İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

Madde 44 
Ticareti terk edenler

Ticareti terk edenler

Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilânlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mûtad ve münasip vasıtalarla ilân olunur. İlân masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.

Bu ilân tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflâs yolu ile takip yapılabilir.

Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.

Üçüncü şahısların zilyedlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlât edinenle evlâtlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.

Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.

Bozulmaya mâruz veya muhafazası külfetli olan veya tâyin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra müdürü marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9 uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir.

-AÇIKLAMA-

Bu maddede, ticaretini terk eden tacirlerin kötüniyetli davranışları ile alacaklılarına zarar vermelerini önlemek için, ticaretin terki halinde yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

«Ticareti terk etmek»; ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak, dağıtmaktır.[1]

I- Ticareti terk eden bir tacir;

a) Onbeş gün içinde ticareti terk ettiğini kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeğe,

b) Yine ticaret sicili memurluğuna, bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmağa,

c) Mal beyanının bildirildiği tarihinden itibaren iki ay müddetle, haczi kabil malları üzerinde tasarrufta bulunmamağa, mecburdur.

Ticareti terk eden tacir, haczi caiz olmadığı düşüncesi ile, aslında haczi caiz olan bir malını, mal beyanında göstermemişse hangi malların haczinin kabil olduğunun takdir yetkisi borçluya değil, icra müdürüne ait olduğundan, bu halde tacir «noksan mal beyanında bulunmuş olma»nın yaptırımlarına (İİK. mad. 337/a) mâruz kalır.[2]

Maddenin birinci fıkrasında yer alan ve yukarıda belirttiğimiz ticareti terk hususunun, ticaret siciline bildirilmesi yükümlülüğü bir tacirin ticareti terk etmesi halinde söz konusu olup, tacirin ölümü halinde, mirasçılarının 15 gün içinde durumu Ticaret Sicil Memurluğuna bildirme ve mal beyanında bulunma yükümlülükleri yoktur. Ancak, mirasçılar, murisin ticaretine devam etmek istemezler ve ticarî işletmeyi tasfiye etmek isterlerse, o zaman bu da İİK. mad. 44 anlamında «ticareti terk» demek olduğundan, durumun terk tarihinden itibaren onbeş gün içinde mal beyanı ile birlikte ticaret siciline bildirilmesi zorunluluğu vardır.[3]

Maddede öngörülen «mal beyanında bulunma» yükümlülüğünün ihlâli İİK. mad. 337a’ya göre suç olup, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine borçlu, icra mahkemesi tarafından, «üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına» çarptırılır.[4] [5]

II- Tacirin ticareti terk ettiği kendisine bildirilen ticaret sicil memurluğu;

a) Durumu, ticaret sicil ilanlarının yayınlandığı gazete ve alacaklıların bulunduğu yerlerde mutad ve münasip vasıtalarla ilan eder (TTK. mad. 35). Bu ilanda, ticareti terk eden tacirin bildirdiği mal beyanının içeriği ve bu arada özellikle, alacaklıların isim ve adresleri de gösterilmelidir.

Tacir yapılacak ilanın masraflarını da, ticareti terk ettiğini ve mal beyanını ticaret sicil memurluğuna bildirirken peşin olarak vermek zorundadır. Aksi taktirde tacir, mal beyanında bulunmamış sayılır (İİK. mad. 44/I, c: 3).[6]

b) Durumu, tapu veya gemi sicil dairelerine, Türk Patent Enstitüsüne, Türkiye Bankalar Birliğine bildirir. Bunun üzerine tapu veya gemi sicil dairesi sicile, «temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu» şerhini verir (MK. mad. 1010; TTK. mad. 937).

III- Ticareti terk eden tacir, mal beyanının, ticaret siciline verilmesi tarihinden itibaren iki ay süre ile haczi caiz malları üzerinde tasarrufta bulunamaz. Esasen, bunu hukuken temin etmek için Ticaret Sicil Memurluğunca, bu kısıtlama, temlik hakkının tahdidi olarak tapu siciline (MK. 1010) ve gemi siciline (TTK. 977) şerh verilir. Bu kısıtlamaya rağmen yapılan temlikler, alacaklılar bakımından hükümsüzdür. Yani, alacaklılar, bu iki aylık devre zarfında yapılan temlike rağmen bu mallara haciz koyabilirler veya borçlu iflâs etmişse bu malların iflâs masasına dahil edilmesini isteyebilirler. Ancak, üçüncü kişilerin zilyedlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyiniyetle elde ettiği haklar saklıdır. Yani borçlu ile iyiniyetli üçüncü kişilerin yaptığı işlemler muteberdir. İyiniyetten maksat, «üçüncü kişinin mülkiyeti kendisinden devraldığı borçlunun daha önce ticareti terk ettiğini ve iktisap ettiği malın borçlu tarafından yapılmış mal beyanına dahil bulunduğunu bilmemesi ve bilebilecek durumda olmaması»dır.[7] Maamafih, kanun, maddenin dördüncü fıkrasında saydığı yakın hısımlar arasındaki iktisaplarda, üçüncü kişilerin hüsnüniyet iddiasında bulunamayacaklarını, aksinin isbatına müsaade etmeyecek şekilde, kesin karine olarak[8] kabul etmiştir.

Yüksek mahkeme çeşitli içtihatlarında, «yaşamın olağan akışı gereğince ticari işletmeyi devreden tacirin durumunu bilmesi gerekenlerin de iyiniyet iddiasında bulunamayacaklarını» belirtmiştir.[9]

Diğer yandan iyi niyetin korunması bakımından, kanunun menkul mallarla gayrimenkuller hakkında getirdiği istisna, bu hallerle sınırlı olup, alacak devirleri hakkında, alacağı devralanların iyiniyeti korunmuş değildir. Yani, kanunun bildirdiği iki ay zarfında borçlu tarafından mal beyanında gösterilmiş bulunan bir alacağın devri, devralan alacaklının iyi niyetine rağmen, borçlunun alacaklılarına karşı geçerli değildir.[10]

Üçüncü kişilerin iyiniyetli olup olmadıklarını tesbit bakımın İİK. mad. 280/son’daki karine, bu maddenin tatbikinde de nazara alınmalıdır. Bu itibarla, ticaretini terk eden tacirin evvelce işlettiği ticarî işletme veya işyerlerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim, bir kısmını devir veya satın alarak işyerini sonradan işgâl eden kişiler kural olarak iyiniyet iddiasında -yani, borçlunun alacaklarını izrar kasdiyle hareket etmediklerini- bulunamazlar. Bu kişiler, aleyhlerine olan bu karineyi ancak maddenin öngördüğü şekilde hareket etmek suretiyle çürütebilirler (İİK. mad. 280/son).

Borçlunun «tasarruf yasağı»nı ihlâli, yukarıdaki şartlar içinde işlemin hükümsüzlüğünü gerektirdiği gibi, borçlunun ayrıca zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine İİK. mad. 337/a gereğince «üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına» çarptırılmasına da neden olur...

IV- Ticareti terk eden tacir, mal beyanının ticaret siciline verilmesi tarihinden itibaren iki ay zarfında, haczi kabil malları üzerinde tasarrufta bulunamazsa da, bu müddet zarfında; a) Bozulmaya mâruz, b) Muhafazası külfetli olan, c) Değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, mahkemeye müracaat ederek «satış kararı» verilmesini talep edip, bunların icra müdürü vasıtası ile satılmasını temin edebilir. Kanunda «satış isteme yetkisi» borçlu tacir’e hasredilmiş gözüküyorsa da, tacirin kasten talep etmemesi halinde, bundan zarar gören alacaklıların da satış isteyebilmeleri gerekir.[11]

V- Ticareti terk eden tacir, terk durumunun ilânından itibaren bir yıl daha iflâsa tâbi olmakta devam eder. Buradaki «tacir»den maksat[12] «gerçek kişi tacirler»dir. Yani, tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44 üncü maddenin bu ikinci fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Çünkü, ticaret şirketleri, ticareti terk edince, tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra, tüzel kişiliği son bulacağından, artık ticaret şirketlerini, sicilden silindikten sonra iflâs yoluyla takip etmeye imkân yoktur.

VI- Buraya kadar, ticaretini tüm olarak terk eden tacirler hakkında maddenin sevk ettiği hükümleri tetkik ettik. Zira, madde 44 ticareti tamamen terk eden tacirler hakkında sevk edilmiştir. Ticareti terk kısmen olmuşsa yani, bir tek ticarî işletmeye sahip olan bir tacir, ticarî işletmenin belirli bir kısmını bir başkasına devir etmiş veya birden fazla ticarî işletmesi olan bir tacir, üzerinde asgari bir ticarî işletme bırakarak diğer ticarî işletmelerini başkasına devretmiş, kapatmış veya dağıtmışsa, acaba mad. 44 hükmü b tacir hakkında da uygulanacak mıdır?

Maddenin, alacaklıların hak ve menfaatlarını korumak maksadıyla konulmuş bulunan birinci fıkrasının (ticaretin terk edildiğinin onbeş gün içinde bildirilmesi ve mal beyanında bulunmak) ticaretini kısmen terk eden tacirler hakkında da uygulanması isabetli olur. Zira, alacaklılarına zarar vermek maksadıyla kötüniyetle ticaretini terk etmek isteyen bir tacir, küçük bir ticarî işletmeyi (veya bir ticarî işletmedeki çok küçük bir hisseyi) muhafaza edip, asıl önemli olan ticarî işletmelerini (veya ticarî işletmesinin çok büyük bir kısmını) başkasına devrederek veya kapatarak mad. 44 ve 337/a hükümlerinden kurtulabilir. Bu ise, hükümlerin konuluş amacına aykırı bir durum doğurur. Maddenin diğer fıkralarının ise, ticaretini kısmen terk eden tacirler hakkında uygulanma imkânı yoktur.[13]

VII- İİK’nun 99. maddesine dayalı olarak, alacaklı tarafından açılan «istihkak davaları»nda («üçüncü kişinin istihkak iddiasının reddi»ne ilişkin davalarda), Yargıtay 21. Hukuk Dairesi[14] (ve istihkak davalarına ilişkin olarak icra mahkemelerince verilen kararları temyizen incelediği dönemde; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi)[15] istihkak davalarına (İİK. mad. 96-99) ilişkin uyuşmazlıkları çözüme kavuştururken -ve özellikle işyeri devirlerinin alacaklılara zarar vermek amacıyla yapılmış olup olmadığını araştırırken- TBK. 202[16]  yanında İİK.mad.  44’e de sık sık yollama yapmaktadır...

VIII- İİK’nun 280. maddesine (veya 6183 sayılı Kanunun 24 vd.) dayalı olarak alacaklı tarafından açılan «tasarrufun iptali davalarında» (İİK. mad. 277-282) Yargıtay 15. Hukuk Dairesi[17] ve daha önce Yargıtay 13. Hukuk Dairesi[18] uyuşmazlıkları çözümlerken -ve özellikle işyeri devirlerinin alacaklıları zarara sokmak amacıyla yapılmış olup olmadığını irdelerken- TBK. mad. 202 ve İİK. mad. 280 yanında, İİK. mad. 44’e de sık sık yollama yapmaktadır...

[1] KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C: 3, s: 2626 - KARAYALÇIN, Y. Ticaret Hukuku, C: 1, s: 212

[2] KURU, B. a.g.e. s: 2627

[3] KURU, B. a.g.e. s: 2626

[4] UYAR, T. İcra ve İflâs Hukukunda Suç Sayılan Fiiller, s: 199-Ayrıca bknz: İleride; İİK. mad. 337a AÇIKLAMA: XIII

[5] Bknz: 17. HD. 9.7.2002 T. 3633/7316; 8. CD. 5.7.2000 T. 11806/13099, 31.5.1999 T. 7298/8632

[6] Bknz: «Adalet Komisyonu Raporu Gerekçesi»  

[7] POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, s: 281

[8] UMAR, B. İspat Yükü, s: 99

[9] UYAR, T. İptal Davaları, s: 118

[10] POSTACIOĞLU, İ. a.g.e. s: 281

[11] KURU, B. a.g.e. s: 2629, dipn. 13

[12] KURU, B. a.g.e. s: 2632

[13] KURU, B. a.g.e. s: 2634

[14] Bknz: 21. HD. 9.10.2003 T. 9249/7831; 29.4.2003 T. 3133/4004; 22.4.2003 T. 2855/3731 vb.

[15] Bknz: 15. HD. 28.2.1994 T. 5796/1128; 19.3.1993 T. 1096/1375; 25.2.1993 T. 665/800

[16] Bu madde hakkında Bknz: ÜLKÜ, M. F./KARAASLAN, E. Alacaklılardan Mal Kaçırmak Amacıyla Ticari İşletmenin Devri ve Türk Hukukunda Bir Bilinmeyen; BY. md. 179 (Manisa Bar. D. Temmuz-Ekim/1999, s: 47-67 - FRANKO, N. Bir Mamelek veya İşletmenin Devrinden Doğan Mesuliyet (BK. mad. 179 - İİK. mad. 44) (Manisa Bar. D. Temmuz/1996, s: 7-14) - ACEMOĞLU, K. BK. 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, 1971

[17] Bknz: 15. HD. 28.1.1999 T. 5010/137; 6.2.1991 T. 5841/35, 21.9.1987 T. 988/3208;

[18] Bknz: 13. HD. 28.9.1981 T. 5194/6081  

Madde 45 
Rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar

Rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar

Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflâsa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolile takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflâs veya haciz yolile takip edebilir.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir.

Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur.

İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflâs yollarına müracaat olunabilir.

-AÇIKLAMA-

İcra ve İflâs Kanununun 45. maddesinde; «rehinli alacaklar için, mutlaka rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması gerektiği, borçlu hakkında haciz ve iflâs yolu ile takip yapılamayacağı» kuralı kabul edilmiştir.[1] [2]

I- Alacağı için «rehin» almış olan alacaklının ancak «rehnin paraya çevrilmesi yolu»na başvurabileceği, borçlunun malvarlığının diğer bölümlere başvuramayacağı, İİK. mad. 45’de kesinlikle belirtilmiştir.[3] Alacaklı, ancak, rehnin tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde, borçlusu hakkında haciz -ya da borçlusu iflâs edebilen (İİK. mad. 43) kişilerden ise; iflâs- yolu ile takibe başvurabilir (mad. 45/II).[4]

Alacaklıya önce «rehin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapma zorunluluğu»nu yükleyen bu kural Roma Hukukunda; «beneficium excussionis realis» (borçlunun, alacaklının kendisine müracaat etmeden önce, rehni paraya çevirmesi gerektiğine dair sahip olduğu def’i) sözcükleri ile anılmakta idi. Bugün, günümüze kural -biraz sonra belirteceğimiz gibi- daha yumuşak ilkelere bağlanmıştır.

II- «Rehnin varlığı halinde, önce rehne başvurma zorunluğu»nu belirten bu hüküm, usule ilişkin formalitelere değil, takipte bulunma hakkına ilişkin olduğundan ve borçlunun sorumluluk şeklini belirlediğinden, yani «borçlunun malvarlığının, hangi kısımlarının hangi sıra ile borçtan sorumlu olduğunu» belirttiğinden maddi hukuku ilgilendiren bir hükümdür.[5]

Bu hükmün, niteliğine uygun olarak, maddi hukuku düzenleyen kanunlar yerine İcra ve İflâs Kanununda yer alması tarihi nedenlerle açıklanmaktadır. Gerçekten, İsviçre’de İcra ve İflâs Hukukunun, Medeni Hukuktan önce federalize edildiği, eski İsviçre Borçlar Kanununun ise sadece «taşınır rehni»ni düzenleyip, «rehnin paraya çevrilmesi yolu»nu kantonal hukuka bıraktığı, bu nedenle, «kantonlar yasalarındaki çeşitli rehin haklarına uygulanacak genel hükümler ve bu arada LP. mad. 41 (İİK. mad. 45) hükmünün İcra ve İflâs Kanununda yer aldığı ve sonradan Medeni Kanunun yapılmasında, sözkonusu hükmün bu nedenle alışılmış olduğu eski yerinde bırakıldığı»[6] belirtilmiştir.

III- Hükmün bu şekilde “maddi hukuk”a ilişkin bir hüküm olmasından şu önemli sonuçlar doğmaktadır;

a) İİK. mad. 45 buyurucu (emredici) hüküm niteliğinde midir? Bu konuda, gerek doktrinde ve gerekse mahkeme içtihatlarında görüş birliği yoktur.

Gerçekten; doktrinde bazı hukukçular, «bu maddenin buyurucu bir hüküm olduğunu, alacak bir rehinle güvence altına alınmışsa, alacaklının önce ‘rehnin paraya çevrilmesi yolu’ ile takip yapmak zorunda olduğunu, borçlu iflâs edebilen (İİK. mad. 43) kişilerden olsa bile, alacaklının borçlu hakkında -önce- «haciz» ya da «iflâs» yoluna başvuramayacağını» belirtmiştir.

Bu görüşte olan hukukçulara göre; «borçlunun malvarlığı tüm alacaklıların ortak rehnidir. Bir alacaklı, belirli bir malı rehin almakla ortak rehinden payını almış bulunmaktadır. Bu paydan yani rehin hakkından vazgeçmeden (feragat etmeden), diğer alacaklıların ortak rehni olan borçlunun diğer mallarına başvuramamalıdır. İİK. mad. 45, borçlunun diğer alacaklılarının yararını (çıkarını) korumak için konmuştur. Rehinli alacaklı, rehinli olmayan diğer alacaklılara göre daha ayrıcalıklıdır. Bu nedenle, alacaklı ile borçlunun, rehin sözleşmesine koyacakları bir hükümle, alacaklının rehnin paraya çevrilmesi yoluna gitmeden haciz ya da iflâs yoluna gitmesi mümkün değildir. Rehinli alacaklıya, ayrıcalıklı olarak alacağını alabileceği rehni bir kenara bırakıp, borçlunun diğer mallarına el koyabilmesine izin vermek, borçlunun diğer alacaklılarının zararına olacaktır... »[7] «45. madde hükmü, ‘kamu düzeni’ düşüncesine dayanan bir hükümdür. Bunu, yasanın hazırlık çalışmaları da doğrulamaktadır. Maddenin görüşülmesi sırasında, bir milletvekilinin, haciz ve iflâs yolu ile takip imkânı sağlayan üçüncü fıkradaki ayrık duruma itiraz ederek, ‘iflâs yoluna gitmeyi ipoteğin satılmasından sonraya bırakalım, çünkü komisyonun gösterdiği gerekçe bunu gerektirir’ şeklindeki önerisine, komisyon sözcüsü, ‘alacak ister taşınır rehni ile ister taşınmaz rehni ile güvence altına alınmış olsun, bunun takibi için iflâs yoluna gidilemez. Maddenin ilk fıkrası bu kuralı belirtiyor. Rehin satıldıktan sonra, bunun tutarı borcu ödemeye yetmezse, kalan alacak için herhangi bir yasal yola başvurulabilir. İtiraz olunan son fıkradır. İpotekle güvence altına alınan bir alacaktan dolayı, ancak faiz ve taksitler için, bütün yollar açıktır. İpotek ve rehin, alacağın tümüne karşılık tutulmuştur’[8] denilmiştir.

Buna karşın, doktrinde bazı hukukçular[9]ise; İİK. mad. 45 hükmünün buyurucu (emredici) bir hüküm olmadığını savunmuşlardır. Bugün, doktrine egemen olan görüş budur. Bu konuda, Federal Mahkemenin aksi görüşü benimseyen içtihatlarını eleştiren Prof. François Guistan tarafından, «madde hükmünün emredici nitelikte olmadığı» şu gerekçelerle ortaya konmuştur.[10]

1- Sözü geçen madde, ayni (nesnel) hakkın hüküm ve sonuçlarını değil, malvarlığının kişisel bir borçtan dolayı ne ölçüde sorumlu olacağını belirtmektedir. Bu nedenle, «ayni (nesnel) haklarda irade serbestisi bulunmadığı» kuralının, bu hükümle ilgisi yoktur.

2- Borçlunun malvarlığının genel sorumluluğunu sınırlayan anlaşmalar yapılmasını yasaklayan yasal bir hüküm mevcut değildir.

3- Kişisel borçlar konusunda sözleşme serbestisi asıldır. Bu nedenle, borçlunun malvarlığının sorumluluk şeklini belirten anlaşmalar yapılabilir.

4- Bu konuda, alacaklı, borçlusuna zarar vermek kasdı ile hareket ederse, hakkın kötüye kullanılması ile ilgili medeni hukuktaki hükümler borçluyu koruyabilir.

Yargıtay’ın bu konudaki görüşü nedir? Yüksek mahkemenin iki dairesi arasında bu konuda görüş ayrılığı bulunduğunu görüyoruz... Gerçekten, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi[11]İİK. mad. 45 hükmünü «tamamlayıcı» bir hüküm olarak kabul ettiği halde, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi,[12] bu hükmü öteden beri «buyurucu (emredici)» ve “süresiz şikayet”e tabi bir hüküm olarak görmüştür.

Kanımızca, rehinli alacaklının önce «rehnin paraya çevrilmesi yolu ile» takipte bulunması zorunluğunu öngören İİK. mad. 45 hükmünün amacının; «borçlunun rehinli olmayan alacaklılarının haklarını korumak» olduğu gözönünde bulundurularak ve kanun koyucunun bu maddeye ilişkin hazırlık çalışmaları[13] da dikkate alınarak, İİK. mad. 45 hükmünün “buyurucu” hüküm olduğunu kabul etmek daha doğrusudur. Bu nedenle, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin “İİK. mad. 45 hükmünün aksine sözleşme yapılabileceğini” kabul eden önceki içtihatlarından[14] dönerek, hükmün «kamu düzeniyle ilgili, emredici hüküm olduğunu ve aksine sözleşme yapılamayacağını» belirten yeni içtihatlarındaki[15]görüşünü daha doğru buluyoruz.

b) Alacaklı rehinle güvence altına alınmış bir alacağı için, önce “rehnin paraya çevrilmesi” yolu ile takipte bulunmadan, doğrudan doğruya “haciz” ya da -borçlusu iflâs edebilen (İİK. mad. 43) kişilerden ise- “iflâs” yoluna başvurması halinde, borçlu bu takip şekline nasıl -“itiraz” yolu ile mi “şikayet” yolu ile mi- karşı koyabilecektir?

Doktrinde, her iki görüşü savunan hukukçular vardır. Bir görüşe göre;[16] icra müdürü alacağın rehinle güvence altına alınmış olduğunu ancak tesadüfen öğrenmiş alacağından, haciz yolu ile takibe ait ödeme emrini düzenlemiş (borçluya göndermiş) olması, icra memuru tarafından yasanın çiğnenmesi anlamını taşımaz. Kaldı ki, rehine rağmen alacaklının tercihine göre, önce haciz yolu ile takibe girişmek yetkisine sahip olacağı, alacaklı ile borçlu arasında geçerli olarak kararlaştırılmış olacağından, böyle bir sözleşmenin varlığını araştırmak da icra memurunun yetkisine girmediğinden, borcun rehinle güvence altına alınmış olduğu durumlarda alacaklıya önce haciz yoluna başvurabilme hakkının sözleşme ile tanınmamış olması halinde borçlu bu takibe «itiraz yolu ile» karşı koyabilmelidir. Diğer bir görüşe göre[17] ise, eğer alacaklı takip talebinde alacağın rehinle güvence altına alınmış olduğunu bildirmişse, icra memurunun haciz yolu ile takibin mümkün olmadığını kendiliğinden gözetmesi gerektiğinden bu durum bir «şikâyet» sebebi sayılır. Eğer alacağın rehinle güvence altına alınmış olduğu takip talebinde bildirilmemişse, icra memuru bunu tesadüfen öğrenebileceğinden, bu durumu kendiliğinden dikkate alamaz. Son bir görüşe göre[18] ise, bu durumda borçlu, «şikâyet» yoluna başvurmalıdır. Federal mahkeme[19] ise, bu varsayımda «İcra ve İflâs Kanununun çiğnenmiş olduğunu» kabul etmekte ve bunun borçlu tarafından «şikâyet» yolu ile ileri sürülmesini istemektedir. Yargıtay «İcra ve İflâs Kanununun 45. maddesi hükmünün kamu düzeni ile ilgili olduğunu, bu nedenle rehinle teminat (güvence) altına alınmış bir alacağın haciz yolu ile takip edilmesi halinde, takibin süresiz şikâyet yolu ile iptali gerekeceğini»[20] [21] [22]

«Borçlunun, icra dairesine itiraz ederek hakkındaki genel haciz yolu ile takibe karşı koyamayacağını»[23] belirtmiştir.

Ayrıca belirtelim ki, bu şikâyetin kabulü (veya reddi) halinde, borçlu (alacaklı) lehine % 20 tazminata hükmedilemez.[24]

IV- Rehnin varlığı halinde, «önce rehne başvuru zorunluğunu» kabul eden yasa yapıcı, eleştiri konusu olan ve diğer hukuk sistemlerinde rastlanmayan -gerçekten, Fransız Hukukunda, alacağın miktarı ne kadar az olursa olsun, bir alacak ipotek ile güvence altına alınmış olsa bile, alacaklı borçlusunun iflâsını isteyebileceği gibi, Alman Hukukunda da gerek ipotekli alacaklarda ve gerekse alacaklının rehin zilyedi bulunmadığı ve rehnin alacağı karşılamadığı durumlarda, alacaklının ilk önce rehne başvurmak zorunluğu kabul edilmemek suretiyle, kural hayli yumuşatılmış bir şekilde düzenlenmiştir.[25] Bu kuralı yumuşatmak için kendisi buna bazı ayrık durumlar (istisnalar) öngördüğü gibi, doktrindede, bu kuralın -yukarıda belirtilen niteliğine uygun- bir takım ayrık durumları (istisnaları) kabul edilmiştir.

Yine yüksek mahkeme[26] [27] “alacaklının, ‘tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla’, aynı alacaktan dolayı, aynı borçluya karşı hem ‘rehnin paraya çevrilmesi yolu ile’ hem de ‘kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu’ takip yapılabileceğini” belirtmiştir…