İlamsiz icra takiBİ-İcra iflas hukuku madde 42 Para borcu ve teminat için takip

İsbat Yükü

İİK. mad. 72/son’da açıkça, davacı-borçlunun; «borç olmayan bir şeyi ödediğini» kanıtlaması gerektiği belirtilmiştir. Yani, geri alma davasında ispat yükü, davacı-borçludadır. Davacı, «borçlu bulunmadığını» -borcun hiç doğmadığını ya da ödeme gibi bir nedenle sona erdiğini veya borcun hükümsüz olduğunu- kanıtlayacaktır. Yoksa, alacaklı “alacağının varlığını” kanıtlayacak değildir.[1]

Yüksek mahkeme,[2] herhangi bir belgeye dayanmayan ilâmsız icra takibinin borçlunun süresinde ödeme emrine itiraz etmemesi nedeniyle kesinleşmiş olmasından sonra açılacak geri alma davalarında, «ispat yükünün davalı-alacaklıya düşeceği»ni, -yani, önce; davalı-alacaklının ‘alacağın varlığını’ ispat etmesi ve alacağın varlığının kanıtlanmasından sonra da, davacı-borçlunun ‘paranın ödenmesi gerekmediğini’ ispat etmesi gerektiğini» belirtmiştir. Yüksek mahkemenin bu içtihadı doktrinde genellikle[3][4] eleştirilmiştir. Olumsuz tespit davalarında olduğu gibi[5]  senetsiz olarak yapılan ilâmsız icra takibinde, borçlunun hiçbir mazerete (engele) dayanmadan ödeme emrine itiraz etmemesi nedeniyle, ilâmsız takibin kesinleşmesi ve borcun ödenmesi üzerine, geri alma davası açılması halinde -takibin bu şekilde kesinleşmiş olması, borcu olduğunu ikrar ettiğine karine sayılarak- ispat yükünün davacı-borçluda, borçlunun hakkında senetsiz olarak yapılan ilâmsız icra takibine itiraz etmiş olmakla beraber, itirazının -«süresinden sonra yapılmış olması», «yanlış yere yapılmış olması» gibi bir nedenle- geçersiz sayıldığı durumlarda ise ispat yükünün davalı-alacaklıda olması daha doğru olur.

Bu davalarda borçlunun sadece «borçlu olmadığı parayı -cebri icra tehdidi altında- ödemek zorunda kaldığını» ispat etmesi yeterlidir.[6] Ayrıca, -TBK. mad. 78’deki «haksız (sebepsiz) iktisap (zenginleşme) davaları»ndan farklı olarak- «ödemenin hata (yanılma) sonucu olduğunu» -yani, «kendisini borçlu sanarak parayı ödemiş olduğunu»- ispat etmesi gerekli değildir.[7] [8]

b) Bir belgeye dayanan takip konusu borcun «var olmadığını» -takip kesinleştikten sonra- ispat yükü davacı-borçludadır. Davacı-borçlu, bu yükümlülüğünü HMK’nun genel hükümlerine (HMK. mad. 201/(1)) göre yerine getirir.

[1] KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C: I, s: 583 – KURU, B. El Kitabı, s: 398 - KURU, B. Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, s: 261 – BERKİN, N. age. s: 142 – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 138 – UMAR, B./YILMAZ, E. İspat Yükü, s: 133.

[2] Bknz: 13. HD. 30.1.2013 T. 25644/1880; 11. HD. 22.6.1984 T. 3276/3642; 13. HD. 14.10.1982 T. 5244/5957; HGK. 3.2.1982 T. E: 1980/3-1347, K: 73

[3] KURU, B. a.g.e. C: I, s: 242 – KURU, B. El Kitabı, s: 398 - KURU, B. Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, s: 263 – KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 2, s: 2005

[4] Aksi görüş: POSTACIOĞLU, İ. age. s: 233

[5] Bknz: Yuk. BİRİNCİ KISIM, «Beşinci Bölüm», §d. AÇIKLAMA: II –UYAR, T. İİK. Şerhi, C:4, s: 6438 vd.

[6] Bknz: 13. HD. 10.2.1998 T. 10097/1123; 15. HD. 22.11.1995 T. 5435/6780

[7] Bknz: 4. HD. 20.12.1988 T. 8438/10944; İİD. 20.4.1965 T. 4572/4865

[8] KURU, B. / ARSLAN, R. / YILMAZ, E. age. s: 224

Kanıtlar

İsbat yükü kendisine düşen taraf -kural olarak; davacı-borçlu- iddiasını, olumsuz tespit davasında olduğu gibi[1] HMK’nun uygun gördüğü kanıtlarla ispat edebilir.

Yüksek mahkeme;

√ «Davacı ve davalının damat kayınpeder olmaları halinde, de alacağın bonoya bağlanmış olması nedeniyle, bedelsizlik iddiasının tanıkla ispat edilemeyeceğini»[2]

√ «Mahkemece açılan menfi tespit davasının anılan yasa hükmü gereğince, kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceğinin kabulünde isabetsizlik bulunmamakta ise de; sahtelik defi mutlak defi olup herkese karşı ileri sürülebileceğinden davanın davalı yönünden istirdat davası olarak da sonuçlandırılıp ödenen bedelin istirdatına karar vermek gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmediğini»[3]

√ «Mahkemece ‘davacının borcu tamamen ödemediği’ dikkate alınarak, istirdat davasını süreye bağlı kalmaksızın açabileceği ve sahtecilik iddiasının her zaman ileri sürülebileceği gözönüne alınarak karar verilmesi gerekeceğini»[4]

belirtmiştir...

[1] Ayrıntılı bilgi için bknz: Yuk. BİRİNCİ KISIM, «Beşinci Bölüm» §e. «s: 641 vd.» – UYAR, T. İİK. Şerhi, C:4, s: 6520 vd.

[2] Bknz: 19. HD. 11.04.2008 T. 10132/3808

[3] Bknz: 19. HD. 27.01.2014 T. 18072/1981

[4] Bknz: 19. HD. 13.09.2012 T. 9163/12942

Yargılama Usulü

Geri alma davalarının yargılama usulü hakkında İcra ve İflâs Kanununda özel bir hüküm bulunmadığından, bu davalara, olumsuz tespit davaları gibi[1] genel hükümlere göre bakılır.

I- Geri alma davasından önce icra mahkemesince «borçlunun itirazının kaldırılmasına» karar verilmişse, bu karar «kesin hüküm» sayılmadığından, borçlu, itirazın kaldırılması sırasında icra mahkemesinde ileri sürüp de kanıtlayamadığı tüm itiraz ve def’ilerini bu davada ileri sürebilir. Yalnız borçlu, itirazın kaldırılması sırasında «zamanaşımı def’inde» bulunmamışsa artık bu davada bu def’i ileri sürülemez.[2]

II- Olumsuz tespit davalarında olduğu gibi, burada da mahkeme gerek görürse -hukukî bilgisi ile çözümleyemeyeceği konularda- bilirkişi incelemesi yaptırılabilir,[3] bazı konuları bekletici mesele sayabilir.[4]

III- a) Geri alma davası, davacı (borçlu) lehine sonuçlanırsa, mahkemenin davalıyı «davacının ödediği asıl borcu» + «davacının ödemiş icra harç ve giderlerini»[5] + «davacının ödemiş olduğu faizleri»[6] + (dava dilekçesinde davalının istemiş olması halinde) «dava/ödeme tarihinden itibaren gecikme faizini»[7] ödemeye mahkum etmesi gerekir.

Yargılama sonucunda, mahkemece “ödenen miktar yönünden” istirdata karar verilir…[8]

Ayrıca, «yargılama giderleri»nin (nisbi harç ve vekalet ücretinin)[9] de davalıya yüklenmesi gerekir. ...Kanunda öngörülmediği için, geri alma davasını kazanmış olan davacı yararına % 20 tazminata hükmedilmez.[10]

b) Geri alma davası davalı (alacaklı) lehine sonuçlanırsa, mahkemenin sadece «yargılama giderleri»ni (nisbi harç ve vekalet ücretini) davacıya yüklemesi gerekir. Ayrıca, davalı lehine -kanunda öngörülmediği için- tazminata hükmedilemez.[11]

Yüksek mahkeme[12] “Maddi vakıaları ileri sürmenin taraflara, ileri sürülen maddi vakıaların hukuki nitelendirilmesini yapmanın ise hakime ait bir ödev olduğunu, davacı vekilinin ‘icra dosyasında yatan paranın davalı alacaklıya ödenmemesi hususunda tedbir talebinde bulunduklarını’ beyan ettiği, rıza dışı elden çıktığı iddia edilen çekin icra takip dosyasına yatırılan meblağının iadesine ilişkin açılan istirdat davasında, davacının ihtiyati tedbir talebinin; İİK. mad. 72’de belirtilen ihtiyati tedbir talebi olup borçlunun %15 teminat karşılığında icra dosyasına yatan paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir isteyebileceğini” belirtmiştir.

IV- a) Doktrinde[13] - isabetli olarak- “olumsuz tespit davasının -İİK. mad. 72/VI uyarınca- geri alma davasına dönüşmüş olması halinde[14] davayı kazanan davacı lehineayrıca -İİK. mad. 72/V.c.3 ve 4’e göre- %20 tazminata hükmedilmesi gerekeceğini” savunulmuştur.

b) Geri alma davasına dönüşmüş olan olumsuz tespit davası davalı-alacaklı lehine sonuçlanırsa; mahkemenin sadece “yargılama giderleri”ni (nisbi harç ve vekalet ücretini) davacıya yüklemesi gerekir. Ayrıca, davalı-alacaklı lehine -icra takibinin durdurulması veya icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi” konusunda mahkemece ‘ihtiyati tedbir kararı’ verilmemiş olduğu ve dolayısı ile alacaklının alacağını alması geciktirilmemiş olduğu için- %20 tazminata hükmedilmez...[15]

V- Geri alma davası sonucunda alınan ilâm -para alacağına ilişkin olduğu için- kesinleşmeden icraya konulabilir mi? Doktrinde[16] “geri alma davası sonucunda alınan ilamın, bu ilam para alacağına ilişkin olduğu için kesinleşmeden icraya konulabileceği (HMK. 367, İİK. mad. 36)” belirtilmiş olmasına rağmen, yüksek mahkeme bu konuda “menfi tespit davasının bir devamı olan istirdat davası sonucunda verilen kararın kesinleşmedikçe icranın iadesinin talep edilemeyeceğini” belirtmiştir.[17]

VI- Buna karşın; olumsuz tespit davasının, İİK. mad. 72/VI uyarınca, geri alma davasına dönüşmesi sonucunda davacı lehine verilen ilâmlar ise kesinleşmeden icraya konulamaz.[18] [19] Bu tür ilamlar ayrı takip konusu yapılamayıp, aynı icra dosyasına konularak, ilamın gereği yerine getirilir.[20]

Buna karşın, müstakil olarak açılan geri alma davası sonunda alınan ilamlar ise müstakil olarak icraya konulabilir.[21]

VII- Geri alma davalarında “hukuki yarar” koşulu için bknz: Yuk. İKİNCİ KISIM, “İkinci Bölüm”, AÇIKLAMA: III.

VIII- Yüksek mahkeme;

√ «Dava; ilama dayalı alacağı icra dosyası dışında haricen ödenmesinden sonra alacağın dayanağı olan ilamın ilgili Yargıtay Dairesi’nce bozulması nedeni ile ödemenin istirdatı talebine ilişkin olup; davalının alacaklı olduğu ilam ile bu ilamın infaza konulup konulmadığı hususlarının davalıdan sorulup bundan sonra davalının takas mahsup def’i değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğini»[22]

√ «Taraflar arasındaki menfi tespit-istirdat davasında, davacı vekili davadan feragat ettiklerini bildirdiğinden, vaki feragat nedeniyle bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekeceğini»[23]

√ «Taraflar arasındaki istirdat davasında, borcun bulunmadığı iddialarına ilişkin, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve sonrasında imzalanan ibranamede kararlaştırılan sorumluluk dönemleri sınırları içerisinde kalacak şekilde, kooperatifin sözleşmeler öncesi ve sonrası dönemde kayıt altına alınan tüm defter ve kayıtlarının incelenerek, davalının hissesini devretmeden önce kooperatif tarafından yapılan harcamalar tespit edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekeceğini»[24]

√ «Dava, yatırım fonu hesabından kaynaklanan istirdat istemine ilişkin olup, mahkemece fon alım satım işlemlerinin bankacılık ve sermaye piyasası mevzuatı kurallarına uygun olarak yapılmadığı gerekçesi ile, davanın kabulüne karar verildiği, fakat üzerinde davacının da imzasının bulunduğu yatırım fonu talep formu isimli belgede, fon girişinin ara dönemde gerçekleşmesi nedeni ile vade sonunda ana para kaybı yaşanacağı hususunda bankaca bilgilendirme yapıldığı gibi, ayrıca fonun erken bozulması durumunda zarar edileceğinin davacı tarafça hayatın olağan koşulu uyarınca bilinmesi gerekeceğini»[25]

√ «Davanın, iddianın ileri sürülüş biçimi nazara alındığında davalıların organize ve haksız fiillerinden kaynaklanan bir istirdat davası niteliğinde olduğu, ancak kesinleşmiş bir mahkumiyet kararında ceza hakiminin kabul ettiği maddi vakıaların hukuk hakimini bağlayacağı, her iki ceza dosyasındaki deliller ve davacının dayandığı resmi kurum raporları delillerle birlikte değerlendirilmek ve dava tarihi itibariyle şirketin sermayesinde davacının pay defterine kaydedilen payının yer alıp almadığı belirlenmek sureti ile davacının ortak olup olmadığının kesin bir şekilde saptanması gerekeceğini»[26]

√ «İstirdat davasında, davalılar vekilinin yasal süresi içerisinde ibraz edilen cevap dilekçesinde herhangi bir nedenle ileri süremediği zamanaşımı def’ini, sonradan ıslah yoluyla ileri sürmesinde usule aykırı bir yön bulunmaması; ıslah edilmiş bu yeni savunmaya karşı tarafın (davacının) itiraz etmesinin de sonuca bir etkisinin bulunmaması gerekeceğini»[27]

√ «Menfi tespit davası devam ederken takip konusu alacağın bir kısmı veya tamamı ödenmişse menfi tespit davası istirdat davasına dönüşür. Bu durumda taleple bağlılığa ilişkin kuralın uygulanmayacağını»[28]

belirtmiştir.

[1] Bknz: Yuk. BİRİNCİ KISIM «Beşinci Bölüm», §f. «756 vd.» – UYAR, T. İİK. Şerhi, C:4, s: 6644 vd.

[2] KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C: 1, s: 582 vd. – KURU B. Menfi Tespit ve İstirdat Davası, s: 250 – POSTACIOĞLU, İ. age. s: 249 – BERKİN, N. age. s: 141

[3] Bknz: 11. HD. 25.11.1991 T. 3935/6249

[4] Bknz: Yuk. BİRİNCİ KISIM, «Beşinci Bölüm», §f. AÇIKLAMA: VII –UYAR, T. İİK. Şerhi C:4, s: 6658

[5] Bknz: 11. HD. 4.5.1988 T. 8026/3006

[6] Bknz: 11. HD. 4.5.1988 T. 8026/3006

[7] Bknz: 15. HD. 19.12.1997 T. 5337/5419; Karş: 19. HD. 3997/1893; 15.12.1993 T. 2533/8600; 15. HD. 15.12.1994 T. 2459/7585; 11. HD. 25.1.1990 T. 282/185

[8] Bknz: 19. HD. 08.11.2012 T. 10340/16287

[9] Bknz: 19. HD. 1.11.1993 T. 5864/7112; 11. HD. 19.4.1988 T. 984/2485

[10] Bknz: 15. HD. 28.9.2010 T. 3563/4846; 19. HD. 23.3.2007 T. 9707/2837; 20.04.2011 T. 4047/5327; 25.9.2008 T. 5099/8829; 11. HD. 30.04.1991 T. 866/2700; 6.10.1987 T. 3479/5113

[11] Bknz: Yuk. dipn. 14 civarı – KURU, B. a.g.e. C: 1, s:586 – KURU, B. El Kitabı, s:390 – SUNAR, G. a.g.e. s:97

[12] Bknz: 19. HD. 25.6.2012 T. 7060/10413

[13] KURU, B. age. C: 1, s:560 – KURU, B. Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, s:266 – KURU, B. El Kitabı, 2. Bası, s:390, 399 – PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. age. s: 252 – SUNAR, G. İcra Hukukunda İcra Tazminatı, s:96 vd.

[14] Bknz: 19. HD. 27.01.2014 T. 18072/1981; 26.03.2012 T. 12409/4915; 19.09.2006 T. 4286/8533

[15] KURU, B. El Kitabı, s:390

[16] KURU, B. Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, s:266 – KURU, B. El Kitabı, s:399 - MUŞUL, T. age. s: 429

[17] Bknz: 12. HD. 03.10.1995 T. 12383/12692

[18] MUŞUL, T. age. s: 32; 402

[19] Bknz: 12. HD. 16.3.2010 T. 24238/6010; 23.1.2006 T. 23345/152; 27.6.2003 T. 12501/15403; 18.2.2002 T. 2391/3485; 25.10.2000 T. 14801/15998

[20] Bknz: 12. HD. 9.5.1988 T. 4866/6204

[21] Bknz: 12. HD. 21.1.2000 T. 17737/558

[22] Bknz: 11. HD. 05.03.2014 T. 18199/4210

[23] Bknz: 19. HD. 17.02.2014 T. 233/3038

[24] Bknz. 13. HD. 19.02.2014 T. 27047/4395

[25] Bknz: 11. HD. 24.01.2014 T. 11663/1583

[26] Bknz. 11. HD. 24.01.2014 T. 7242/1558

[27] Bknz: HGK. 12.06.2013 T. 10-1633/825

[28] Bknz: 19. HD. 26.03.2012 T. 12409/4915

Av. Tuncay İLÇİM