar şi nemărginit pentru obligaţiile sociale. Astfel, dintre toate societăţile comerciale reglementate de legislaţia în vigoare, în societatea în nume colectiv responsabilitatea asociaţilor este cea mai gravă din câte se pot imagina, aceasta fiind în acelaşi timp nelimitată şi solidară. De asemenea, retragerea asociatului din societatea în nume colectiv este grevată de îndeplinirea anumitor condiţii, iar în caz de retragere răspunderea acestuia pentru obligaţiile sociale născute anterior respectivului moment subzistă pe o perioadă destul de lungă.

Datorită acestor elemente, societatea în nume colectiv se înfăţişează ca fiind cea mai personală; în cazul ei, elementul intuitu personae şi importanţa lui pentru constituirea şi funcţionarea societăţii este ridicat la paroxism. Din acest motiv, de cele mai multe ori, societatea în nume colectiv se înfăţişează ca o societate familială, constituită între membrii aceleiaşi familii (părinţi şi copii, sau fraţi şi surori ori rude de grad mai îndepărtat), iar alteori ea este uzuală în cadrul unei anumite pro­fesiuni (caz în care se constituie cu participarea unor membri ai aceluiaşi corp profesional). Desigur, nimic nu se opune ca o societate în nume colectiv să fie înfiinţată de persoane fizice între care nu există nici legături de rudenie şi nici activităţi profesionale, ci există doar relaţii de prietenie ori de consideraţie reciprocă.

Trebuie menţionat că, în ultimii 50 de ani, în toate statele europene ponderea societăţilor în nume colectiv în ansamblul societăţilor comerciale a scăzut simţitor, ceea ce demonstrează relativ slaba atractivitate pe care acestea o prezintă acum pentru cei interesaţi să constituie o societate comercială. În prezent, societatea în nume colectiv suportă concurenţa societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni, care din raţiuni practice sunt preferate de participanţii la activitatea de antreprenoriat. Există o explicabilă predilecţie a marii majorităţi a celor care doresc să creeze o societate comercială să-şi valideze această dorinţă constituind fie o societate cu răspundere limitată (şi mai ales o astfel de societate), fie o societate pe acţiuni, deoarece aceste forme juridice societare le conferă mai multă certitudine şi mai multă securitate juridică cel puţin în ceea ce priveşte patrimoniul lor. Într-adevăr, avantajele oferite de societatea în nume colectiv decurgând din simplitatea formalităţilor de constituire şi a mecanismului de funcţionare sunt în mare măsură umbrite de responsabilitatea nelimitată a asociaţilor pentru datoriile sociale. Acest gen de responsabilitate creează în persoana asociaţilor un puternic sentiment de insecuritate referitor la patrimoniul lor, şi totodată o remarcabilă reţinere de a-şi asuma riscurile inevitabile pe care le implică orice afacere comercială. Ori, în cazul societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni, ambele constituite pe ideea responsabilităţii limitate a asociaţilor pentru datoriile sociale, fiecare participant are sentimentul deplinei securităţi a propriului său patrimoniu, ceea ce îi conferă şi curajul necesar pentru asumarea riscurilor pe care le implică afacerile comerciale. În aceste condiţii, societatea în nume colectiv continuă să rămână preferată ca formă juridică pentru organizarea de mici întreprinderi la care participă un număr restrâns de asociaţi, pe care îi uneşte deplina încredere reciprocă şi care nu au veleităţi de a realiza venituri apreciabile.

Totuşi, cu toate că numărul societăţilor în nume colectiv este într-o continuă descreştere, în ultimele decenii, în statele Europei occidentale, se observă o folosire din ce în ce mai frecventă a acestui tip de societate ca tehnică de organizare a unor filiale comune în cadrul unor grupuri de societăţi. Astfel, societatea în nume colectiv tinde să devină dintr-o societatea de persoane fizice o societate de societăţi.

Societatea în nume colectiv este reglementată, sub diferite denumiri, în majoritatea statelor lumii: “société en nom collectif” (Belgia, Franţa, Luxemburg), “полноe товариществo” (Federaţia Rusă), “società in nome collettivo” (Italia), “sociedade em nome colectivo” (Portugalia), “Sociedad Colectiva” (Spania), “offene handelsgesellschaft” (Germania, Austria), “Kollectivgesellschaft” sau “société en nom collectif ” (Elveţia), “interessentskaber” (Danemarca), “Avoin yhtiö” (Finlanda). Menţionăm şi faptul că există state care nu reglementează un asemenea tip de societate, şi anume: Olanda, Grecia, Norvegia, Suedia, Liechtenstein.

2. Definiţia societăţii în nume colectiv. Cea mai veche şi, în acelaşi timp, cea mai simplă formă de societate comercială, societatea în nume colectiv, este definită în doctrină ca “societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii”. O definiţiei apropiată este dată şi de Codul civil în art.121 alin.1, şi anume, “societate în nume colectiv este societatea comercială ai cărei membri practică, în conformitate cu actul de constituire, activitate de întreprinzător în numele societăţii şi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile acesteia”.

Din definiţia legală a societăţii în nume colectiv rezultă următoarele caractere ale acesteia:

(a) societatea este constituită în scopul desfăşurării activităţilor de antreprenoriat şi are personalitate juridică distinctă de cea a asociaţilor²¹. Această concluzie poate fi trasă atât din faptul că dispoziţiile care reglementează societatea în nume colectiv au fost plasate în capitolul II din cod – “Persoana juridică”, cât şi din faptul că asociaţii societăţii în nume colectiv exercită activitatea de antreprenoriat în numele societăţii - persoană juridică, iar nu în nume propriu. În acest context, este important de remarcat că în cuprinsul Codului civil nu au fost reluate dispoziţiile art.15 şi 16 din Legea nr.845-XII/1992 cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi şi a pct.6 din Regulamentul societăţilor economice (R.S.E.), aprobat prin H.G. nr.500/1991, potrivit cărora societăţile în nume colectiv şi în comandită nu au personalitate juridică, iar patrimoniul lor este inseparabil de cel al asociaţilor;

(b) la baza asocierii şi funcţionării societăţii în nume colectiv stă actul constitutiv (contractul de societate), în cadrul societăţii în nume colectiv manifestându-se cel mai pregnant caracterul contractual al societăţii comerciale;

(c) toţi asociaţii societăţii participă nemijlocit la activitatea acesteia. Deoarece în societatea în nume colectiv toţi asociaţii îşi riscă întreaga avere, este firesc ca aceştia să coopereze şi să se controleze reciproc;

(d) toţi asociaţii societăţii răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile contractate de aceasta, orice clauză care ar înlătura sau limita această răspundere este nulă. Aceasta reprezintă o derogare de la regula generală, înscrisă în art.68 alin.2 din Codul civil, conform căreia fondatorii (membrii) persoanei juridice nu răspund pentru obligaţiile persoanei juridice. Astfel, societatea în nume colectiv reprezintă pentru creditorii sociali cea mai avantajoasă formă de societatea comercială, deoarece în caz de neexecutare a obligaţiilor societăţii ei pot fi despăgubiţi atât din bunurile societăţii, cât şi din bunurile personale ale asociaţilor.

3. Constituirea societăţii în nume colectiv. Constituirea societăţii în nume colectiv este reglementată, în principal, de dispoziţiile art.106-115 din Codul civil, ce constituie dreptul comun în materia constituirii societăţilor comerciale, dispoziţii care se completează cu normele speciale cuprinse în art.121 din cod. Întrucât regulile generale privind constituirea societăţilor comerciale au fost examinate în cadrul comentariilor la articolele menţionate, vom aborda doar unele aspecte specifice constituirii societăţii în nume colectiv.

Pot fi asociaţi într-o societate în nume colectiv atât persoane fizice, cât şi persoane juridice. Întrucât legea nu distinge, înseamnă că şi societăţile comerciale, indiferent de forma lor, pot avea calitatea de asociaţi ai societăţii în nume colectiv.

Participarea persoanelor juridice la o societate în nume colectiv poate ridica o serie de probleme determinate atât de răspunderea nelimitată a asociaţilor pentru obligaţiile sociale cât şi de gradul de implicare în activitatea unei asemenea societăţi.

Astfel, în doctrină s-au purtat discuţii în legătură cu posibilitatea dobândirii calităţii de asociat la o societatea în nume colectiv a societăţilor cu răspundere limitată şi pe acţiuni, avându-se în vedere aparenta incompatibilitate între răspunderea limitată pentru obligaţiile sociale a acestor societăţi şi a asociaţilor lor şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor societăţii în nume colectiv. În acest context s-a arătat că participarea unei societăţi cu răspundere limitată sau pe acţiuni la înfiinţarea unei societăţi în nume colectiv nu are nici o legătură cu extinderea răspunderii propriilor asociaţi pentru datoriile sale. Oricare dintre societăţile menţionate este subiect de drept distinct de societatea la care dobândeşte calitatea de asociat, iar responsabilitatea pe care şi-o asumă în această calitate este propria sa responsabilitate şi nu a asociaţilor. Vom fi astfel în prezenţa a două responsabilităţi diferite ce se situează şi se analizează în două planuri diferite, şi anume: responsabilitatea societăţii asociat faţă de creditorii societăţii la care participă şi responsabilitatea propriilor săi asociaţi faţă de propriii creditori sociali, întinderea celei dintâi responsabilităţi este concordantă cu forma juridică a societăţii înfiinţate, iar întinderea celei de-a doua responsabilităţi corespunde formei juridice a societăţii participante. În cazul în care societatea înfiinţată este o societate în nume colectiv, iar societatea participantă este o societate cu răspundere limitată sau o societate pe acţiuni, aceasta (adică societatea participantă) va trebui să contribuie, aidoma oricărui alt asociat al unei societăţi în nume colectiv, după epuizarea subscripţiei sale de capital cu întregul său patrimoniu la acoperirea datoriilor sociale faţă de creditorii ultimei societăţi (adică a societăţii în nume colectiv).

Pe de altă parte, având în vedere gradul de implicare a asociaţilor unei societăţi în nume colectiv în activitatea acesteia, precum şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor, legiuitorul a înţeles să interzică participarea la o asemenea societate atât a autorităţilor administraţiei publice, cât şi a întreprinderilor de stat şi a societăţilor pe acţiuni în care statul deţine cel puţin 30 la sută din acţiuni (pct.4 din R.S.E.²²). Menţionăm că în proiectul Codului civil²³ se prevedea o asemenea interdicţie doar pentru stat şi unităţile administrativ-teritoriale, însă această dispoziţie a proiectului nu se mai regăseşte, din păcate în forma finală a codului.

Legea limitează numărul asociaţilor dintr-o societatea în nume colectiv la 20 de persoane. Astfel, potrivit art.121 alin.2 fraza I din cod, numărul asociaţilor într-o astfel de societatea nu poate fi mai mic de 2 şi nici mai mare de 20 de persoane fizice sau juridice. Limitarea numărului de asociaţi este dispusă de legiuitor tocmai pentru a asigura caracterul intuitu personae a societăţii în nume colectiv. Trebuie, totuşi, de precizat că o asemenea limitare nu este cunoscută şi de alte legislaţii continentale, şi nici chiar de legislaţia Federaţiei Ruse din al cărui Cod civil au fost, de altfel, preluate majoritatea dispoziţiilor referitoare la societatea în nume colectiv.

O altă limitare instituită de lege se referă la posibilitatea unei persoane fizice sau juridice de a participa doar la o singură societate în nume colectiv (art.121 alin.2 fraza a II-a din cod). Precizăm, de asemenea, că în dezvoltarea acestei interdicţii, art.136 alin.2 din cod stipulează că asociatul comanditat (care răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale) din societatea în comandită nu va putea fi asociat într-o societate în nume colectiv, şi, respectiv, nici asociatul unei societăţi în nume colectiv nu va putea deveni membru comanditat într-o societate în comandită. Deşi prin aceste interdicţii legiuitorul a urmărit protejarea creditorilor sociali, prin evitarea unor situaţii în care prin participarea unei persoane la mai multe societăţi în nume colectiv (sau societăţi în comandită) s-ar diminua întinderea răspunderii acesteia pentru datoriile sociale, ele sunt, totuşi, criticabile, întrucât nu vor reuşi să asigure o protecţie eficace a drepturilor de creanţă a creditorilor sociali, fiind uşor de imaginat o mulţime de alte circumstanţe care ar putea afecta solvabilitatea asociatului cu răspundere nelimitată, circumstanţe pe care legea nu le poate prevede.

4. Firma societăţii în nume colectiv. Pentru identificarea ei în activitatea comercială societatea în nume colectiv, ca orice persoana juridică, trebuie să aibă o firmă şi un sediu, determinarea cărora se realizează prin actul constitutiv. Firma folosită de societatea în nume colectiv trebuie să cuprindă, potrivit art.121 alin.3 din cod, două elemente de identificare, ambele constând din cuvinte scrise. În primul rând, se cere ca în firmă să figureze numele sau denumirea asociaţilor. Dacă firma societăţii în nume colectiv nu poate include numele sau denumirea tuturor asociaţilor, aceasta va cuprinde, în mod obligatoriu, numele sau denumirea a cel puţin unuia dintre asociaţi şi sintagma în limba de stat “şi compania” sau abrevierea “şi Co”. În cazul în care un asociat al cărui nume sau denumire figurează în firma societăţii a ieşit din societate, firma acesteia va fi modificată în mod corespunzător. Cel de-al doilea element component al firmei constă în menţiunea obligatorie “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime sau cu abrevierea “S.N.C.”.

Articolul 122. Actul de constituire al societăţii în nume colectiv
(1) În afară de cele menţionate la art.108 alin.(1), în actul de constituire al societăţii în nume colectiv trebuie să se indice:

a) cuantumul şi conţinutul capitalului social al societăţii şi modul depunerii aporturilor;

b) mărimea şi modalitatea de modificare a participaţiunilor fiecărui participant la capitalul social;

c) răspunderea membrilor pentru încălcarea obligaţiilor de depunere a aporturilor;

d) procedura de adoptare a hotărârilor de către asociaţi;

e) procedura de admitere a noilor asociaţi;

f) temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate.

(2) Actul de constituire poate fi modificat numai prin votul unanim al tuturor asociaţilor.
1. Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv. Potrivit legii, la baza constituirii societăţii în nume colectiv se află contractul de constituire (de societate)²⁴, semnat de toţi asociaţii (membrii) societăţii (art.62 alin.1 şi 108 alin.4 din Codul civil şi pct.8 din R.S.E.). Deşi legea nu cere fondatorilor şi redactarea unui statut (ca, de exemplu, în cazul societăţilor pe acţiuni), nimic nu-i împiedică pe aceştia să redacteze şi un asemenea act. Această concluzie se impune având în vedere principiul libertăţii convenţiilor în conformitate cu care părţile contractante sunt libere să încheie orice act juridic cu condiţia ca acesta să nu aducă atingere dispoziţiilor imperative ale legii. Ori, statutul unei societăţi comerciale este şi el, lato sensu, un act juridic, un produs al voinţei asociaţilor prin care aceştia statornicesc reguli privind funcţionarea societăţii. Aşadar, legea nu cere în mod obligatoriu statutul pentru valabilitatea constituirii societăţii în nume colectiv, dar nici nu interzice asociaţilor ca, dacă aceştia doresc, să-l întocmească. Într-o asemenea ipoteză s-ar putea pune problema forţei juridice a unui asemenea statut. Considerăm că, şi în această situaţie statutul societăţii rămâne în esenţa lui o convenţie conexă contractului de constituire, pe care îl întregeşte, fie în sensul ca îl completează, fie în sensul că îl explicitează. Astfel că, în situaţia în care prevederile statutului vor fi, sub anumite aspecte, contradictorii cu cele ale contractului de constituire vor avea prioritate întotdeauna stipulaţiile contractului, deoarece legea cere pentru înfiinţarea unei societăţi în nume colectiv numai contractul de constituire nu şi statutul. Orice neconcordanţă dintre stipulaţiile contractuale şi prevederile statutare nu poate legitima concluzia că acestea din urmă le-ar modifica pe cele dintâi, căci statutul nu poate fi privit în nici un caz ca act juridic de modificare a contractului de constituire.

Ca orice act juridic, şi contractul de constituire trebuie să îndeplinească condiţiile generale de validitate: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţilor care se obligă, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită. În plus, acesta va trebui să prezinte şi anumite elemente specifice care îl particularizează faţă de celelalte contracte. Ne referim aici la intenţia de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale (affectio societatis), obligaţia asociaţilor de a contribui prin aporturi la formarea patrimoniului societar, precum şi participarea la beneficii şi la pierderi. Întrucât toate aceste condiţii au mai fost analizate nu vom mai reveni asupra lor. Precizăm doar că, în societatea în nume colectiv elementul affectio societatis este mai pregnant decât în cadrul altor societăţi. Asociaţii dintr-o asemenea societate participând “de regulă” direct şi nemijlocit la activitatea societăţii.

În ceea ce priveşte conţinutul contractului de constituire a societăţii în nume colectiv, acesta, pe lângă menţiunile obligatorii prevăzute la art.108 alin.1 din Codul civil va trebui să cuprindă şi o serie de dispoziţii, care sunt prevăzute de art.122 alin.1 din Codul civil. Întrucât clauzele generale au mai fost analizate vom examina în continuare numai aspectele specifice societăţii în nume colectiv.

Toate clauzele unui contract de societate, obligatorii potrivit legii, pot fi grupate după cum urmează:

a) Clauze de identificare. Includem aici clauzele referitoare la identificarea fondatorilor societăţii în nume colectiv şi clauzele referitoare la individualizarea viitoarei societăţi, prin care se stabilesc denumirea (firma), forma juridică şi sediul societăţii. Precizăm că denumirea (firma) societăţii în nume colectiv trebuie să respecte cerinţele prevăzute de art.121 alin.3 din cod;

b) Clauze privind caracteristicile societăţii. Avem în vedere clauzele privind obiectul şi capitalul social prezumat al societăţii. Mai exact, potrivit art.122 alin.1 lit.a)-b) din Codul civil, actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, va trebui să indice atât cuantumul cât şi structura şi modalitatea de constituire a capitalului social al societăţii, inclusiv prin precizarea aporturilor fiecărui asociat, în numerar sau în alte bunuri, precum şi răspunderea asociaţilor pentru încălcarea obligaţiilor de depunere a acestora.

Menţionăm că, deşi în cazul societăţii în nume colectiv legea nu cere un minim de capital pentru înfiinţarea societăţii, aceasta nu înseamnă că o astfel de societate s-ar putea constitui şi funcţiona fără capital social. Acest lucru este greu de presupus tocmai datorită faptului că, capitalul social reprezintă principalul instrument economic pentru realizarea scopului în vederea căruia societatea a fost constituită. Este adevărat că importanţa capitalului social în cazul societăţii în nume colectiv este întrucâtva diminuată datorită faptului că acesta nu mai constituie singura garanţie a creditorilor sociali pentru datoriile societăţii, ei putându-se îndrepta împotriva oricărui asociat care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Din aceste considerente, legiuitorul, deşi prevede obligativitatea menţionării capitalul social în actul constitutiv, nu stabileşte şi un minimum de capital necesar constituirii societăţii. În ceea ce ne priveşte, considerăm că această atitudine a legiuitorului nu trebuie interpretată în sensul că se lasă o libertate deplină asociaţilor de a fixa cuantumul capitalului social. Asociaţii dintr-o societate în nume colectiv nu vor putea indica un capital simbolic, impropriu ca valoare economică de a asigura îndeplinirea scopului societăţii. Un asemenea capital ar fi de natură să îndeplinească numai formal cerinţa instituită de art.122 alin.1 lit.a) din cod, relativă la necesitatea precizării în cuprinsul actului constitutiv a mărimii capitalului social, ceea ce ar contraveni finalităţii urmărite de legiuitor. De aceea, în opinia noastră, cerinţa legală despre care este vorba poate fi considerată îndeplinită doar atunci când asociaţii societăţii în nume colectiv stabilesc în actul constitutiv al respectivei societăţi un capital rezonabil. Sintagma capital rezonabil urmând a desemna o valoare minimă a capitalului social care, raportat la finalitatea societăţii comerciale avută în vedere, ar putea fi apreciat ca îndestulător pentru realizarea obiectului de activitate şi, deci, implicit al finalităţii societăţii avută în vedere de asociaţi la înfiinţarea acesteia.

O altă precizare importantă se impune cu privire la tipurile de aport permise la constituirea societăţii în nume colectiv. După cum s-a mai arătat aporturile la capitalului social al unei societăţi comerciale pot fi în numerar, acestea fiind obligatorii indiferent de forma societăţii, şi în natură, ce au ca obiect orice bun cu valoare economică care prezintă interes pentru activitatea societăţii. Ca regulă generală, prestaţiile în muncă şi servicii ale asociaţilor nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social (art.113 alin.2 din Codul civil). O asemenea interdicţie este motivată de faptul că aporturile în muncă şi servicii nu pot servi drept garanţie pentru creditorii sociali, ori anume aceasta este funcţia de bază a capitalului social. Totuşi, în cazul societăţilor în nume colectiv (dar şi în comandită) legea permite asociaţilor să efectueze astfel de aporturi, având în vedere că asociaţii răspund cu întregul lor patrimoniu pentru datoriile sociale, iar drepturile creditorilor sociali nu sunt afectate în nici un fel. Aporturile constând în prestaţii în muncă şi servicii nu sunt cuprinse în capitalul social al societăţii, dar asociaţii vor avea dreptul în schimbul acestora să participe, în limitele stabilite de actul constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului societăţii, fiind totodată, obligaţi să participe şi la pierderi (art.114 alin.4 din Codul civil). Menţionăm totodată că, în accepţiunea legii, un aport în muncă şi servicii constă în obligaţia pe care şi-o asumă asociatul de a pune la dispoziţia societăţii cunoştinţele sale tehnice, serviciile şi munca sa.

c) Clauze privind funcţionarea societăţii. Legea cere ca în actul constitutiv al societăţii să se precizeze structura, atribuţiile, modul de constituire şi de funcţionare a organelor societăţii, precum şi modul de reprezentarea a acesteia (art.108 alin.1 lit.g)-h) din Codul civil). În plus, potrivit art.122 alin.1 lit.d)-e) din cod, actul constitutiv al societăţii în nume colectiv trebuie să prevadă: procedura de adoptare a hotărârilor de către asociaţi, procedura de admitere a noilor membri, precum şi temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate. Deşi formularea acestui text de lege sugerează obligativitatea includerii unor asemenea clauze în actul constitutiv, considerăm că din economia articolelor următoare reiese în mod clar că asemenea precizări nu sunt obligatorii. Asociaţii vor stipula în contractul de constituire clauze cu privire la reprezentarea societăţii, procedura de adoptare a hotărârilor sau de retragere ori excludere din societate, numai în măsura în care înţeleg să deroge de la unele norme dispozitive ale codului. Astfel, din analiza coroborată a textele legale în materia societăţii în nume colectiv, conchidem că asociaţii vor putea prevedea, de exemplu: situaţiile când o hotărâre se va putea adopta cu majoritatea voturilor membrilor, prin derogare de la regula conform căreia conducerea societăţii se exercită prin acordul tuturor membrilor (art.123 alin.1 din cod); atribuirea unui număr de voturi proporţional cotei de participare a asociaţilor, prin derogare de la regula “un asociat – un vot” (art.123 alin.2 din cod); persoanele care vor reprezenta societatea în nume colectiv (art.125 din cod).

d) Clauze privind modalitatea de participare la beneficii şi pierderi. Asociaţii vor preciza în actul constitutiv al societăţii în nume colectiv modul şi proporţia de participare a fiecăruia la câştigurile şi pierderile societăţii. Cu alte cuvinte, asociaţii vor putea stabili modul de împărţire a profitului rezultat din activitatea societăţi, inclusiv periodicitatea şi termenele în care se va efectua această operaţiune, şi, în mod corelativ, modul în care se va face imputarea pierderilor, derogând de la regula instituită de art.127 alin.1 din Codul civil conform căreia repartizarea veniturilor şi imputarea pierderilor se face între asociaţi proporţional participaţiunilor fiecăruia la capitalul social. Precizăm doar că, nu va fi posibilă inserarea unor clauze numite în doctrină leonine, precum clauza prin care totalitatea beneficiilor se atribuie unuia dintre asociaţi sau clauza conform căreia unul dintre asociaţi să fie dispensat de obligaţia de a participa la pierderi. Tot leonină este considerată în literatura de specialitate şi clauza prin care se garantează unuia dintre asociaţi un minim de foloase, pentru că aceasta echivalează cu scutirea de participare la pierderi.

Contractul de constituire a societăţii în nume colectiv va putea cuprinde orice alte clauze pe care asociaţii le consideră necesare, cu condiţia ca prin asemenea clauze să nu se aducă atingere dispoziţiilor imperative ale Codului civil.

Contractul de constituire se va încheia în mod obligatoriu în limba de stat şi se va semna de toţi asociaţii fondatori (art.108 alin.4 din Codul civil). Precizăm, de asemenea, că actul constitutiv al societăţii în nume colectiv trebuie încheiat în formă autentică (art.107 alin.1 din cod), care este cerută ad validitatem, întrucât art.110 alin.2 lit.a) din cod sancţionează cu nulitatea lipsa acesteia. Contractul de constituire va fi supus autentificării notariale în modul stabilit de Legea nr.1453-XV/8.11.2002 cu privire la notariat. La efectuarea actelor notariale, notarii vor verifica printre altele dacă contractul de societate nu cuprinde clauze ce contravin legislaţiei, iar în cazul existenţei unor asemenea clauze vor refuza autentificarea lui (art.41 alin.1 din Legea cu privire la notariat).

În sfârşit, menţionăm că actului constitutiv încheiat de către asociaţii fondatori îi sunt incidente principiile generale de drept conform cărora retragerea unui contractant se poate face numai cu acordul celorlalţi contractanţi, moartea sau interdicţia unuia dintre ei va avea ca efect stingerea convenţiei sau continuarea acesteia de către moştenitori, revenirea de comun acord asupra clauzelor iniţial stabilite.

2. Modificarea actului constitutiv al societăţii în nume colectiv. După cum am menţionat actul constitutiv al societăţii în nume colectiv este contractul de constituire (de societate), a cărui problematică juridică a fost analizată mai sus. Aşadar, atunci când se vorbeşte despre modificarea actului constitutiv al societăţii menţionate este vizat însuşi contractul de constituire prin care se înfiinţează o astfel de societate.

Deoarece contractul de constituire a societăţii în nume colectiv este opera voinţei comune a asociaţilor exprimată în armonie cu principiul libertăţii convenţiilor, el va putea fi modificat tot prin voinţa comună a asociaţilor căci ceea ce s-a făcut mutuum consensus poate fi desfăcut mutuum disensus. Această regulă este consacrată expres şi de dispoziţiile Codului civil în materia societăţilor în nume colectiv, potrivit cărora “actul de constituire poate fi modificat numai prin votul unanim al tuturor asociaţilor” (art.122 alin.2 din cod).

Modificarea actului constitutiv al societăţii în nume colectiv este dominată de principiul simetriei actelor juridice care presupune ca actul juridic modificator să îndeplinească aceleaşi condiţii de formă şi de fond care s-au cerut îndeplinite de actul juridic modificat la momentul perfectării. Aşadar, contractul de constituirea a societăţii în nume colectiv poate fi modificat din punct de vedere juridic prin voinţa comună a tuturor asociaţilor cu respectarea condiţiilor de formă şi de fond care s-au cerut îndeplinite la perfectarea lui.

Dar care este momentul de când pot fi aduse modificări contractului de constituire şi momentul până la care pot fi aduse asemenea modificări? După cum s-a arătat şi în doctrină, actul constitutiv al oricărei societăţi comerciale, deci inclusiv al societăţii în nume colectiv, de principiu poate fi modificat începând cu momentul imediat următor celui al perfectării lui. Asociaţii păstrează nealterată facultatea de a modifica actul constitutiv până la momentul desfiinţării acestuia, fie prin declararea judecătorească a nulităţii lui, fie prin rezilierea lui de către asociaţi, fie ca urmare a intervenţiei unei cauze generale sau speciale de dizolvare a societăţii.

În sfârşit, menţionăm că, având în vedere faptul că contractul de constituire a societăţii în nume colectiv reprezintă cea mai importantă sursă de informare pentru terţele persoane care intră în contact cu societatea, legiuitorul a instituit obligativitatea înregistrării modificărilor contractului la Camera Înregistrării de Sat în termen de maxim 7 zile de la data efectuării lor, acestea dobândind eficienţă juridică numai de la data înregistrării (art.18 din Legea nr.1265-XIV/05.10.2000 cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaţiilor).