İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

Kat Mülkiyeti Kanununa göre yöneticiler: Kat Mülkiyeti Kanununa göre (mad.35/i) yöneticilerin sınırlı takip ehliyeti bulunduğundan, yönetici -kat maliklerini temsilen- her türlü takibi yapamaz.[54]

“Takip ehliyeti” bakımından gerçek kişileri -buraya kadarki açıklamalardan vardığımız sonuca göre- üç grupta toplamak mümkündür:

1- Medeni  hukuk  bakımından  tam ehliyetli olanlar,  takip hukukunda  t a m  t a k i p  e h l i y e t i’ne sahiptirler.

2- Medeni hukuk bakımından tam ehliyetsiz olanlar, takip hukukunda da  t a m   e h l i y e t s i z’dirler.

3- Medeni hukuk bakımından “sınırlı ehliyetsiz” olanlarla “sınırlı ehliyetliler” arasında yer alan ‘evli kişiler’, ‘ kendisine yasal danışman atanan kişiler’ ve ‘yönetici’ takip hukukunda  s ı n ı r l ı  t a k i p  e h l i y e t i’ne sahiptirler.

Alacaklının, icra takibinde t “taraf ehliyetinin bulunmadığı” hususu  s ü r e y e  t â b i    o l m a d a n  (süresiz şikayet) ileri sürülebilir.[55]

C- Medeni haklardan yararlanma ehliyetine (hak ehliyeti) sahip bulunan (MK. mad. 48) ve dolayısıyla “taraf olma ehliyeti” bulunan özel hukuk ve kamu hukuk tüzel kişileri -medeni hukuk sahasında nasıl “medeni hakları kullanma ehliyetine (eylem ehliyetine)” sahipseler- takip hukukunda da  t a k i p  e h l i y e t i’ne sahiptirler:

a- Özel hukuk tüzel kişileri -ticaret ortaklıkları, dernekler, sendikalar vs...- yetkili organları aracılığıyla takipte bulunabilirler.

Kimlerin organ olduğu ve bu nedenle tüzel kişiyi temsil edeceği -ve tüzel kişi adına icra takibinde bulunabileceği- yasalara ve tüzel kişilerin tüzüklerine göre belirlenir (MK. mad. 49). Tüzel kişilerin organı, avukat olmasa da tüzel kişiyi temsilen icra takibinde bulunabilir. Fakat tüzel kişinin organı olan gerçek kişi -ya da tüzel kişiler- bir başkasını icra takibi için vekil tayin etmek isteseler, bunun mutlaka baroda kayıtlı avukat olması gerekir.[56]

b- K a m u  t ü z e l  k i ş i l e r i’nin takip ehliyeti; kamu tüzel kişisinin türüne göre değişiktir.[57]

aa- Devleti icra (ve iflas) dairelerinde temsil görevi; Hazine avukatı olan yerlerde bu avukatlara, bulunmayan yerlerde ise daire amirlerine aittir (4353 s. K. mad. 18). Örneğin; Hazine avukatı bulunmayan yerlerde Milli Savunma Bakanlığı’nı Askerlik Şubesi Başkanı[58] Milli Eğitim Bakanlığı’nı Milli Eğitim Müdürü[59] temsil eder, yoksa mal müdürü temsil etmez. Mal  müdürleri ancak, Maliye Bakanlığı’nın taraf olduğu işlerde bu bakanlığı temsil eder.[60]

Bakanlıkların devlet tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız tüzel kişilikleri yoktur. Bakanlıklar, devlet kamu tüzel kişiliğinin organıdırlar.[61] Yüksek mahkeme[62] [63] de önceki içtihatlarında; “bakanlıkların devletten ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığını, ancak devletin organı olarak taraf ehliyetine sahip olduklarını” belirtmişti.

Yine yüksek mahkeme[64] önceki içtihatlarında; “….Piyade Alayı Komutanlığı’nın tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif husumet ehliyetine sahip olmadığını, Milli Savunma Bakanlığı’nın muhatap alınması gerektiğini” belirtmişti…

6100 s. yeni HMK.’nun yürürlüğe girmesinden sonra, bu Kanunun “tarafta iradi değişiklik” başlıklı 124/(4) maddesinin “Dava dilekçesinde, tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakim karşı tarafın rızasını aramaksızın, taraf değişikliği talebini kabul edebilir...” şeklindeki yeni düzenlemesini gözönünde bulunduranyüksek mahkeme65a bütün yukardaki durumlarda “takibin iptaline” karar verilemeyip, “alacaklıya gerçek (doğru) tüzel kişiye takibi yöneltmesi için kesin süre verilmesi gerekeceğini” belirtmeye başlamıştır...

bb- Ayrı tüzel kişiliği ve katma bütçesi olan Genel Müdürlükleri -örneğin Orman, Vakıflar, Kara Yolları, DSİ., Devlet Üretme Çiftlikleri vb...- kendi avukatları temsil eder.

cc- Belediyeleri, belediye başkanları temsil eder (1580 s. K. mad. 100/D).

dd- İl Özel İdarelerini, vali temsil eder (1329 s. K. mad. 7694).

ee- Köy tüzel kişiliğini, muhtar temsil eder (442. s. K. mad. 37/7).

D- Alacaklının takip talebinde bulunduğu tarihte a 1 a c a k 1 ı sıfatı’nı taşıması gerekir. Takip sırasında, alacaklı takip konusu alacağı başkasına devrederse, “alacaklılık sıfatı”nı kaybeder. “Alacaklılık sıfatı”na ilişkin beyanlar itiraz yolu ile ileri sürülür.[65] Yüksek mahkeme[66] ise “sıfatın kamu düzeni ile ilgili olduğunu, sıfat yokluğunun takibin her aşamasında doğrudan doğruya gözetileceğini” belirtmiştir.

İcra ve İflas Kanununda, icra takibi devam ederken alacaklı tarafından takip konusu alacağın başkasına devrinin düzenlenmemiş olması, takip konusu alacağın devrine engel olmaz. Alacaklı, takip konusu yaptığı alacağı ya icra dairesinde ya da icra dairesinin dışında, başka bir kişiye devredebilir.[67]

a-İcra dairesinde alacağın devri için, alacağını devreden alacaklının, icra dairesine başvurarak, alacağını devrettiğini bildirip, düzenlenen tutanağı icra müdürü (ya da icra müdür yardımcısı) ile birlikte imzalaması (İİK. mad. 8/I) yeterlidir. Alacağı devralan kişinin de, devreden kişi ile birlikte icra dairesine gitmesine gerek yoktur.

Alacağın devri işlemi sırasında Damga Vergisi Kanununun öngördüğü oranda damga pulunun tutanağa yapıştırılması gerekir. Bunun dışında ayrı bir harç alınmaz.

b-İcra dairesi dışında alacağın devri ya noter huzurunda ya da adi yazılı şekilde yapılır. Alacağın adi yazılı şekilde devredilmesi halinde icra müdürünün, devre ilişkin yazılı belge (temlikname) altındaki imzanın, devreden alacaklıya ait olup olmadığını araştırması gerekir.

Alacağın devri üzerine, eski alacaklının alacaklılık sıfatı sona erer ve alacağı devralan kişi yeni alacaklı sıfatı ile icra takibine kaldığı yerden devam eder.[68]

Takip konusu alacağın belirtilen şekilde başkasına devredilebilmesi için, maddi hukuk bakımından alacağın devrinin mümkün olması gerekir. Örneğin; TBK. mad. 183 gereğince “kişiye bağlı alacaklar” nitelikleri nedeniyle devre elverişli olmadıklarından, nafaka alacakları başkasına devredilemez. Fakat, birikmiş nafaka alacakları, kişiye bağlı niteliklerini kaybedip, adi alacak durumuna geldiklerinden, bunların devri mümkündür.[69]

VI- İcra ve İflas Kanunumuzda, birden fazla alacaklının aynı sebepten doğmuş olsa bile bağımsız alacaklarından dolayı, aynı borçluya karşı birlikte -yani, bir tek takip talebiyle- takip yapabilmeleri öngörülmemişse de, maddi hukuka göre, alacaklılar arasında  t a k i p  a r k a d a ş l ı ğ ı’nın mümkün olduğu durumlar vardır. Doktrinde[70]  a l a c a k l ı l a r  a r a s ı n d a  t a k i p  arkadaşlığı diye tanımlanan “takibin alacaklı tarafında birden fazla kişinin bulunduğu” bu durumla, maddi hukuka göre bazen zorunlu olarak bazen deisteğe bağlı (ihtiyari olarak) karşılaşılır :

a- Alacaklılar arasında zorunlu takip arkadaşlığı: Bu durumda birden fazla alacaklı -maddi hukuk gereği- borçluya karşı aynı takip talebi ile icra takibi yapmak zorundadır. Örneğin; miras ortaklığına dahil bir alacaktan dolayı, mirasçıların tümü birleşerek takip yapmak zorundadırlar.[71]

b- Alacaklılar arasında isteme bağlı (ihtiyari) takip arkadaşlığı: Burada alacaklılar borçluya karşı ayrı ayrı takipte bulunabilecekleri gibi; birlikte, aynı takip talebi ile de takipte bulunabilirler. Örneğin; müteselsil alacaklılar, borçlularını bu şekilde birlikte ya da ayrı ayrı takip edebilirler.

VII- Y a b a n c ı  u y r u k l u  bir kişi, Türkiye’de icra takibi yapabilmesi için güvence göstermek zorunda mıdır? 5718 s. MÖHUK  48. maddesi ile bu soruya olumlu cevap vermiştir. Bu hükme göre; “yabancı gerçek ve tüzel kişiler Türkiye’de yapacakları icra takiplerinde döviz olarak teminat göstermek zorundadırlar.”[72] Ancak hemen belirtelim ki; Türkiye’de ikametgahı bulunmayan yabancı uyruklu kişinin mensup olduğu devlet ile aramızda ikili adli yardım sözleşmesi bulunması halinde, o yabancı uyruklu kişi, teminat göstermeden Türkiye’de bir Türk vatandaşı hakkında takip yapabilir.[73]

Yabancı uyruklu alacaklı, bu alacağını bir Türk vatandaşına temlik ederse, takibin devamı için teminat aranmaz.[74]

VIII- 2- Borçlunun kimliği :

Takip talebinde; borçlunun -ya da borçluların- a- Adı ve soyadı[75] (Yüksek mahkeme[76] “takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilen kişinin soyadının -‘Arslanoğlan’ yerine ‘Arslanoğlu’ şeklinde- maddi hata sonucu yanlış yazılmış olmasının ‘takibin iptaline’ neden olmayacağını”, “takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilmemiş olan kişiye, adı ödeme emrine yazılarak ‘ödeme emri’ gönderilemeyeceğini” belirtilmiştir.)[77] b-Şöhreti[78] c- İkametgahı ç- Alacaklı tarafından biliniyorsa Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya vergi kimlik numarası  belirtilmelidir.

Eğer, birden fazla borçlu takip ediliyorsa, hepsinin ayrı ayrı isim ve adreslerinin gösterilmesi gerekir. Birkaçının isim ve adresi gösterildikten sonra diğerleri “vs...” şeklinde gösterilemez.[79]

Yüksek mahkeme ö n c e l e r i[80] “takip başladıktan sonra ancak yeniden peşin harç ve başvurma harcı ödenerek takibin bir başka borçluya  da yöneltilebileceğini, örneğin senette imzası bulunan üç borçludan ikisi hakkında takip yapan alacaklının daha sonra, takibi üçüncü borçluya da yöneltmek istemesi yani o borçluyu da takibe dahil etmek -ona da ödeme emri göndermek- istemesi halinde yeniden icra dairesine peşin ve nisbi harç ödemesi gerekeceğini” belirtmişken  s o n r a k i  i ç t i h a t l a r ı n d a,[81] bu görüşü terk ederek “HMK. (ve İİK)da ‘dahili dava’ kurumunun düzenlenmemiş olduğunu, takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilmemiş olan müşterek (müteselsil) borçlunun -sonradan takip harçları verilmek suretiyle de olsa- önceki (başlamış) takibe dahil edilemeyeceğini (bu borçluya aynı dosyadan ödeme ‘icra’ emri gönderilemeyeceğini)” belirtmeye başlamıştır…

Borçlunun isim ve soyadının takip talebinde yanlış belirtilmiş olması, “takibin iptali”ne neden olmayıp bu durumda sadece “yanlışlığın düzeltilmesi” gerekir.[82]

IX- Borçlu,  g e r ç e k  ya da  t ü z e l  k i ş i l i ğ e  sahip olmalıdır.

A- Taraf olma ehliyeti: Bir kimsenin takip talebinde borçlu olarak gösterilebilmesi için her şeyden önce “medeni haklardan yararlanma ehliyetine” (h a k  e h l i y e t i n e) sahip olması gerekir. Çünkü; ancak “medeni haklardan yararlanma ehliyeti” bulunan kişiler, takip hukukunda “t a r a f  o l m a  e h l i-y e t i”ne sahiptirler.[83]

Gerçek ya da tüzel kişiliğe sahip olan kimse ve kuruluşlar, “taraf ehliyeti”ne sahip bulunduklarından, gerçek ya da tüzel kişiliği bulunmayan kimse ve kuruluşlar icra takibinde  borçlu olarak yer alamazlar Örneğin; tüzel kişiliği bulunmayan “miras ortaklığı” (MK. mad. 581) ve “adi ortaklık”[84] (TBK. mad. 621) -ve adi ortaklığa benzeyen “joint venture”[85] - borçlu olarak kabul edilemez. Yüksek mahkeme[86] önceki içtihatlarında; “…Piyade Alayı Kantin Komutanlığı’ nın tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif husumet ehliyetine sahip olmadığını, Milli Savunma Bakanlığının muhatap alınması gerektiğini” belirtmişti.

Yüksek mahkeme yine önceki içtihatlarında;

-“İcra takibinde de tarafların ‘taraf ehliyeti’ne sahip olmaları gerektiğini; takipte borçlu olarak gösterilmiş olan ‘Bakım Okulu ve Eğitim Komutanlığı Kantin Başkanlığı’nın gerçek ve tüzel kişiliği bulunmadığından, takip ehliyeti de bulunmadığı; yapılan takibin süresiz şikayet yoluyla iptali gerekeceğini”[87]

-“ Apartman kapıcısı olan alacaklının, davalı olarak ……Apartman Yönetimi adına yönetici …….’yı davalı olarak göstererek ‘kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vs.’ alacakları hakkında aldığı ilamı, Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 35. maddesine göre apartman yönetimi hakkında icraya koyabileceği gibi, aynı Kanun’un 20. maddesi uyarınca kat malikleri hakkında da takipte bulunabileceklerini”[88]

-“ Hukuk davalarında olduğu gibi icra takibinin taraflarının da ‘taraf ehliyeti’ne sahip olmaları gerektiği, yalnız gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti bulunduğundan, alacaklının başlattığı takipte borçlu olarak ‘Kütahya Devlet Hastanesi Baştabipliği’, ‘Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’, ‘Birecik Kaymakamlığı’, ‘V. Tarım Tarımsal İlaç, Gübre ve Tohum Bayii Toprak Tahlil Laboratuvarı’, ‘K. Yatılı İlköğretim Bölge Okulu’, ‘Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Sincan Çocuk Yuvası’, ‘Y. Gıda A.Ş. T. Ltd. Şti. Maliye Bakanlığı Ortak Girişimi’, ‘K. 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği’, ‘N. Petrol Emrecan Akaryakıt’, ‘48. İç Güvenlik Tugay Komutan Yardımcılığı Askeri Garnizon Müdürlüğü’, ‘Denizcilik Müsteşarlığı Çanakkale Bölge Müdürlüğü’, ‘Kırşehir Sağlık Müdürlüğü’nü göstererek yapmış olduğu ‘takibin -borçlunun pasif husumet ehliyeti bulunmadığından- iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini”[89]

b e l i r t m i ş k e n, 6100 sayılı yeni HMK.’nun yürürlüğe girmesinden s o n r a , bu Kanunun 124/(4) maddesindeki yeni düzenleme nedeniyle, sunulan önceki içtihatlarındaki görüşünü değiştirmiştir. Bu konuda bknz: Yuk. AÇIKLAMA: V, dipn. 65a civarı.

Yine yüksek mahkeme[90] “takip talebinde borçlunun ‘…Restoran’ olarak gösterilmiş olmasına rağmen, adı geçen borçlunun şirket ünvanı açıklanmak suretiyle borçluya ödeme emri gönderilmesi isteminde yasaya aykırılık bulunmadığını” ifade etmiştir…

Kat Mülkiyeti Kanununa göre, yöneticinin sınırlı takip ehliyeti bulunduğundan, yönetici aleyhine -kat maliklerini temsilen- takip yapılamaz.[91]

M i r a s   o r t a k l ı ğ ı’ndan -yani terekeden- alacaklı olan kişiler, eğer borçlu mirasbırakanı sağlığında takip etmeye başlamışlar ve takip sırasında borçlu ölmüş ise, icra takibini; aa- Ya, tüm mirasçılara veya mirasbırakanın borcundan mirası kabul eden tüm mirasçılar zincirleme (müteselsilen) sorumlu olduklarından (MK. mad. 582) mirasçılardan yalnız birine yahut birkaçına[92] (TBK. mad. 163), bb- Ya da varsa; “miras ortaklığı temsilcisi” (MK. mad. 581), “vasiyeti tenfiz memuru” (MK. mad. 487), “mirasın resmen idaresi ile görevli kişi” (MK. mad. 533)’ye karşı ileri sürdürülebilirler (İİK. mad. 53).

Borçlunun ölümü halinde, borçlu hakkındaki icra takibi “ölüm günü ile beraber”[93] ü ç  g ü n  ertelenir[94] (İİK. mad. 53/1. c.l).

Borçlunun ölümü ile ertelenen icra takibi daha sonra alacaklının seçeneğine göre ya terekeye ya da mirasçılara karşı devam eder.[95]

aa- Takibin terekeye (miras şirketine) karşı devam edebilmesi için, (İİK. mad. 53/II);

aaa- Terekenin “taksim edilmemiş” (MK. mad. 641 vd.)

bbb- Veya terekenin “resmi tasfiye”ye uğramamış (MK. mad. 617, 632 vd.)

ccc- Yahut mirasçılar arasında “aile şirketi” (MK. mad. 373 vd.) kurulmamış

ddd- İİK. mad. 53/I’deki üç günlük sürenin geçmiş olması gerekir.

Ayrıca, MK. mad. 606’daki “üç aylık” erteleme sürelerinin geçmiş olmasının gerekip gerekmediği doktrinde[96] tartışmalıdır...

Bu durumda, borçlu hakkında başlamış olan icra takibine, borçlu hayatta olsa idi hangi usul uygulanacak idiyse, tereye karşı da ona göre ve icra takibinin kaldığı yerden devam edilir. Yani, “ilk takip” haciz yolu ile takip ise yine haciz yolu ile, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ise, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile, iflas yolu ile takipse, iflas yolu ile takip edilir.

Eğer;

aaaa) T e r e k e,  t a k s i m  e d i l m i ş s e  (MK. mad. 640 vd.), artık terekeye karşı takibe devam edilmez ve ancak mirasçılara karşı takibe devam edilebilir.

bbbb) T e r e k e n i n  r e s m i  t a s f i y e s i  (MK. mad. 617, 632) istenmişse, tereke borçlarından mirasçılar kişisel olarak sorumlu olmayacaklarından, mirasbırakan hakkındaki takibe devam edilemeyecektir.[97]

cccc) A i 1 e  ş i r k e t i  e m v a 1 i kurulması (MK. mad.373 vd.) halinde, mirasçıların tereke borçlarından sorumluluğu devam ettiği için, bu mirasçılara karşı takibe devam edilecektir.

Terekenin tüzel kişiliği olmadığından, borçlunun sağlığında başlamış olan icra takibinin, borçlunun takip sırasında ölmesi halinde “terekeye karşı” da devam etmemesi gerekirdi. Ancak, yasa yapıcı, takip hukukunun pratik gereksinimlerini gözeterek[98] yukarıda belirtilen durumlarda “borçlu hakkında başlamış olan icra takibinin, onun terekesi hakkında da devam edeceği”ni kabul etmiştir.

Terekenin tüzel kişiliği bulunmadığından, icra takibinin ya “bütün mirasçılara” (zorunlu takip arkadaşlığı,) ya da “tereke temsilcisine” yöneltilmesi gerekir.

a- Borçlunun takip sırasında ölmesi halinde, takibin “terekeye karşı” devam ettirilebilmesi için; mirasçılara yeniden ödeme (ya da “icra”) emri gönderilmesine gerek yoktur,[99]örneğin; borçlu takip kesinleştikten sonra ölmüşse, alacaklı -mirasçılara ödeme emri (ya da ilamlı takiplerde icra emri) tebliğ ettirmeden- borçlunun bankadaki parasının haczini, taşınır ya da taşınmaz mallarının haczini isteyebilir. Eğer, borçlunun yokluğunda ve ölümünden önce taşınır ya da taşınmaz malları haczedildikten sonra borçlu ölmüşse, 103 davetiyesini “borçlunun bütün mirasçılarına” (veya terekeye temsilci atanmışa, o temsilciye)[100] göndermek suretiyle -ayrıca, mirasçılara ödeme emri (ya da icra emri) göndermeden- takibe devam edebilir. Eğer, haciz kesinleştikten sonra borçlu ölmüşse, bu kez “satış ilanı”nı “borçlunun tüm mirasçıları”na (ya da terekeye bir temsilci atanmışsa, ona) göndermek suretiyle, takibe devam edebilir.

Terekeye karşı devam eden takiplerde, sadece tereke malları haczedilir, mirasçıların malları haczedilemez.

Alacaklının, borçlunun takip sırasında öldüğünü öğrendikten sonra, takibe “tereke hakkında” devam etmek istediğini açıklayarak, takibe kaldığı yerden devam etmesi, ilerde takibin “tereke” hakkında mı, “mirasçılar” hakkında mı devam ettirilmek istendiği konusunda uyuşmazlık çıkmasını önler.

b- Takibin bir ya da birkaç “mirasçıya karşı” devam ettirilmesi için; mirasçıların kim olduğunun hukuken belirmiş olması gerekir. Bu belirleninceye kadar da takibin ertelenmesi gerekir (İİK. mad. 53/1). Yani, mirasçının “mirası kabul etmiş olması” ya da “r e d hakkındaki üç aylık sürenin (MK. mad. 606) geçmiş olması” gerekir.[101] Mirası reddettiğini ilamla belirleyen mirasçıya karşı da mirasbırakanın borcundan dolayı takip yapılamaz.[102]

Mirasçıların “defter tutma isteminde” bulunmuş olması halinde (MK. mad. 619), defter tutma işleminin sona erip, her bir mirasçıya tutulan defter gereğince, “mirası kabul veya red etmesi” için verilecek  b i r  a y l ı k  s ü r e d e  takip ertelenir.[103] “Resmi tasfiye”nin (MK. mad. 632 vd.) devamı süresince de, mirasçılar aleyhine takip yapılamaz.[104]

Alacaklı icra takibini, “mirasçıların hepsine karşı” sürdürebilirse de buna zorunlu değildir. Mirasçılar, mirasbırakanın borcundan, zincirleme (müteselsil) olarak sorumlu olduklarından (MK. mad. 640) alacaklı, bu durumdaki mirasçıların birinden ya da birkaçından borcun tamamını isteyebilirler.[105] Burada bir “ihtiyari takip arkadaşlığı”vardır.       

Fakat, konusu paradan başka bir şey olan ilamlı takiplerin -örneğin, taşınır ya da taşınmaz mal teslimine ilişkin taleplerin- bütün mirasçılara veya -varsa- tereke temsilcisine karşı devam ettirilmesi gerekir. Çünkü, bütün mirasçılar, tereke malları üzerinde “iştirak halinde” maliktirler (MK. mad. 640), bu durumda “mecburi takip arkadaşlığı”sözkonusu olur.

İcra takibi sırasında  b o r ç l u n u n  ö l m e s i  ve alacaklının takibi bir ya da birkaç mirasçıya karşı (hakkında) devam ettirmek istemesi halinde mirasçılara yeniden -takibin şekline göre- “ödeme emri” veya “icra emri” gönderilmesi gerekli midir? Yüksek mahkeme borçlunun “takibin kesinleşmeden” veya “kesinleştikten sonra” ölmüş olmasına göre bir ayrım yaparak;

aa- Eğer takip kesinleşmeden (borçlu mirasbırakana -takibin şekline göre- “ödeme emri” ya da “icra emri” tebliğ olunmadan) borçlu ölmüşse, “mirasçılara ödeme (icra) emri gönderilmesi gerekeceğini, bu durumda mirasçıların, mirasbırakanın itiraz hakkı bulunan hususlara da itiraz edebileceklerini”[106]

bb- Eğer takip kesinleştikten sonra borçlu ölmüşse; çok önceki kararlarında[107] “mirasçılara -takibin şekline göre- yeniden ‘ödeme emri’ veya ‘icra emri’ gönderilmesi gerekeceğini, mirasçıların takibe (borca) yönelik her türlü itirazda bulunabileceklerini” -oyçokluğu ile- belirtmişken daha sonra[108] “mirasçılara  -takibin şekline göre- yeniden ‘ödeme emri’ veya ‘icra emri’ gönderilmesi gerekeceğini, ancak mirasçıların takibe (borca) yönelik her türlü itirazlarını değil ‘mirasbırakanın ölümünden önce kesinleşmiş olan hususlar dışında kalan’ itirazlarını ve ‘kamu düzenine ilişkin, süreye bağlı bulunmayan’ şikayetlerini ileri sürebileceklerini” belirtmeye başlamış ve nihayet sonraki tarihli son içtihatlarında ise[109]-12.2.1981 tarih ve E:885, K:1325 sayılı kararındaki görüşü tekrar benimseyerek- “mirasçılara -takibin şekline göre- ‘ödeme emri’ veya ‘icra emri’ gönderilemeyeceğini, sadece ‘takibin kendilerine karşı devam ettirilmek istendiği’ hususunun mirasçılara tebliği ile yetinileceğini, buna rağmen mirasçılara -önceki içtihatlarda kabul edilen uygulamaya göre-yeniden ödeme (icra) emri gönderilmesi halinde, mirasçıların mirasbırakanın ölümünden önceki kesinleşmiş işlemlere itiraz edemeyeceklerini, ‘mirasçı olmadıklarını’, ‘mirası reddetmiş olduklarını’ bildirebileceklerini ya da İİK. 71 uyarınca ‘itfa, imhal, zamanaşımı’ itirazında bulunabileceklerini” belirtmiştir…

Kanımızca, yüksek mahkemenin son tarihli içtihatlarında dile getirdiği yeni görüşü daha isabetli, doktrine[110]ve miras hukukundaki ‘mirasçıların, mirasbırakanın borçlarından sorumluluğu’na ilişkin Medeni Kanundaki hükümlere (MK. 641) daha uygundur.

Takip sırasında borçlunun ölümü üzerine, takibin mirasçıları hakkında devam edebilmesi, ancak haciz ya da rehnin paraya çevrilmesi yollarında mümkündür. Yani, mirasbırakan hakkında başlayan iflas yolu ile takip, mirasçılar iflas yolu ile takip edilebilen (iflasa tabi) kişilerden olsalar bile, mirasçılar hakkında “iflas yolu ile” devam edemez. Mirasbırakana karşı başlamış olan iflas takibine , mirasçıya karşı haciz yolu ile devam edilebilir (İİK. mad. 53/III ) ya da mirasçı hakkında alacaklının iflas yolu ile takip talebinde bulunup, iflas ödeme emri göndermesi gerekir.[111]

Bu konuda uygulamada önem taşıyan ve pek çok takibin sürüncemede kalmasına yol açan şu hususa da değinmekte yarar görüyoruz: Takip sırasında borçlunun ölmesi halinde, takibin “terekeye karşı” ya da “mirasçılara karşı” devamını isteyen alacaklıdan “borçlunun ölmüş olduğunu ve mirasçılarının kimler olduğunu” belirten veraset ilamı veya nüfus kayıtlarını icra dairesine vermesi  istenecek midir? Yoksa, alacaklının “borçlunun ölmüş olduğuna” ilişkin beyanı yeterli sayılıp, borçlu hakkındaki takibin terekeye ya damirasçılara yöneltilmesi için, alacaklıdan başka herhangi bir belge istenmeyecek midir?

Alacaklının, ölmüş olan borçlunun nüfus kaydını tesbit edip, icra mahkemesinden  yetki belgesi isteyip, mahkemeden borçlunun mirasçıları hakkında veraset ilamı alması çok güçtür. Bu nedenle kanımızca, takibin yöneltildiği borçlu mirasbırakanın mirasçıları, mirasçılık sıfatlarını red etmedikleri sürece, alacaklı veraset ilamı almaya zorlanmamalıdır. Hakkında takibe devam edilen mirasçı, kendisinin “borçlunun mirasçısı olmadığını” ileri sürmedikçe, borçlu mirasbırakan hakkında başlamış olan takibe, borçlunun ölümü üzerine, alacaklının bildirdiği mirasçı hakkında devam edilebilmelidir. Örneğin, hakkındaki takip kesinleştikten sonra ölmüş olan borçlunun alacaklısı, “borçlunun öldüğünü ve takibeterekeye karşı devam etmek istediğini” bildirip, “borçlu mirasbırakanın bankadaki parasının, tapuda adına kayıtlı taşınmazın haczini” istemesi üzerine, alacaklının talebi doğrultusunda işlem yapılmalı haciz uygulandıktan sonra, alacaklının isim ve adresini bildireceği tüm mirasçılara -ya da terekeye temsilci atanmışsa, ona- 103 davet kağıdı gönderilmeli, tebligatı alan mirasçıların “kendilerinin borçlunun mirasçısı olmadığını” bildirmeleri halinde, takip durdurulup alacaklıdan veraset ilamı istenmeli, mirasçıların “mirası red ettiklerini” bildirmeleri halinde, kendilerinden “mirası red etmiş olduklarına” dair karar istenmelidir. Mirasçıların belirttiğimiz şekilde mirasçılık sıfatlarını inkar etmemeleri halinde ise -alacaklıdan ayrıca veraset ilamı istenmeden- takibe  t e r e k e y e  k a r ş ı  devam edilmelidir.

Aynı şekilde, hakkındaki takip kesinleştikten sonra borçlunun ölmesi üzerine alacaklı, takibi ismini bildireceği mirasçı ya da mirasçılara karşı devam ettirmek istediğini bildirince, takibe bulunduğu (kaldığı) yerden o mirasçı hakkında devam edilmelidir. Yargıtay, takibin mirasçı hakkında devam ettirilebilmesi için, mirasçı ya da mirasçılara ödeme (ya daicra) emri tebliğini istediğinden, borçlunun ölümü üzerine ertelenen takibin, isim ve adresleri bildirilen mirasçı ya da mirasçılar hakkında devam ettirilebilmesi için  ö n c e  bu mirasçılara -alacaklıdan veraset ilamı, nüfus kayıtları istenmeden- ödeme emri -ya da takip şekline göre, icra emri- tebliğ edilmesi gerekecektir. “Ödeme emri” -ya da “icra emri”ni alan m i r a s ç ı, ”kendisinin borçlunun mirasçısı olmadığını" ileri sürmesi halinde, takip durdurulacak ve alacaklıdan “takibi yönelttiği kişinin, borçlunun mirasçısı olduğunu belirten veraset ilamı” vermesi istenecektir. İcra dairesince, alacaklının istemi üzerine gönderilen ”ödeme emri" -ya da “icra emri”- ni alan mirasçı, “mirası red ettiğini, bu nedenle, borçlu mirasbırakanın borcundan sorumlu tutulamayacağını” ileri sürmesi halinde, kendisinden bunu belgeleyen kararı vermesi istenecektir.