Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo

III.1  El derecho a ser oído.

Como cuestión previa a toda solución, relevante en esta instancia, este Tribunal decidió entrevistar a la menor. Con derechos inalienables en juego no podíamos prescindir de escucharla. En este sentido reafirman este derecho los arts. 2, 3 y 28 de la ley 26.061, que si bien regula la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes hasta los 18 años, creo que es un parámetro a tener en cuenta con respecto a la menor de autos que tiene una edad mental de 8 años. No sería un razonamiento válido escuchar a una niña de 8 años en un juicio de divorcio en el cual se debate su tenencia y no escucharla cuando los 8 años de edad tienen que ver con su escaso desarrollo intelectual en relación a la edad cronológica (19 años) y terceras personas estamos decidiendo acerca de un por nacer que lleva en su vientre. Necesariamente, el juez debe poder tener contacto con la menor, valorar sus dichos, sus actitudes, sus resistencias y sus silencios.

Además, la ley citada no sólo refuerza lo ya sentando en la Convención sobre los Derechos del Niño a ser oído (art. 12) sino que también estipula que se debe respetar "El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta" (art. 3). A su vez el art. 24 dispone: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo" y no menos importante es lo que reza el art. 28 que regula el "Principio de igualdad y no discriminación". Dice este último que: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales".

Desde mi punto de vista, era esencial el contacto con la joven teniendo en cuenta que desde hace un tiempo se viene difundiendo la teoría de la capacidad progresiva de las personas que padecen enfermedades mentales, de forma tal de no reducirlas a un objeto de protección de un sistema en donde su voluntad, aunque sea mínima, no tenga ningún valor. En materia de salud mental no hay sólo blancos y negros, sino una gran cantidad de grises. Puede que la joven no tenga capacidad para algunos actos pero sí la tenga para otros.

En esta línea argumental, en lo que se refiere a las distintas capacidades de las personas con problemas mentales, se ha sostenido que: "Tanto la doctrina, como la jurisprudencia se han preocupado hace un tiempo en los conflictos que atañen a la niñez y adolescencia, intentándose instalar un nuevo modelo  llamado de la protección integral  o concepción filosófica, social y jurídica que importa un abordaje más comprometido sobre este sector social. No sucede lo mismo en materia de salud mental. Los "locos", siguen siendo tratados como "objetos" de protección y no como personas "susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones". Y no creemos que esto sea casual, todo lo contrario, es un claro reflejo de lo que hemos denominado ‘imaginario social de la locura’, o sea, de cómo vemos a los enfermos mentales y de qué lugar les asignamos en nuestra sociedad" (...) Cualquiera sea la patología del enfermo y su contexto social, cultural y familiar, quedar incluido en una categoría legal que presume una absoluta inhabilitación de su aptitud y libertad en la vida de relación, degrada totalmente la personalidad y viola el derecho a la libertad, a la autonomía personal y a la dignidad humana" (Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V,; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps. 957/960)".

Es, asimismo, lo que ha dicho la World Medical Association, "en el sentido de que un paciente afectado de una enfermedad mental, incluida la psicosis, no debe por ello ser considerado automáticamente como incompetente. Más aún, se postula que el juicio o la opinión de ese paciente debe ser respetado en aquellas áreas en las cuales se lo considera capaz de participar en la toma de decisiones. En caso de no resultar ello posible, deberá requerirse el consentimiento subrogado con la intervención de un representante autorizado conforme al derecho local aplicable en cada caso" (Hooft, Pedro F., "El respeto a la autonomía personal en la atención psiquiátrica: perspectivas bioéticas y jurídicas", JA 2000 IV 1055).

De la entrevista mantenida con M., con la debida intervención de la Perito Psicóloga quien además nos ha ilustrado ayudando a interpretar su conducta, me persuado de la incapacidad que padece y que no puede asumir ninguna responsabilidad salvo la realización de tareas muy simples, no teniendo, incluso, la habilidad necesaria para asearse sola. Es una persona que depende, necesariamente, de su madre y que no logra comprender que está embarazada. No es conciente de que dentro de su vientre alberga un ser en desarrollo y ello la lleva a realizar conductas de niña (tiene un nivel madurativo correspondiente a 8 años según el Test de Bender), riesgosas para su estado tales como saltar hasta agotarse una pared  para contar cuántas veces puede hacerlo  sin poder comprender que esta acción pone en riesgo tanto su salud como su vida.

En el caso ha sido de gran importancia la reunión con todas las personas involucradas y que configuran el apoyo y contención de la adolescente (madre y hermana). Luego de conversar con la menor estoy convencido de que carece de ese mínimo de voluntad al que aludía en párrafos anteriores, por lo que cobra virtualidad la figura de la representante legal, la madre, quien ha demostrado en la audiencia honrar la responsabilidad que la ley pone a su cargo.