Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Articolul 123. Conducerea societăţii în nume colectiv
(1) Conducerea societăţii în nume colectiv se exercită prin acordul tuturor membrilor. În actul de constituire al societăţii pot fi prevăzute cazurile în care hotărârea se adoptă cu majoritatea voturilor membrilor.

(2) Fiecare membru al societăţii în nume colectiv are un singur vot dacă actul de constituire nu prevede altfel.
1. Conducerea societăţii în nume colectiv. Organizarea societăţii în nume colectiv este la fel de simplă ca şi cea a societăţilor civile. Legea conferă asociaţilor o libertate mai accentuată în ceea ce priveşte modul de organizare a activităţii unei asemenea societăţi spre deosebire de societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acţiuni.

Astfel, art.123 din cod nu instituţionalizează o adunare generală a asociaţilor ca organ suprem de conducere a societăţii în nume colectiv, deşi atribuie prerogativele decizionale privind activitatea societăţii tuturor asociaţilor. Soluţia aleasă de legiuitor se justifică prin numărul mic de asociaţi într-o asemenea societate spre deosebire de alte forme societare. Legiuitorul s-a limitat să instituie regula unanimităţii în ceea ce priveşte luarea deciziilor privind activitatea societăţii. Astfel, potrivit art.123 alin.1 fraza I din Codul civil, conducerea societăţii în nume colectiv se exercită prin acordul tuturor membrilor. Instituirea acestei reguli este determinată de necesitatea ca fiecare dintre asociaţi să aibă un cuvânt de spus în funcţionarea societăţii, avându-se în vedere faptul că aceştia răspund nelimitat şi solidar pentru datoriile sociale. Totuşi, regula enunţată nu are un caracter imperativ, asociaţii putând prevedea prin actul constitutiv diverse situaţii în care o hotărâre să se adopte cu majoritatea voturilor (art.123 alin.1 fraza a II-a din cod), excepţie făcând hotărârile de modificarea a actului constitutiv, care se vor lua, în mod obligatoriu, prin votul unanim al asociaţilor (art.122 alin.2 din cod). În mod concret, asociaţii ar putea prevedea regula majorităţii la adoptarea hotărârilor cu privire la: repartizarea beneficiilor şi pierderilor (art.127 alin.1 din cod); acceptarea succesorilor membrului decedat în calitatea de asociaţi în societate (art.132 alin.1 din cod); alegerea administratorilor, dacă aceştia nu au fost desemnaţi prin actul constitutiv; aprobarea dării de seama anuale şi a bilanţului anual; alte chestiuni pentru a căror soluţionare legea nu cere unanimitatea. Asociaţii vor stabili, de asemenea, şi felul majorităţii necesare adoptării unor asemenea hotărâri - simplă sau calificată, precum şi modul în care se va proceda în cazul parităţii de voturi. Pe de altă parte, în tăcerea legii, considerăm că dacă majoritatea asociaţilor va adopta o hotărâre prin care se contravine actului constitutiv sau unei dispoziţii legale imperative, minoritatea de asociaţi care a votat împotrivă va putea ataca respectiva hotărâre în justiţie solicitând anularea ei.

La luarea deciziilor cu privire la activitatea societăţii fiecare asociat are, dacă actul de constituire nu prevede altfel, un singur vot (art.123 alin.2 din cod). În consecinţă, asociaţii vor putea prevedea în contractul de constituire un alt mod de atribuire a voturilor, spre exemplu, proporţional cotei de participare a fiecărui asociat, fără ca prin această atribuire stabilită să fie posibilă lipsirea totalmente de vot a vreunui asociat.

Articolul 124. Administrarea societăţii în nume colectiv
(1) Fiecare membru al societăţii în nume colectiv are dreptul de a acţiona în numele societăţii dacă actul de constituire nu prevede că toţi membrii administrează societatea în comun sau că administrarea este delegată unor anumiţi membri sau unor terţi.

(2) Împuternicirile administratorului se limitează la domeniul de activitate al societăţii. Pentru săvârşirea de acte ce depăşesc aceste limite este necesar acordul tuturor asociaţilor.

(3) În cazul administrării în comun, deciziile trebuie luate în unanimitate. Dacă administrarea societăţii se deleagă unei sau mai multor persoane, ceilalţi membri, pentru a încheia acte juridice în numele societăţii, trebuie să aibă procură de la prima (primele). În raporturile cu terţii, societatea nu are dreptul să invoce clauzele actului de constituire prin care se limitează împuternicirile membrilor societăţii, cu excepţia cazurilor în care societatea va demonstra că terţul, în momentul încheierii actului juridic, cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că membrul nu este împuternicit să acţioneze în numele societăţii.

(4) Fiecare membru al societăţii în nume colectiv, indiferent de faptul este sau nu împuternicit să administreze societatea, are dreptul să ia cunoştinţă, personal sau asistat de un expert, de toata documentaţia privind administrarea. Clauza prin care se exclude sau se limitează acest drept este nulă.
1. Desemnarea administratorilor. În cazul în care actul constitutiv nu arată cine sunt administratorii societăţii sau nu prevede nimic cu privire la modul de administrare al societăţii se presupune că fiecare asociat are dreptul de a acţiona în numele acesteia din partea celorlalţi asociaţi, având dreptul de a încheia toate operaţiunile necesare exercitării activităţii societăţii. Posibilitatea participării oricărui asociat la administrarea societăţii este o consecinţă firească a răspunderii nelimitate a asociaţilor pentru datoriile sociale.

În practică, totuşi, nu vom întâlni numeroase acte constitutive care să nu desemneze modul concret de administrare a societăţii, inclusiv persoanele desemnate ca administratori, de vreme ce art.108 alin.1 lit.h) din Codul civil cere în mod expres inserarea în actul constitutiv a unei asemenea menţiuni. În consecinţă, se punea în mod firesc întrebarea care ar fi opţiunile asociaţilor în ceea ce priveşte modul de administrare a societăţii? Răspunsul este dat de dispoziţiile art.124 din cod, potrivit cărora asociaţii pot prevedea în actul constitutiv ca (a) administrarea societăţii se fie exercitată în comun, de către toţi asociaţii, sau ca (b) administrarea să fie delegată unuia sau mai multora dintre asociaţi ori chiar unor terţe persoane. În fine, asociaţii ar putea stipula în actul constitutiv ca (c) administrarea societăţii să fie exercitată de către fiecare dintre asociaţi, care să îndeplinească în mod individual toate atribuţiile pe care le presupunea calitatea de administrator.

În practică, în cele mai multe cazuri, asociaţii de la societăţile în nume colectiv preferă să încredinţeze administrarea societăţii unuia sau mai multora dintre asociaţi ori chiar unor terţe persoane. Posibilitatea de a desemna un administrator neasociat este criticabilă la prima vedere²⁵, întrucât caracterul intuitu personae al societăţii în nume colectiv şi existenţa unei răspunderi nemărginite a asociaţiilor ar impune ca aceştia să conducă direct activitatea socială şi să nu o încredinţeze unor persoane străine de societate. Tocmai din acest considerent legiuitorul a instituit, ca regulă, administrarea societăţilor în nume colectiv prin administratori asociaţi. Totuşi, avându-se în vedere că o asemenea regulă vizează în primul rând protejarea asociaţilor, acestora li se acordă posibilitatea ca în funcţie de interesele pe care le au să opteze pentru desemnarea unui administrator neasociat. Acesta nu trebuie să fie neapărat o persoană fizică, ci această calitatea poate să fie încredinţată şi unei persoane juridice.

Administratorii societăţii în nume colectiv vor putea fi numiţi prin actul constitutiv sau, ulterior constituirii, aleşi de către asociaţi. Administratorii desemnaţi prin actul constitutiv sunt aleşi prin consensul tuturor asociaţilor. În cazul în care desemnarea administratorilor nu s-a făcut prin actul constitutiv al societăţii, aceştia vor putea fi aleşi ulterior înregistrării societăţii în conformitate cu dispoziţiile art.123 alin.1 din Codul civil, fie cu unanimitate de voturi (regula unanimităţii), fie cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, dacă o asemenea modalitate este prevăzută de actul constitutiv.

Serviciile făcute de administratorii societăţii în favoarea acesteia, în îndeplinirea funcţiilor lor, sunt, de regulă, remunerate. Asociaţii au deplină libertate să decidă dacă administratorii beneficiază de o remuneraţie sau nu, ori să stabilească cuantumul acesteia. În principiu, se acordă administratorilor o remuneraţie lunară fixă. Legea nu interzice însă ca asociaţii să decidă stabilirea remuneraţiei administratorilor sub forma unei sume variabile, reprezentând o cotă-parte aprioric predeterminată din beneficiile realizate de societate. În fine, este posibilă şi o a treia soluţie care să rezulte din combinarea primelor două menţionate. O astfel de soluţie, comportând o remuneraţie mixtă, se justifică mai cu seamă atunci când administratorul nu cumulează în persoana sa calitatea de asociat, pe lângă cea de administrator.

2. Puterile administratorilor. În raporturile care se stabilesc între administratori şi societate, pe de o parte, şi administratori şi asociaţi pe de altă parte, puterile administratorului sunt determinate prin actul constitutiv al societăţii în nume colectiv (care este contractul de constituire) şi lege.

Administratorii desemnaţi pot manifestă iniţiativa oricăror operaţiuni comerciale care se circumscriu celor efectuate în mod obişnuit de societate, fără să aibă nevoie în acest sens de acordul prealabil al celorlalţi asociaţi. Este însă posibil ca, în exercitarea atribuţiilor sale, un administrator să aibă iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele determinate de domeniul curent de activitate al societăţii, dar care, în acelaşi timp, nu excede limitele stabilite prin actul constitutiv privind obiectul de activitate. Potrivit art.124 alin.2 din cod, pentru săvârşirea de acte ce depăşesc aceste limite este necesar acordul tuturor asociaţilor.

În practică, destul de frecvent, mai cu seamă în cazul societăţilor în nume colectiv cu potenţial economic ridicat, prin actul constitutiv se prevede că administrarea societăţii va fi asigurată de o pluralitate de administratori. Într-o atare ipoteză, tot actul constitutiv va fi cel care va stabili modul cum se distribuie între administratori sarcinile privind administrarea societăţii. Totodată, prin actul constitutiv se poate stipula organizarea unui consiliu de administraţie, precum şi condiţiile în care acesta va delibera. Este însă posibil ca din actul constitutiv să lipsească orice stipulaţie privind repartizarea sarcinilor între multiplii administratori, ipoteză în care considerăm că fiecare administrator privit separat este investit cu prerogativa generală de a îndeplini toate actele de gestiune cerute de interesele societăţii şi care se circumscriu, bineînţeles, obiectului de activitate a societăţii.

Din punct de vedere al sferei puterilor, nu există nici o deosebire între administratorii asociaţi şi cei neasociaţi, cu o singură menţiune: în îndeplinirea actelor de administrare, administratorul asociat exprimă atât voinţa sa de asociat, cât şi pe aceea de administrator, astfel încât, în caz de abuz de putere, el poate suporta dubla sancţiune a revocării puterii de reprezentare şi a excluderii din societate (a se vedea art.126 aln.1 şi art.129 alin.2 din Codul civil).

O situaţie particulară este şi aceea în care prin actul constitutiv s-a prevăzut administrarea societăţii de către toţi asociaţii în comun. În acest caz orice decizie luată de ei va fi considerată valabilă numai dacă a fost adoptată în unanimitate (art.124 alin.3 fraza I din cod). Administrarea societăţii pe baza unanimităţii reprezintă sistemul cel mai prudent, dar în acelaşi timp şi cel mai greoi de funcţionare, deoarece în situaţia existenţei unor divergenţe între administratorii asociaţi nu se va putea realiza unanimitatea, şi prin urmare nu se va putea încheia nici actul sau operaţiunea proiectată. Sigur, un asemenea sistem prezintă marele avantaj al eliminării unor eventualele erori sau abuzuri pe care le-ar putea săvârşi administratorul individual, dar cum se va proceda în situaţia în care întrunirea unanimităţii nu este posibilă datorită unor factori obiectivi? cum ar fi de exemplu, absenţa îndelungată a unuia dintre administratorii asociaţi din localitate. Sau cum se va proceda în cazul în care trebuie luată o decizie în cazuri de urgenţă iar unii administratori sunt în imposibilitate de a fi contactaţi sau de a lua parte la deliberarea asupra acelei decizii? Se pot, de asemenea, imagina şi numeroase situaţii când unul din asociaţi se opune în mod nejustificat adoptării unei decizii, blocând astfel activitatea societăţii. Din păcate, Codul nostru civil, spre deosebire de alte legislaţii (cum ar fi, de exemplu, cea franceză, română), nu răspunde la aceste întrebări²⁶. În ceea ce ne priveşte, considerăm că asociaţii, în virtutea libertăţii conferite de legiuitor în privinţa modului de organizare a activităţii societăţii în nume colectiv, vor putea stipula felul în care vor fi reglementate şi asemenea situaţii. Astfel, asociaţii ar putea stabili ca divergenţele existente între administratorii asociaţi să fie soluţionate prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. De asemenea, asociaţii ar putea să prevadă, prin actul constitutiv, posibilitatea adoptării de hotărâri doar de către un singur administrator sau de către o parte dintre ei în situaţiile în care ceilalţi administratori sunt “în imposibilitate” de a participa la administrare sau în situaţiile în care necesitatea luării deciziei este motivată de un caz urgent, când neîndeplinirea urgentă a unui act de administrare ar fi de natură să pricinuiască un prejudiciu semnificativ societăţii. În lipsa unor asemenea prevederi, în toate cazurile când se încalcă regula unanimităţii administratorii care a luat respectiva decizie vor putea fi obligaţi să suporte prejudiciul pe care, eventual, 1-au cauzat societăţii. În ceea ce priveşte exprimarea voinţei asociaţilor obligaţi a administra împreună, în lipsa unei stipulaţii exprese în actul constitutiv, aceasta va putea îmbrăca orice formă. Desigur, în măsura în care legea impune pentru un act o anumită formă, aceasta trebuie respectată. Codul civil nu impune ca exprimarea voinţei să se facă simultan.

În sfârşit, menţionăm că şi prin clauzele stipulate în actul constitutiv pot fi stabilite anumite limite ale acestor puteri în sensul precizării că anumite acte, enumerate limitativ, pot fi îndeplinite de administratori numai cu acordul tuturor asociaţilor sau, cel puţin, a acelora dintre ei care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Depăşirea acelor limite se sancţionează cu asumarea implicită a responsabilităţilor personale a administratorului care a nesocotit stipulaţiile actului constitutiv al societăţii. Printre actele de acest gen s-ar putea menţiona: înstrăinarea imobilelor, contractarea de împrumuturi peste o anumită valoare prestabilită, gajarea sau ipotecarea bunurilor societăţii pentru garantarea unor credite acordate de o bancă comercială în favoarea altei societăţi comerciale sau a unor terţi sau chiar a unui asociat etc. În doctrină s-a remarcat însă pe bună dreptate că actul constitutiv nu trebuie să fie prea restrictiv în această privinţă. Administratorilor trebuie să li se lase o marjă suficient de largă pentru a-şi putea manifesta, în mod liber şi nestânjenit, iniţiativa în îndeplinirea actelor de gestiune a patrimoniului social.

În acest context s-ar putea discuta dacă prevederile actului constitutiv prin care sunt desemnaţi administratorii societăţii, precum şi cele care prevăd restricţii impuse administratorilor sunt opozabile terţilor. Şi asta deoarece pot fi imaginate numeroase situaţii în care un asociat care nu are nu are dreptul de a administra societatea şi nici procură pentru a încheia acte juridice în numele societăţii încheie totuşi astfel de acte, ori situaţii în care un administrator, deşi legal desemnat, încheie un act juridic cu depăşirea limitelor împuternicirilor conferite prin actul constitutiv. Astfel, pe de o parte, prin prisma principiului relativităţii contractului, aceste restricţii nu ar trebui să fie opozabile terţilor, deoarece aceştia nu au participat la perfectarea actului constitutiv. Pe de altă parte, însă, acest principiu nu poate primi câmp liber de aplicare în cazul contractului prin care se constituie societatea comercială, deoarece clauzele acelui contract sunt supuse publicităţii în momentul înregistrării societăţii, prin înscrierea lor în Registrul de stat al întreprinderilor. În soluţionarea acestei probleme trebuie avute în vedere atât interesele societăţii şi cât şi drepturile terţului cocontractant, care nu poate fi pus în situaţia inechitabilă de a suporta consecinţele relei-credinţe a unui asociat sau unui administrator al societăţii. Astfel, potrivit art.124 alin.3 fraza a III-a din Codul civil, în raporturile cu terţii, societatea nu are dreptul să invoce clauzele actului de constituire prin care se limitează împuternicirile membrilor societăţii, cu excepţia cazurilor în care societatea va demonstra că terţul, în momentul încheierii actului juridic, cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că membrul nu este împuternicit să acţioneze în numele societăţii. Astfel că, după părerea noastră, în cazul în care limitarea împuternicirilor asociaţilor a fost înscrisă în Registrul de stat al întreprinderilor, societatea va putea invoca cu succes acest fapt împotriva unui terţ, întrucât din momentul înscrierii aceste informaţii devin publice şi sunt accesibile terţului. Deşi dispoziţia legală se referă în mod expres doar la situaţia asociatului, considerăm că nimic nu se opunea ca acelaşi principiu să se aplice şi în cazul administratorului care şi-a depăşit împuternicirile.

3. Obligaţiile administratorilor. Potrivit literaturii de specialitate, administratorii societăţii în nume colectiv au următoarele îndatoriri principale:

a) să administreze afacerile societăţii cu diligenta unui bun comerciant şi să depună aceleaşi eforturi pe care le-ar depune în cazul în care şi-ar administra propriile afaceri;

b) să nu abuzeze de semnătura socială. Totuşi, dacă operaţiunea încheiată de administrator nu este îndeplinită în mod curent de societate, dar nu excede limitele stabilite prin actul constitutiv privind obiectul de activitate şi puterile administratorului, ea poate fi îndeplinită, însă numai dacă toţi asociaţii sunt de acord în prealabil cu săvârşirea ei (art.124 alin.2 din cod). În caz contrar, el va fi răspunzător pentru daunele cauzate societăţii, dar societatea rămâne obligată faţă de terţii de bună-credinţă;

c) să îndeplinească îndatoririle lor în conformitate cu legea, actul constitutiv şi hotărârile asociaţilor.

4. Controlul gestiunii societăţii. Datorită numărului mic de asociaţi şi a volumului redus al activităţii, societatea în nume colectiv nu are anumite persoane special desemnate pentru exercitarea controlului asupra gestiunii administratorilor, aşa cum sunt cenzorii în societăţile de capitaluri. În absenţa unor cenzori, fiecare dintre asociaţii care nu este administrator al societăţii va exercita dreptul de control asupra gestiunii societăţii. Acest drept se exercită atât prin participarea la luarea deciziilor de către asociaţi în problemele esenţiale ale activităţii societăţii, cât şi prin verificarea tuturor documentelor ce ţin de activitatea societăţii. Astfel, potrivit art.124 alin4 din Codul civil, fiecare membru al societăţii în nume colectiv, indiferent de faptul este sau nu împuternicit să administreze societatea, are dreptul să ia cunoştinţă, personal sau asistat de un expert, de toata documentaţia privind administrarea. Orice clauză prin care s-ar exclude sau limita acest drept este nulă.

Articolul 125. Reprezentarea societăţii în nume colectiv
(1) Dreptul şi obligaţia de a reprezenta societatea în nume colectiv îl au toţi membrii ei.

(2) Actul de constituire poate stipula dreptul unuia sau mai multor membri de a reprezenta societatea. În acest caz, ceilalţi membri nu au dreptul să o reprezinte.

(3) În cazul în care dreptul de reprezentare aparţine mai multor membri, fiecare are dreptul să acţioneze de sine stătător dacă actul de constituire nu prevede că ei trebuie să acţioneze în comun.

(4) În cazul desemnării administratorilor dintre terţi, dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv poate fi stipulat în actul de constituire.

(5) Persoanele care au dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv sunt obligate să notifice despre desemnarea lor organul de stat unde este înregistrată.

(6) Prevederile actului de constituire care limitează dreptul asociaţilor de a reprezenta societatea în nume colectiv nu sunt opozabile terţilor de bună-credinţă. Buna-credinţă se prezumă.
1. Reprezentarea societăţii în nume colectiv. Art.125 din Codul civil stabileşte regula în materia reprezentării societăţilor în nume colectiv, şi anume că ori de câte ori nu se prevede altfel prin actul constitutiv fiecare asociat are dreptul de a reprezenta societatea şi, implicit de a încheia orice act în numele societăţii, în limitele legii şi ale obiectului de activitate. Această regulă este o particularizare a celei înscrise în art.124 alin.1 din cod. Considerăm că tehnica aleasă de legiuitor de a reglementa printr-un articol separat reprezentarea societăţii în nume colectiv nu este cea mai indicată, deoarece dispoziţiile alin.1-4 ale art.125 din cod le reformulează practic pe cele ale art.124 din cod care reglementează administrarea societăţii. Şi aceasta deoarece, în principiu, sub raportul statutului juridic, administratorul cumulează în persoana sa o dublă calitate, şi anume: pe de o parte, el este un organ de gestiune, iar, pe de altă parte, administratorul este şi se manifestă şi ca un organ de reprezentare a societăţii în raporturile juridice ale acesteia. Ca organ de gestiune a patrimoniului social, administratorul este abilitat să decidă în tot ceea ce priveşte patrimoniul societăţii, în vederea realizării obiectului de activitate al societăţii şi a scopului avut în vedere la constituirea acesteia. Ca organ de reprezentare a societăţii, administratorul acţionează nu în numele său personal, ci în numele şi pe contul societăţii. Actele juridice pe care el le îndeplineşte în această calitate, produc efecte direct în persoana societăţii. Astfel fiind, considerăm că funcţia de reprezentare a societăţii este de natura activităţii administratorului, acesta putând reprezenta societatea în relaţiile cu terţii, chiar dacă actul constitutiv nu menţionează nimic în această privinţă. În consecinţă, nu găsim nici o raţiune pentru reglementarea separată a dreptului de reprezentare a societăţii separat de dispoziţiile legale privind administrarea societăţii. Sigur, au existat şi opinii în literatura de specialitate, care au rămas însă izolate, potrivit cărora administrarea societăţii nu se confundă cu reprezentarea, iar administratorii reprezintă, în regulă generală, simple organe deliberative, dar nu şi organe prin care se exprimă voinţa socială; astfel încât, pentru a putea reprezenta societatea în relaţiile cu terţii, o persoană, asociat sau administrator, ar trebui să fie învestită expres cu această putere, fie la constituirea societăţii, fie ulterior. Din punctul nostru de vedere, aceste opinii nu sunt justificate. Considerăm că, singurele limitări care ar putea fi aduse puterilor administratorilor sunt cele stipulate în actul constitutiv. Astfel, este posibil, dacă se prevede prin actul constitutiv, ca un administrator să nu aibă drept de reprezentare al societăţii în relaţiile cu terţii.

Potrivit art.125 alin.4 din cod, persoanele care au dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv sunt obligate să notifice despre desemnarea lor organul de stat unde societatea este înregistrată. O asemenea notificare este importantă deoarece din momentul înscrierii acestui fapt în Registrul de stat al întreprinderilor persoana respectivă va putea încheia acte juridice valabile în numele societăţii, şi pentru societate, acte apte să genereze obligaţii şi drepturi subiective valabile atât pentru societate, cât şi pentru terţii cu care aceasta intră în raporturi juridice. Totuşi, în ceea ce priveşte terţii de bună credinţă, societatea nu va putea invoca prevederile actului de constituire prin care se limitează dreptul asociaţilor de a reprezenta societatea în nume colectiv (art.125 alin.6 din cod²⁷).