İmar kiRLİLİĞİne neden olma suçU

II. KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Suç, kanunda düzenlendiği yer dikkate alındığında, çevreye karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş olup, aynı bölümde düzenlenen “Çevrenin Kirletilmesi” ve “Gürültüye Neden Olma” suçlarının da ortak olarak amaçladığı hedef, kişilerin sağlıklı bir çevrede yaşamlarını sürdürebilmelerini sağlamaktır.

Çevre kavramı farklı disiplinler tarafından kullanılan bir kavram olduğundan, her disiplin tarafından farklı tanımlamalar yapılmıştır²⁴. Çevre Kanununun 5491 sayılı Kanunla değişik 1. Maddesinin eski halinde kanunun amacı bağlamında Çevre kavramı açık biçimde tanımlanmamakla birlikte bütün vatandaşların ortak varlığı olan, kırsal ve kentsel alanda arazi ve doğal kaynaklar, su, toprak ve hava; ülkenin bitki ve hayvan varlığı, doğal ve tarihsel zenginlikler kavramları kullanılarak çevreden ne anlaşıldığı ortaya konmuştur.

TCK’nun çevreye karşı suçlar başlığı altında düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçunda korunan hukuksal değer çevre hakkıdır. Bu bağlamda çevre hakkı sağlıklı çevre kavramı ile birlikte ele alınmalıdır, zira insanın yaşadığı ortamın sağlığı bozucu etkilere maruz kalması, çevre hakkı bakımından çıkış noktasını oluşturmaktadır²⁵.

Özellikle sanayileşmenin yarattığı ciddi tahribat çevre hakkının uluslararası arenada gündeme gelmesine neden olmuştur. Bu anlamda çevre hakkı sanayileşme ve sanayileşmenin ardında yatan siyasi, ekonomik taleplerin de “törpüleyicisi” niteliğindedir²⁶.

Çevre hakkının ele alındığı ilk önemli Uluslararası toplantı 1972 yılında yapılan BM Stockholm Konferansıdır. Söz konusu toplantı BM’nin “Declaration on Human Environment”in yayınlanmasını sağlamıştır. Söz konusu bildiride insanların onurlu ve sağlıklı bir yaşam sürebilmeleri için elverişli bir çevrede yaşamak hakkına sahip oldukları, gelecek kuşaklar için çevrenin korunması ve iyileştirilmesi hususları ifade edilmiştir²⁷.

Çevre hakkı genel olarak üçüncü kuşak haklar yani dayanışma hakları içerisinde değerlendirilmektedir. Dayanışma hakları olarak adlandırılan hakların temel özelliği gerek bireyi gerekse devleti sorumluluk altına sokan, hem halen yaşamakta olan bireylerin tamamını hem de sonraki nesilleri ilgilendiren hakları olmalarıdır²⁸. Çevre hakkının korunması yoluyla, bu hakla doğrudan bağlantılı olan bireylerin yaşam kalitesi ile sağlık hakkı da korunmaktadır.

Ancak öğretide çevre hakkının, yaşam hakkının bir uzantısı olduğu yönünde görüşler de ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre çevre hakkı ya da sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı, yaşam hakkının bir türevidir. Bu kabul, yani çevre hakkının yaşam hakkının bir uzantısı olduğu şeklindeki yaklaşım, gerek tutarlılık bakımından gerekse etkinlik bakımından daha olumlu sonuçlar vermektedir. Ayrıca böylelikle çevre hakkının insan hakları kategorisinde yer alıp almadığı konusundaki tartışmalar da son bulacaktır²⁹.

İmar kirliliğine neden olmak suçunun korunun hukuksal değeri bu çerçevede geniş bir perspektifle ele alındığında çevre hakkı olduğu anlaşılmaktadır. Çevre hakkının konusunun sadece dar anlamda doğal kaynaklar değil, kültür ve tabiat varlıklarını da içine alan, şehir hayatını ve şehir çevresini de düzenler nitelikte kurallar ortaya koyduğu görülecektir. Bu anlamda imar mevzuatı ile ortaya konan, şehir hayatında yapılaşmayı düzenleyen kurallar, çevre hakkının korunmasının bir yansıması niteliğindedir. Diğer yandan özellikle madde kapsamında yer alan ve kamu görevlileri tarafından işlenebilen suçlar bakımından öncelikli olarak çevre hakkı, ikinci aşamada ise kamu idaresinin işleyişinin korunduğu görülmektedir. Bir alt başlık olarak bu noktada çevreye karşı suçlarda korunan hukuksal değerin doğrudan çevre mi yoksa çevreye verilen zarar nedeniyle hakları ihlal edilen insanların bu hakları mı olduğu tartışmasını zikretmek isteriz³⁰.

III. Yapı Ruhsatı Aykırı Ve Ruhsatsız Bina Yapmak Ve Yaptırmak Suçu

Türk Ceza Kanunun 184. Maddesinin ilk fıkrasında yapı ruhsatı olmaksızın veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak fiili suç olarak düzenlenmektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere maddede birbirinden farklı ve bağımsız olarak üç suç düzenlendiğinden incelemeler ayrı ayrı yapılacaktır³¹.

Maddenin birinci fıkrasında göre “Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi” cezalandırılır.

A. Maddi Unsurlar

1. Suçun Konusu

Suçun konusunu bina kavramı oluşturmaktadır³². Ancak Kanun koyucu her bina bakımından değil ancak belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerlerde yapılan binalar bakımından suçun oluşabileceğini TCK’nun 184/4. Fıkrasında açıkça ifade etmiştir.

Bu bağlamda madde açıkça bina yapmaktan söz ettiğinden öncelikle yapı ruhsatiyesi alınarak yapılması gereken bir binanın varlığından söz edilmesi zorunludur. Ruhsatiyeye tabi olmayan binalar ve yerlerde yapılan binalar bakımından suçun oluşumundan söz edilemeyecektir.

Bu anlamda bir yapının bina kategorisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği öncelikle yapının bina sayılıp sayılamayacağı, ardından ruhsata tabi olup olmadığı noktasında ele alınmalıdır.

Yargıtay uygulamasına yansıyan kararlar incelendiğinde şu tablo ile karşılaşılmaktadır. Yüksek mahkememiz teras kat yapılmasını bina kapsamında değerlendirilmektedir. Karara göre “18.04.2005 tarihli yapı tespit ve tatil tutanağında “zemin+1 normal kat üzerine 64 m2 ebadında 2. normal katın kaba inşaatının tamamlandığı, çatısının kaplandığının" belirtildiği, sanığın soruşturma evresindeki ifadesinde “2005 yılında, evinin üstünde bir kat daha yapıp, üzerini çatı ile kapattığını" söylemesi ve bilirkişi raporunda da "tutanak tarihinden sonra davaya konu teras katın sıvası yapılıp, pencerelerinin takıldığı, teras katın 2005 yılı mart-nisan aylarında yapıldığının" açıklanması karşısında, davaya konu teras katın "bina" niteliğinde ve yapımının ruhsata tabi olduğu gözetilmeden ve bu hususlar tartışılıp reddedilmeden, yasal olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi” hukuka aykırı bulunmuştur³³.

Yine bir başka kararda “sanık tarafından ruhsatsız olarak zemin kat üzerinde yapılan konutun birinci kat inşaatının anılan yasada açıklanan tarife uyduğu ve bilirkişi raporuna göre de, bu yapının yapılmasının ruhsata tabi olduğu hususları gözetilmeden, “inşaatın bina tarifine uymadığından” bahisle yerinde görülmeyen gerekçe ile beraat kararı verilmesi” hukuka aykırı bulunmuştur³⁴. Yüksek mahkememiz bir inşaatın bina niteliğinde olup olmadığı hususlarının bilirkişi aracılığıyla incelenmesi gerektiğine işaret etmektedir³⁵. Yüksek mahkemeye göre “sanığın ruhsatsız olarak yapılıp 2003 yılında satın aldığı iki katlı binanın zeminindeki kahvehaneyi (işyeri) odalar oluşturarak konuta dönüştürme biçimindeki (01.02.2005 tarihine kadar devam eden inşai faaliyetinin) İmar Kanunun 21. Maddesinin 3. Fıkrası kapsamında kalıp kalmadığının ilgili belediyeden sorulması” ve yapılacak incelemeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır³⁶.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından hukuka uygun bulunarak onanan bir yerel mahkeme kararında suçun oluşmadığı zira yapılan inşai faaliyetin bina olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Karara göre imar mevzuatına aykırı her inşai faaliyet madde kapsamında değerlendirilemez.

Sanık hakkında her ne kadar kiracı sıfatı ile bulunduğu ... adresindeki işyerine ruhsat ve eklerine aykırı olarak asma kat inşa ettiğinden bahisle TCK. Nun 184/1. Maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, mahkemece yapılan keşif mahallinde yapılan gözlemler ve dosyaya sunulan bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, sanık tarafından kiracı sıfatı ile kullanılan dükkan içerisinde bulunan asma katın arka yola bakan galeri boşluğuna ilave döşeme yapılarak asma kat alanına dahil edilmiş, ancak yapılan işlemlerin hepsinin daha önce mevcut dükkan alanı içerisinde yapıldığı, bu büyütmenin bina dışına taşmadığı ve diğer ana yapının ortak yerler kapsamına giren bölümlerine tecavüz etmediği, bağımsız bölüm hacmi içinde bir değişiklik yapıldığı ve bağımsız bölümün dış noktaları olan hacminin dışına bir taşma yapılmadığı, yapılan bölümlerin bu hali ile imar mevzuatına aykırı ise de, TCK. Nun 184. Maddesinde belirlenen bina vasfında kabul edilemeyeceği, TCK. nun 184. Maddesinde söz konusu yapılan ruhsatsız bölümün bina vasfında bulunması gerektiği suçun unsuru olarak kabul edilmiştir. Mevcut bina içerisinde herhangi bir taşma olmaksızın binanın bölümleri ayrılarak bina vasfını taşımayan değişiklikler yapılmasının bu yasa maddesi kapsamında kabul edilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmakla, sanığın müsnet suçtan beraatine karar vermek gerekmiştir³⁷.

Buna karşın yüksek mahkememiz su basmanın bina olarak nitelendirilmemesini “sanığın ruhsatsız bina yapmak suretiyle imar kirliliğine neden olma suçundan hükümlülüğü yerine, su basmanı seviyesindeki yapının bina olmadığı biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesi” şeklindeki kararı ile hukuka aykırı bulmuştur³⁸.

2. Fail

Maddenin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya alınan ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişinin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere sadece binayı inşa eden yüklenici, taşeron, usta, kalfa ve işçiler³⁹ “bina yapan” kişi olarak sorumlu olmayacak, bina sahibi kişi de “bina yaptıran” olarak sorumlu tutulabilecektir⁴⁰.

Ancak bina yapımında çalışan usta, kalfa ve işçi gibi görevleri sadece inşa faaliyetinde çalışmak olan ve ruhsatın varlığını ya da ruhsata uygun inşa faaliyetinin yapıldığının araştırmasını yapması beklenemeyecek kişilerin, söz konusu inşaatın ruhsatsız olduğunu ya da ruhsata aykırı olarak yapıldığını bilmemeleri pek muhtemeldir. Bu halde bu kişilerin sadece binanın inşasında yer almış olmaları nedeniyle sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır. Bu durumdaki kişilerin sorumluluğunun TCK m.30’da yer alan hata hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir⁴¹.

Madde gerekçesinde bu tür inşa faaliyetlerine kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kişiler de bu suçtan dolayı fail sıfatıyla cezalandırılacağı ifade edilmektedir. Ancak bu noktada bir ayrım yapılması gerekmektedir. Öncelikle kontrol ve denetim hizmeti veren kimseler, eğer yaptıranın denetim ve kontrolü altında, “bina yapan” olarak nitelendirilebilecek durumda ise bu suçun faili olarak nitelendirilmesi mümkündür⁴². Zira yapan ifadesi sadece icrai bir davranışla binanın yapılması sürecine katılanları değil, aynı zamanda yapım sürecinde görev alan ve denetimi gerçekleştirmek ya da yapım sürecinin hazırlanmasında rol alan kişileri de kapsamına alacak niteliktedir. Bu kişilerin ihmali davranışların binanın yapımındaki rolü ve işlevi dikkate alınarak fail veya yardım eden olarak nitelendirilmeleri mümkündür.

Buna karşın, yapım sürecinde rol almayan ya da yaptıranla bir ilgisi olmayan denetim görevlileri, ancak yardım eden veya azmettiren olarak veya bu nitelikte bir davranışları yoksa kamu görevlileri bakımından görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulabileceklerdir⁴³.

3. Mağdur Suçtan Zarar Gören

İmar kirliliğine neden olma suçu TCK’nun topluma karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. Bu anlamda suçtan zarar gören konusuna müşahhas bir tespit yapılması değil, toplumun bütününe yönelik bir suç olduğu kabul edilmelidir. Yargıtay uygulamamızda imar mevzuatına aykırılık bakımından, imar mevzuatından sorumlu olan idarenin suçtan doğrudan doğruya zarar gören sıfatıyla katılan olarak davaya kabul edildiği görülmektedir.

Mağduru bulunmayan suç bulunmadığı açık olmakla birlikte, bazı suçlarda belirlenebilir bir kişi olarak mağdur bulunmayabilir⁴⁴. Bu şekildeki suçların işlenmesiyle sadece belirli bir kişinin mağduriyeti söz konusu olmayıp, toplumu oluşturan ve düzen içinde yaşama hakkına sahip olan toplumdaki her birey mağdur edilebilmektedir⁴⁵.

Sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkını doğuran çevre hakkı, yeni kuşak haklardan olup insan hakkı niteliğini kazanmakla beraber, gelişimini sürdüren bir haktır⁴⁶. Bireysel nitelikte olmayıp, toplumda yaşayan herkesi etkileyen ve herkesin kullanımına açık olan ve dayanışma hakkı olarak nitelenen sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkı, bu hakka bireysel nitelik yanında daha genel olarak kollektif nitelikte olarak görülmektedir⁴⁷. Bu nedenle bu hakkın sahibi belirlenebilir bir kişi olmaktan daha çok, insandır. Dolayısıyla bu suçun mağduru da sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkına sahip olan toplumun tüm bireyleridir.

Suç mağdurunun ancak gerçek kişiler olabileceğini dikkate alarak, belediyelerin mağduriyetlerini değerlendirmek gerekirse, tüzel kişiler suç mağduru olamayacağından bu kurumların ancak suçtan zarar gören olarak nitelendirilebilmeleri mümkündür. İmar konusunda yetkili kurum olan belediyelerin de imar uygulamaları ile imar izni verme veya iptal etme, denetleme gibi hak ve görevleri olduğundan, belediyelerin suçtan zarar gördükleri kabul edilmelidir⁴⁸.

4. Fiil

Ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapmak suçunda fiil maddi unsurunu bina yapmak veya yaptırmak fiilleri oluşturmaktadır. Binanın ne anlama geldiği, yapan ve yaptıranın kimler olduğu yukarıda suçun konusu ve fail başlıkları altında açıklanmıştır.

Bu noktada yapmak veya yaptırmak kavramlarının ne şekilde anlaşılması gerektiği ortaya konmalıdır. Öğretide bir görüş, bina yapmak ve yaptırmanın ancak tamamlanmış bina bakımından söz konusu olabileceğini ifade etmektedir. Bu görüşe göre binanın temellerinin atılmış olması, kolun ve duvarlarının örülmüş olması binanın yapıldığı anlamına gelmeyecektir. Bu görüş kabul edildiğinde bina tam olarak İmar Kanununda yer alan vasıfları haiz hale gelene kadar suç tamamlanmayacak ve icranın devam ettiği kabul edilecektir⁴⁹.

Gerçekten de lafzi bir yorum yapıldığında imar kanunundaki bina tanımından hareket edildiğinde suçun tamamlanması bakımından inşai faaliyetin bina olarak nitelendirilebilir seviyeye ulaşması gerektiği ifade edilebilir. Ancak diğer yandan yapmak şeklinde ifade edilen icrai davranış, tamamlamayı her zaman kapsamamaktadır. Bir inşaatın temelinin atılması da bina yapmak olarak pekala nitelendirilebilir. Bu anlamda yapmak inşaatın başlangıcından tamamlanmasına kadar devam eden sürecin tamamını içine alır şekilde anlaşılabilecek ve yorumlanabilecektir. Nitekim Yargıtay kararları da incelendiğinde bina yapmak ifadesinin inşaata başlamak şeklinde anlaşıldığı görülmektedir⁵⁰.

Yüksek Mahkemenin bina kavramından ne anladığı hususunda ise şu karar aydınlatıcı niteliktedir. “Ceza Kanunlarının kapsamı, yasa metni yanında metin başlığı, gerekçe ve maddenin uygulanmasındaki ilgili mevzuatla da belirlenir ve T.C.K.184. maddesinin başlığının "imar kirliliğine sebep olma .." biçiminde olması, maddenin gerekçe kısmında belirtildiği üzere "...imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı inşaa faaliyetinde bulunmak suç olarak tanımlanmıştır..." denmesi, İmar Yasası’nın 32. maddesinin "...ruhsat alınmadan yapıya başlanması...ruhsata aykırı yapıları..." da kapsadığı gözetilip somut olayda ruhsata aykırı olarak 1. katın kaba inşaatı yapılırken zabıt tutulduğunun oluşa uygun kabulü karşısında, T.C.K.184/1. maddesiyle hükümlülük kararı verilmesi gerekirken, madde metnindeki “bina” tanımını sözel anlamda dar yorumlayıp "...dava konusu 1. katın bina niteliğini kazanmadığı yapı niteliğinde bulunduğu ... yasa metninde yapının cezalandırıldığına ilişkin bir hüküm bulunmaması..." biçiminde yasaya aykırı gerekçeyle karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür⁵¹. Karardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay, bina ifadesini inşai faaliyetleri de kapsar biçimde yorumlamaktadır ve binanın tamamlanmasını aramamaktadır.

Bu anlamda Yüksek mahkeme uygulamamız Maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra bir bina yapmaya ya da yaptırmaya yönelik her türlü inşai faaliyeti tamamlanmış suç olarak nitelendirmektedir. Kararlar incelendiğinde karşılaşılan tablo şu şekilde özetlenebilir. Sanığın kaçak inşaatının kaba kısmını TCK’nun 184/1. maddesinin yürürlüğe girdiği 12.10.2004 tarihinden önce bitirmesine karşın ince işlerini bu tarihten sonra yaptığının belirlendiği dikkate alındığında, yapılan ince işlerin inşaatı tamamlamaya yönelik olduğu bu nedenle de yükletilen suçun oluştuğu kabul edilmelidir⁵². 18.04.2005 tarihli yapı tespit ve tatil tutanağında “zemin+1 normal kat üzerine 64 m2 ebadında 2. normal katın kaba inşaatının tamamlandığı, çatısının kaplandığının” belirtildiği, sanığın soruşturma evresindeki ifadesinde “2005 yılında, evinin üstünde bir kat daha yapıp, üzerini çatı ile kapattığını” söylemesi ve bilirkişi raporunda da “tutanak tarihinden sonra davaya konu teras katın sıvası yapılıp, pencerelerinin takıldığı, teras katın 2005 yılı mart-nisan aylarında yapıldığının” açıklanması karşısında, davaya konu teras katın "bina" niteliğinde ve yapımının ruhsata tabi olduğu gözetilmeden ve bu hususlar tartışılıp reddedilmeden, yasal olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır⁵³.

İmar kirliliğine neden olma suçunun oluşabilmesi için binanın tamamlanmış bulunması koşul olmayıp, bina yapılmasına yönelik inşa faaliyetine başlanılmakla suç oluşacağından, sanıkların, 23.03.2005 tarihli tutanak ile ruhsatsız olduğu belirlenen inşaatları 2004 yılı Ağustos ayından önce yaptıklarına yönelik savunmaları karşısında, suç tarihinin saptanması açısından, tutanak düzenleyicilerin ve suça konu taşınmaza komşu binalarda oturanların kamu tanığı sıfatıyla yöntemince dinlenmeleri ve tutanak tarihinde inşaatın faal halde bulunup bulunmadığının etraflıca sorulup tespit edilerek sonucuna göre sanıkların hukuksal durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma ve bilirkişinin teknik verilere dayanmayan görüşü doğrultusunda "yapılaşmanın yasanın yürürlük tarihinden önce yapıldığını söylemenin mümkün olduğu" ve kaba inşaatın bina tanımına girmediği biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile beraate hükmolunması hukuka aykırıdır ⁵⁴.

Yüksek mahkeme maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıp ve fakat daha sonra ince işler olarak tabir edilen işlerin veya sair inşai faaliyetin devamı halinde de tamamlanmış suçtan sorumluluğa gitmektedir. “Sanık tarafından ruhsatsız olarak yapılan zemin kat ve birinci katın kaba inşaatının bitmiş, kapı ve pencerelerinin ise takılmamış olduğunun belirlenmiş bulunması ve yargılama sırasında yapılan keşif sonucu zemin katın işyeri olarak, birinci katın da mesken olarak kullanılmaya başlandığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCY'nin 184. maddesinin yürürlük tarihi olan 12.10.2004 tarihinden önce tamamlanıp bitirilmiş bir yapıdan söz edilemeyeceği ve eylemin temadi eden niteliğine göre hukuki kesinti gerçekleşinceye kadar devam eden yapım işlerinin suçu oluşturacağı gözetilerek tutanak düzenleyiciler ile komşu binalarda oturanların kamu tanığı olarak yöntemince dinlenerek tutanağın düzenlenmesi sırasında sanığın fiilen inşaata devam edip etmediği hususunda görgülerinin sorulması, inşaatın yapım tarihinin tespitine yönelik teknik veriler bilirkişiye açıklattırılıp, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak beraat kararı verilmesi” hukuka aykırıdır⁵⁵.

Buna karşın yapılan inşai faaliyetin bina niteliğinden olup olmadığı hususunu ve ruhsata tabi olup olmadığının tespitinin yapılarak, bu tespite göre karar verilmesi gerektiği de ifade edilmektedir. “Sanığın, ruhsatsız olan binasının çatısını, çelik konstrüksiyon malzeme kullanarak ve üstünü alüminyum örtü ile kapatarak inşa ettiğinin 04.01.2006 tarihli tutanak kapsamından anlaşılması karşısında, yapılan bu imalatların mevcut bir binanın tadilat ve tamiratı niteliğinde mi, yoksa bina yapma veya tamamlamaya yönelik esaslı bir yapım faaliyeti olup olmadığı ve bu işlerin yapılmasının ruhsata tabi olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınan tutanak düzenleyen görevliler de dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerekir”⁵⁶. Benzer mahiyette bir başka kararında da binanın bitirilmesinin suçun tamamlanması için gerekli olmadığı, ayrıca suçun müdatemadi bir suç vasfı gösterdiği ifade edilmektedir⁵⁷.

TCK m.184/1’de düzenlenen suç ile yapı ruhsatiyesi alınmadan veya mevcut ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak fiili yasaklanmıştır. Ancak maddenin dördüncü fıkrasında, belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapılmasının suç oluşturacağı belirtilmiştir.

Suçu meydana getiren hareketler, yapı ruhsatının alınmadan veya mevcut olan ruhsata aykırı olarak bina yapılması olarak belirtilmiş. Söz konusu düzenlemeye göre, suç, birden fazla alternatif hareketten birinin gerçekleştirilmesiyle oluşabilecektir. Dolayısıyla, seçimlik hareketli bir suç yaratılmıştır⁵⁸.

Suçun oluşması bakımından binanın tamamlanmış olmasının gerekmediği, bina yapımına yönelik inşaat faaliyetine başlanmasının yeterli olacağını ileri süren çoğunluk görüşüne⁵⁹ karşı; suçun, binanın tamamlanması ile oluşacağı da ileri sürülmektedir⁶⁰.

Madde gerekçesine bakıldığında, imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak suç olarak tanımlanmıştır. Yasaklanan fiil ile çevre kirliliğine neden olunmasının engellenmesi amaçlanmış olup, bu amaç doğrultusunda, inşa edilecek binaların çevre kirliliğine yol açmaması için önceden öngörülmüş olan usul ve kriterlere göre, ilgili makamdan izin alınarak inşa faaliyetinde bulunulması gerekli görülmüştür.

Suçun oluşması için binanın tamamlanması gerekmediğini ileri süren görüş, amaççı bir yorum⁶¹ yaparak, ceza hükmü ile imar mevzuatına aykırı olarak bina inşa edilmesinin yasaklanarak çevre kirliliğinin önlenmesinin amaçlandığını, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı her türlü inşa faaliyetini, henüz bina oluşmasa bile suç olarak değerlendirmektedir. Yani imar kanununda yer alan bina tanımına uyan bir yapı henüz meydana gelmese bile, bina yapımına yönelik inşa faaliyetinin başlaması suçun oluşması için yeterli görülmektedir⁶².

Suçun, ancak binanın tamamlanması ile oluşabileceğini ileri süren görüş ise, lafzi yorum⁶³ ile madde metnine sadık kalarak, bina yapmak ve yaptırmanın suç olduğunu, dolayısıyla binanın bitirilmesi ile suçun oluşacağını değerlendirmektedir⁶⁴.

Kanaatimizce, birinci fıkrada düzenlenen yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapılması fiilinin suç teşkil edebilmesi için yapı ruhsatı alınmadan veya ruhsata aykırı olarak inşa faaliyetlerinin başlanması yeterli kabul edilmelidir. Kanun koyucunun amacının, çevre kirliliğine engel olunması için mevzuata uygun koşulların sağlanarak inşa faaliyetine başlanmasını sağlamak olduğu kabul edildiğinde bu sonuca ulaşılmaktadır. Ancak kanun metninde, alternatifi bulunmasına rağmen özellikle “bina” teriminin kullanılmış olması, bizi, binanın bitmiş olması gerektiği yönündeki görüşleri desteklemektedir. Kanun koyucunun, “yapı” terimini kullanmak yerini “bina” teriminin kullanılması da bu görüşü destekleyen bir argüman olarak karşımıza çıkmaktadır⁶⁵.

Suçun, binanın tamamlanmasıyla oluşacağını savunan görüşlerin, bu sonuca madde metninde yer alan “yapan” veya “yaptıran” ifadelerinden ulaşmaları yerinde olmayıp, bu ifadelerin failin belirlenmesine yönelik kullanıldığı düşüncesindeyiz.

Yapı ruhsatına uygun olarak tamamlanan binalarda sonradan gerçekleştirilecek değişikliklerin de birinci fıkra bakımından değerlendirilmesi yapılmalıdır. İmar Kanunu’nun 21/2. maddesinde, ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılmasının da yeniden ruhsat alınmasını gerektirdiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla tamamlanmış bir binada yapılacak değişiklikler için de yapı ruhsatı alınması gerekecektir. Birinci fıkrada suç olarak tanımlanan fiil ise, yapı ruhsatı almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapılması olduğundan, suçun oluşabilmesi için bina üzerinde yapılacak değişikliğin de bina niteliğinde olması ve tamamlanmış olması gerekliliği anlaşılmaktadır. Yapılan bu değişiklikler yapı niteliğinde olacağından, tamamlandığında müstakil olarak bir bina oluşturması da söz konusu olamayacağından, teşebbüsün de uygulanabilirliği mümkün olmayacaktır. Bu nedenle ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan değişikliklerin birinci fıkrada yer alan suçu oluşturmayacağı düşüncesindeyiz⁶⁶.

B. Manevi Unsur

İmar kirliliğine neden olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Fail fiilinin icrası sırasında, suçun maddi unsurlarını bilerek ve neticeyi isteyerek hareket etmelidir. Bu bağlamda maddi unsur kapsamında fail, gerek bina yapmak fiilinin icra edildiği sahanın TCK’nun 184. Maddesi kapsamında yer aldığını, gerekse ruhsat alınmadığını veya ruhsata aykırı yapıldığını bilmelidir.

Suçun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Ancak olası kastla işlebileceğini kabul etmek gerekir. Fail ruhsatsız olmak halini veya ruhsata aykırılığı öngörmesine rağmen kabullendiği durumlarda olası kastın varlığından söz edilebilecektir⁶⁷.

C. Hukuka Aykırılık

İmar kirliliğine neden olmak suçu, hukuka aykırılık unsuru bakımından bir özellik göstermemektedir. Koşullarının bulunması durumunda hukuka uygunluk nedenleri bu suç bakımından da söz konusu olabilir.

D. Kusur

İmar kirliliğine neden olma suçu bakımından kusur noktasında akla gelen ilk husus yasak veya haksızlık hatasıdır. Söz konusu düzenlemenin ülkemizde yeni olması karşısında failin suçtan haberdar olmayabilir. Gerçekte de düzenlemeden haberdar olmayan, ya da söz konusu fiilin suç olarak düzenlendiğini bilmeyen kimseler bakımından haksızlık hatası tartışması yapılabilir.

Ancak bu haksızlık hatası bağlamında ve özellikle kaçınılmazlık değerlendirmesinde göz önünde tutulması gereken husus, failin fiilin suç oluşturduğundan haberdar olmaması değil, fiilinin bir haksızlık oluşturduğu konusunda hataya düşmesidir. Fail, fiilinin hukuka aykırı ve fakat sadece imar mevzuatından kaynaklanan yaptırımlara tabi olduğu düşüncesindeyse bu tür bir hatadan yararlanamayacaktır, zira fail fiilinin haksızlığından haberdardır. Ancak sadece haksızlığın niteliği konusunda hataya düşmüştür. Bu tür bir hatadan yararlanması da mümkün değildir.

E. Suçun Özel Oluşum Biçimleri

1. Teşebbüs

Ceza sorumluluğu alanının genişlemesine neden olan teşebbüs, suç tanımında öngörülen neticenin gerçekleşmemesine rağmen bu neticeyi gerçekleştirmeye yönelik olarak işlenen fiillerin cezalandırılmasını sağlamaktadır⁶⁸. TCK m.35’de düzenlenen “suça teşebbüs” hükmünde de, kasten işlenebilen bir suçun icra hareketlerine başlanmasına rağmen neticenin gerçekleşmemesi halinde de teşebbüsten sorumluluğun söz konusu olacağı düzenlenmiştir⁶⁹.

Teşebbüs kurumu; sırf hareket suçlarında icra hareketlerinin tamamlanmadığı, neticeli suçlarda ise neticenin gerçekleşmediği hallerde uygulanabilecektir⁷⁰. Bu durumda TCK m.184 hükmünde düzenlenen üç suç tipini de ayrı değerlendirmemiz gerekmektedir.

TCK m.184/1’de öngörülen, yapı ruhsatı olmadan ya da mevcut ruhsata aykırı olarak bina yapılması suçun, yerleşik Yargıtay uygulaması dikkate alındığında teşebbüse elverişli bir suç değildir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde inşa faaliyetine başlanması ile bina yapma fiilinin de icrasına başlanmış olmaktadır⁷¹.

Buna karşın suçun tamamlanması için binanın tamamlanması gerektiğini ileri süren görüş bakımından bina, İmar Kanundaki tanımına uygun biçimde tamamlanana kadar icra devam etmektedir ve bu zaman zarfında fiilin icrasına elde olmayan nedenlerle son verilmesi durumunda teşebbüsten söz edilebilecektir. İmar Kanunu m.32/1⁷²’de düzenlendiği şekilde, ruhsatsız veya mevcut ruhsata aykırı olarak bina inşasına devam edildiği sırada, idari makamlar tarafından söz konusu inşaatın ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapıldığının tespit edilmesi halinde yapının inşası mühürlenerek durdurulmaktadır. Bu durumda inşa faaliyeti failin elinde olmayan sebeplerle durmuş olup, bina tamamlanamadığından suç teşebbüs aşamasında kalmıştır sonucuna ulaşılmalıdır.

Ancak icraya başlamadan söz edilebilmesi için öncelikle inşasına başlanan yapının, bina niteliğini kazanmaya yönelik olarak inşa edildiğinin açıkça anlaşılması gerekmektedir. Eğer bir “yapı” oluşturulması şeklinde bir inşa faaliyeti yürütülüyorsa, birinci fıkrada suçun konusu “bina” olduğundan, yapının inşa faaliyeti ruhsata aykırı olup, durdurulsa da suç gündeme gelmeyecektir⁷³.

2. İştirak

Bu suç bakımından maddede iştirak bakımından özel bir düzenlemeye yer verilmediğinden iştirake ilişkin genel kurallar geçerli olacaktır. Ancak kamu görevlilerinin ihmali davranışları ile bu suçun işlenmesine sessiz kalmaları hali, bu suça iştirak olarak değil, görevi kötüye kullanma veya koşulları varsa kamu idaresinin işleyişine ilişkin diğer suçlar çerçevesinde değerlendirilebilir. Kamu görevlisinin fiili bir taraftan imar kirliliğine neden olma suçuna yardım etme, müşterek fail ya da azmettiren olması; bunun yanında yine kendi görevi kapsamında bir ihlal oluşturması durumunda ise farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre sorumluluk belirlenmelidir.

3. İçtima

İçtima kapsamında da suç tipinde özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak bu noktada değinilmesi gereken bazı hususlar bulunmaktadır. Öncelikle ruhsat olmaksızın veya ruhsata aykırı inşai faaliyette bulunmak fiili sadece TCK’nun 184. Maddesinde değil, bazı özel kanunlarda da suç olarak düzenlenmektedir. Örneğin 2960 sayılı Boğaziçi Kanunun 18. Maddesine göre “Boğaziçi Alanında inşaat ruhsatı alınmadan yapılan … yapı sahipleri, fenni mesulleri ve müteahhitleri bir aydan altı aya kadar hapis ve 200.000.- liradan 500.000.- liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır”. Hükmünü içermektedir. Yapı ruhsatı almadan Kanunla belirlenen sahada bina yapılması durumunda, fiil hem Boğaziçi Kanunun 18. Maddesindeki hem de TCK’nun 184/1. Maddesindeki suçu oluşturacaktır. Bu durumda farklı neviden fikri içtima hükümleri uyarınca failin, daha ağır cezayı gerektiren TCK’nun 184. Maddesi uyarınca sorumluluğuna gidilmesi gerekecektir⁷⁴.

Ancak bazı durumlarda imar mevzuatına aykırılık fiili, özel mevzuatta özel bir hükümle ve farklı biçimde düzenlenmiş olabilir. Bu durumda artık fikri içtima hükmüne başvurulmaksızın özel hüküm olarak nitelendirilen norm, özel normun önceliği ilkesi uygulanmak zorundadır. Bu konuda öğretide verilen örnek ise 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65/a maddesidir. Madde “Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” Hükmü içermektedir. Gerçekleştirilen ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapma fiili, her iki maddenin de kapsamına girdiği durumlarda özel normun önceliği ilkesi gereği sadece 2863 sayılı Kanunun 65/b maddesi uyarınca sorumluluk gündeme gelecektir⁷⁵.

Hiç şüphe yok ki imar kirliliğine neden olmak suçu sonrasında işlenen mühür bozma fiilleri tamamen ayrı değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay verdiği bir kararında bu hususa işaret ederek “5237 sayılı TCY.nın 184/1 maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçunun ruhsatsız inşaata başlanmasıyla oluşacağı, aynı yasanın 203 ve 765 sayılı TCY.nın 274. maddelerinde düzenlenen mühür bozma suçunun ise, kaçak inşaatın mühürlenmesinden sonra mührün bozulduğu tarihte oluşacağı, dolayısıyla fikri içtima kuralının uygulama olanağının bulunmadığı, sanığın eylemlerinin farklı tarihlerde iki ayrı suçu oluşturacağı gözetilmeden karar davasının reddine karar verilmesi”ni hukuka aykırı bulmuştur⁷⁶.

Zincirleme suç ve suç tekliği suç çokluğu bakımında da Yüksek Mahkememiz uygulaması, daha önce geliştirdiği hukuki ve fiili kesinti kriterlerinden hareket etmektedir. Örneğin;

Sanığa yüklenen ruhsatsız bina yapma suçuna ilişkin ilk olarak 11.04.2007 tarihinde tutanak tutulup, bu eyleme ilişkin 05.05.2007 tarihinde iddianame ile kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında; eylemde fiili ve hukuki kesinti oluştuğu ve bu nedenle sanığın binayı yapmayı sürdürüp tamamlanmasının ayrı suç oluşturduğu gözetilerek 05.05.2007 tarihli ilk iddianameyle açılan dava sonucundan verilen ve 07.04.2008 tarihinde kesinleşmiş mahkumiyet hükmünden sonra 22.11.2007 tarihli ikinci iddianame ile açılan kamu davasına devam ederek 09.06.2008 tarihinde yeni bir mahkumiyet hüküm kurmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır⁷⁷.

Yine bir başka kararında Yargıtay, aynı binanın inşasına iddianameden sonra devam edilmesini zincirleme suç çerçevesinde değerlendirmiştir. Karar göre; “Sanığın zemin üstü ve birinci kat ruhsatsız inşaatıyla ilgili olarak 04.03.2005 tarihinde tutanak düzenlendikten sonra, 31.03.2005 tarihinde aynı inşaata devam edip 2. katı çıkması nedeniyle yeni tutanak düzenlendiği, birinci tutanak ile ilgili davanın 30.11.2005 tarihinde açılıp iddianamede 31.03.2005 tarihli tutanaktan söz edilmediği, bu nedenle de sonradan düzenlenen iddianamedeki eylemin birinci iddianamedeki eylemden farklı olduğu gözetilerek, ilk açılan dava neticesi TCK’nun 184/1, 62. maddelerinden verilen ve kesinleşen cezada TCK’nun 43/1. maddesiyle yapılacak arttırım miktarı kadar cezaya hükmedilmesi gerekirken, bu hususta kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır⁷⁸.